ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-25499/2017

26 июня 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2018 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Новосёлова А.Л.

судей: Стрельникова А.И. и  Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца: 

от ответчика: ФИО1 (дов. от 24.08.2016 № 39/159-Д), ФИО2 (дов. от 18.96.218 № 39/164-Д)

рассмотрев  19 июня 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Акционерного общества «Военно-промышленная корпорация «Научно-производственное объединение машиностроения» 

на решение от 27 октября 2017 года

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьей   Горшковой М.П.,

на постановление от 05 февраля 2018 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

по иску ООО «Премьер-Строй» 

к Акционерному обществу «Военно-промышленная корпорация «Научно-производственное объединение машиностроения» 

о взыскании задолженности в размере 4 423 842 руб. 68 коп. 

по встречному иску Акционерного общества «Военно-промышленная корпорация «Научно-производственное объединение машиностроения» к ООО «Премьер-Строй» об уменьшении цены договора и взыскании 3 038 636 руб. 49 коп,

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Обществом с ограниченной ответственностью «Премьер-Строй» (ООО «Премьер-Строй») к Акционерному обществу  «Военно-промышленная корпорация «Научно-производственное объединение машиностроения» (АО «ВПК «НПО машиностроения») о взыскании задолженности за выполненные по договору подряда от 12 мая 2016 года № 43 работы в размере 3 999 857 руб. 76 коп. работы и пени в размере 423 984 руб. 92 коп. (т.1, л.д.2-10).

АО «ВПК «НПО машиностроения» предъявлен встречный иск к  ООО «Премьер-Строй» об уменьшении цены договора от 12 мая 2016 года № 43 на 6 015 507 руб. 10 коп., о взыскании 2 015 649 руб. 34 коп. разницы между произведенной оплатой по договору и стоимостью фактически выполненных работ, 783 887 руб. 15 коп. пени, 29 600 руб. 00 коп. расходов на проведение экспертизы, 209 500 руб. 00 коп. упущенной выгоды  (т.3, л.д.119-125,117).

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 октября 2017 года взысканы с АО «ВПК «НПО машиностроения» в пользу ООО «Премьер-Строй» задолженность в размере 3 999 857 руб. 76 коп., пени в размере 423 984 руб. 92 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 50 000 руб. 00 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 45 119 руб. 21 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано (т.6, л.д.75-78).

Решение мотивировано тем, что между ООО «Премьер-Строй» как подрядчиком и АО «ВПК «НПО машиностроения» как заказчиком заключен договор подряда от 12 мая 2016 года № 43, по условиям которого подрядчик обязался выполнить и сдать заказчику работы по проведению капитального ремонта большого зрительного зала филиала АО «ВПК «НПО машиностроения» - ДК «Мир» - с разработкой проектно-сметной документации по адресу: 

<

...>; что стоимость работ по договору в соответствии со сметой № 1 (приложение № 2 к договору) составляет 24 999 644 руб. 40 коп.; что оплата всей выполненной работы за вычетом ранее выданного аванса производится заказчиком по факту выполнения всего объема работ на основании счета подрядчика в течение 5 рабочих дней при наличии подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением счета-фактуры; что срок выполнения работ 60 рабочих дней с момента выплаты аванса; что согласно дополнительному соглашению к договору срок выполнения работ продлен до 29 сентября 2016 года.

Первая инстанция установила, что заказчик перечислил подрядчику авансовые платежи в общей сумме 20 999 768 руб. 64 коп.; что сторонами были подписаны промежуточный акт формы КС-2 и справка формы КС-3 на сумму 14 845 469 руб. 98 коп.; что сторонами также подписан акт сдачи-приемки работ по договору, согласно которому подрядчик сдал, а заказчик принял  результат выполненных по договору работ: разработка проектно-сметной документации (стадии П и РД) большого зрительного зала  филиала АО «ВПК «НПО машиностроения» - ДК «Мир» стоимостью 1 006 706 руб. 75 коп.

Первая инстанция указала, что подрядчиком к 30 сентября 2016 года выполнены все предусмотренные договором работы на сумму 24 999 644 руб. 40 коп.; что 4 октября состоялась рабочая комиссия по приеме законченного строительством объекта; что указанные комиссией замечания были устранены подрядчиком до 17 октября 2016 года; что в этот же день состоялась рабочая комиссия по приемке законченного строительством объекта, по результатам которой заказчиком были представлены замечания, аналогичные указанным ранее, а также указано новое требование о замене кресел в связи с несоответствием их образцу, однако это требование не было принято подрядчиком как необоснованное.

Первая инстанция указала также, что поскольку заказчик необоснованно уклонялся от подписания акта выполненных работ и оплаты по договору, 18 января 2017 года подрядчиком в одностороннем порядке были подписаны акт о приемке выполненных работ  (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), о чем был уведомлен заказчик.

Первая инстанция признала достоверным заключение судебной строительно-технической экспертизы, которым было установлено соответствие смонтированных кресел и акустического потолка условиям договора и технического задания, документации соответствия. При этом первая инстанция отклонила как недопустимое доказательство представленную ответчиком рецензию на заключение экспертов, в том числе и с учетом результата опроса эксперта ФИО3 в судебном заседании.

Исходя из установленных обстоятельств дела, первая инстанция признала требования истца обоснованными, а встречные требования ответчика – неподлежащими удовлетворению.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 года решение Арбитражного суда Московской области от 27 октября 2017 года по делу № А41-25499/17 оставлено без изменения (т.7, л.д.33-41).

В кассационной жалобе ответчик просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на нарушение судом ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нарушение судом п.7 ст.21, ст.71, 82, 83, 86, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.8 и 16 Федерального закона от 31 мая 2011 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представители ответчика привели доводы. аналогичные изложенным в жалобе.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направил. 

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей ответчика, кассационная инстанция находит решение от 27 октября 2017 года и постановление от 5 февраля 2018 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Первая инстанция оставила без надлежащей поверки доводы ответчика о ненадлежащем качестве результата работ, выполненных истцом по договору от 12 мая 2016 года № 43.

Так, в нарушение требований ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации первой инстанцией не было исследовано и оценено представленное ответчиком заключение товароведческой экспертизы от 30 декабря 2016 года № 5-ТЗ.

При этом первая инстанция не учла, что поскольку между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу недостатков выполненной работы, в силу п.5 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации такая экспертиза могла быть назначена по требованию любой из сторон.

Так как между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной работы и именно наличием этих недостатков заказчик мотивировал отказ в подписании акта о приемке выполненных работ, у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для выводов об уклонении заказчика от подписания акта приемки выполненных работ. а также о правомерности одностороннего подписания подрядчиком этого акта.

Решение суда первой инстанции основано на заключении по результатам строительно-технической экспертизы по делу, поведенной ООО Экспертное агентство «Альтаир» на основании определения Арбитражного суда города Москвы от  5 июля 2017 года.

При этом суд первой инстанции оставил без проверки доводы ответчика о нарушениях норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31 мая 2011 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»,  допущенных при назначении и проведении названной экспертизы.

В силу ч.4 ст.83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы фамилия, имя, отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставленные в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть произведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

При разрешении вопроса о назначении товароведческой экспертизы ответчиком были заявлены отводы экспертам ФИО4 и ФИО5

Данные отводы не были рассмотрены судом первой инстанции в порядке. предусмотренном ст.25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом определением Арбитражного суда Московской области от 5 июля 2017 года проведение экспертизы поручено ООО «Экспертное агентство «Альтаир», эксперту ФИО3, который был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В нарушение требований ч.4 ст.83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении от 5 июля 2017 года отсутствует указание на то, какие материалы и документы предоставлены в распоряжение эксперта.

Представленное суду первой инстанции ООО Экспертное агентство «Альтаир» заключение эксперта № 5-0620 выполнено экспертами ФИО6, ФИО3 и ФИО5

При этом проведение экспертизы судом первой инстанции экспертам ФИО6 и ФИО5 не поручалось, эти эксперты не предупреждались судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и руководителю ООО Экспертное агентство «Альтаир» судом не давалось поручение о предупреждении названных экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, при разрешении вопроса о назначении экспертизы ответчик заявил отводы экспертам ФИО6 ФИО5 и эти отводы не были рассмотрены судом в установленном законом порядке.

В силу ч.3 ст.64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

При таких обстоятельствах заключение эксперта № 5-0620 не может быть признано допустимым доказательством по настоящему делу.

Недостатки решения судом апелляционной инстанции не исправлены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, что судом допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения, постановления, а поэтому в силу п.3 ч.1 ст.287, ч.1 и 3 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 27 октября 2017 года и постановление от 5 февраля 2018 года подлежат отмене, а дело – передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исходя из предметов и оснований первоначального и встречного исков, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; в случае заявления соответствующего ходатайства обсудить вопрос о назначении экспертизы; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по первоначальному и встречному искам.      

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27 октября 2017 года Арбитражного суда Московской области и постановление от 05 февраля 2018 года Десятого арбитражного апелляционного суда по делу № А41-25499/2017 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области..

Председательствующий-судьяА.Л. Новосёлов

Судьи:А.И. Стрельников 

Л.А. Тутубалина