ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №   А75-1951/2018

18 января 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  11 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фроловой С.В.,

судей Дерхо Д.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11211/2018) садоводческого (огороднического, дачного) потребительского кооператива «Бережок» на решение от 27.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-1951/2018 (судья Гавриш С.А.), принятое по иску акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215) к садоводческому (огородническому, дачному) потребительскому кооперативу «Бережок» (ОГРН 1048603851592, ИНН 8617019888), о взыскании 1 153 727 руб. 67 коп.,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, дачного некоммерческого товарищества «Интеграл-1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Элек» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» – ФИО3, по доверенности № 18/168от 09.04.2018 сроком действия три года,

установил:

акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» (далее – АО «ТЭК», общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к садоводческому (огородническому, дачному) потребительскому кооперативу «Бережок» (далее – СПК «Бережок», кооператив) о взыскании 1 153 727 руб. 67 коп., в том числе 973 290 руб. 91 коп. основного долга, 180 436 руб. 76 коп. неустойки (пени).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены дачное некоммерческое товарищество «Интеграл-1» (далее – ДНТ «Интеграл-1», товарищество), акционерное общество «Элек» (далее – АО «Элек»).

Решением от 27.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования удовлетворены в полном объеме. С СПК «Бережок» в пользу АО «ТЭК» взыскано 1 153 727 руб. 67 коп., в том числе 973 290 руб. 91 коп. – основного долга, 180 436 руб. 76 коп. – неустойки, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 24 537 руб.

Не согласившись с принятым решением, СПК «Бережок» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы СПК «Бережок» приводит следующие доводы: судом первой инстанции необоснованно взыскана задолженность, поскольку  договор энергоснабжения от 01.03.2011 № 537 прекратил свое действие (письмо истца от 30.09.2013 № 8/7068); факты того, что СПК «Бережок» прекратил свою деятельность с 06.07.2012 в связи с ликвидацией, а после возобновления деятельности с 12.05.2014 не заключал с истцом договоров энергоснабжения, судом не учтены; не дана оценка доводам ответчика о том, что спорная задолженность образовалась в результате незаконного присоединения ДНТ «Интеграл-1» к сети СПК «Бережок»; истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок разрешения спора, поскольку претензия АО «ТЭК» в адрес ответчика не поступала; дело рассмотрено в отсутствие представителя АО «ТЭК», при этом никаких ходатайств о рассмотрении дела в его отсутствие последним не было заявлено.

Податель апелляционной жалобы также не согласен с размером взысканной судом задолженности. Так, за период с 01.09.2016 по 30.04.2017 СПК «Бережок» произвело оплату электроэнергии на сумму 701 000 руб. (акт сверки за 2016-2017 годы). При этом истцом в размер задолженности включена сумма по счету-фактуре от 31.08.2016 № 0189/08/0816 за август 2016 года, что находится за рамками спорного периода.

От АО «ТЭК» в материалы дела поступили пояснения к апелляционной жалобе, согласно которым АО «ТЭК» имеет договорные отношения по поставке электроэнергии (мощности) как с СПК «Бережок», так и с ДНТ «Интеграл-1» (договоры энергоснабжения от 01.03.2011 № 537 и от 03.12.2014 № 770). По мнению истца, в отсутствие подписанных актов разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между СПК «Бережок» и ДНТ «Интеграл-1» сети последнего не имеют технологического присоединения к сетям ответчика. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 11.01.2019, представитель АО «ТЭК» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил в удовлетворении жалобы отказать. Пояснил, что в ходе осмотра места технологического присоединения сетей СПК «Бережок» совместно с представителем ответчика, установлено наличие ответвлений от его основной сети для подключения после прибора учета СПК «Бережок» автозаправочной станции (абонент «Стас»). В подтверждение данного факта суду апелляционной инстанции представлены фотоматериалы.

Кроме того, представителем АО «ТЭК» заявлено ходатайство о принятии апелляционным судом отказа от иска в части задолженности в сумме 67 216 руб. 29 коп.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 266,частями 3, 5 статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных представителей лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В силу пункта 2 статьи 62 АПК РФ в доверенности, выданной представляемым лицом, должно быть специально оговорено право представителя на полныйили частичный отказ от исковых требований.

Доверенность представителя ФИО3 от 09.04.2018 № 18/168 не содержит полномочий на полный или частичный отказ от исковых требований. 

При таких обстоятельствах отказ от иска в части взыскания 67 216 руб. 29 коп., как противоречащий закону (статья 62 АПК РФ), не принят судом апелляционной инстанции.

Дополнительные фотоматериалы приобщены судом апелляционной инстанциив порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку направленына опровержение доводов апелляционной жалобы. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, отношения по продаже электрической энергии и оказанию услуг по ее передаче между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) урегулированы договором энергоснабжения от 01.03.2011 № 537 (далее – договор от 01.03.2011 № 537, т. 1 л.д. 94 - 99).

В рамках исполнения договора от 01.03.2011 № 537 АО «ТЭК» поставило СПК «Бережок» электрическую энергию за период с 01.09.2016 по 30.04.2017 на сумму 1 073 785 руб. 07 коп. Оплата электрической энергии в полном объеме ответчиком не произведена. 

Досудебной претензией от 08.11.2017 № 8/3110/1 истец уведомил ответчика о наличии задолженности по оплате потребленной энергии, потребовал уплатить ее (т. 1 л.д. 39).

Оставление указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения АО «ТЭК» в арбитражный суд с соответствующим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 539, 541, 544, 329, 330, 332, пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), удовлетворил заявленный иск в полном объеме.

При этом арбитражный суд исходил из того, что обязательства по оплате энергии, потребленной за спорный период, ответчик не исполнил, доказательства оплаты задолженности не представил. Суд первой инстанции принял во внимание, что по спорному договору с ответчика в судебном порядке взыскана задолженность за иные, более ранние периоды (дела № А75-11066/2015, А75-13563/2015, А75-13589/2015, А75-1232/2016, А75-3104/2016, А75-7886/2016, А75-4010/2017). 

Доводы ответчика о наличии оснований для отказа в иске по причине того, что потребителем спорного объема электрической энергии и, как следствие, лицом обязанным ее оплатить, является ДНТ «Интеграл-1», отклонены судом первой инстанции в связи с недоказанностью данного обстоятельства. Причиной их отклонения является установление того, что отношения по энергоснабжению между ДНТ «Интеграл-1», как потребителем, и АО «ТЭК» урегулированы договором энергоснабжения от 03.12.2014 № 770.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, соглашаясь с выводом суда о наличии у СПК «Бережок» задолженности в сумме 906 074 руб. 62 коп., исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что для оплаты потребленной электрической энергии истцу выставлены счета-фактуры от 30.09.2016, 31.10.2016, 30.11.2016, 31.12.2016, 31.01.2017, 28.02.2017, 31.03.2017, 30.04.2018 (далее – счета-фактуры), всего на сумму1 073 785 руб. 07 коп.  

В подтверждение объема потребленного ресурса истцом представлены акты снятия показаний приборов электрической энергии за сентябрь – ноябрь 2016 года, январь – март 2017 года (далее – акты снятия показаний приборов учета); акты объема потребления электроэнергии и мощности по СПК «Бережок» по договору от 01.03.2011 № 537 за сентябрь 2016 – декабрь 2016 года, январь – апрель 2017 года (далее – акты объема потребления).

Со стороны потребителя акты снятия показаний приборов учета и акты объема потребления подписаны с разногласиями, суть которых заключается в том, что более 50% зафиксированного прибором учета объема ресурса использовано на нужды ДНТ «Интеграл-1», которое имеет технологическое незаконное присоединение к электрическим сетям кооператива. 

Исходя из актов объема потребления, АО «ТЭК» признает наличие факта потребителей ФИО4 и ФИО5, поскольку последние заключили договоры энергоснабжения от 01.12.2013 № 45 и от 01.12.2013 № 44 (т. 5 л.д.33 - 34, 44 - 45). АО «ТЭК» в связи с этим уменьшает объем, переданный СПК «Бережок» и зафиксированный прибором учета, сведения о котором содержатся в актах снятия показаний приборов учета, на объем, потребленный данными абонентами, что усматривается из актов объема потребления и счетов-фактур. 

Иных членов ДНТ «Интеграл-1», имеющих технологическое присоединение сетей к сетям СПК «Бережок», как и само товарищество, АО «ТЭК» не рассматривает в качестве потребителей электрической энергии, по отношению к которым оно является энергоснабжающей организацией. Истец объясняет это отсутствием письменного с ними договора энергоснабжения, а также актов разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Вместе с тем потребителем электрической энергии признается лицо, приобретающее электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд (пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442).

В отношениях между гражданами-садоводами и энергоснабжающей организацией в силу положений Федерального закона от 15.04.1998 № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» выступают посредником садоводческие или дачные некоммерческие объединения.

Из трехстороннего соглашения о содержании и обслуживании ЛЭП от 01.02.2011, подписанного между ДПК «Сургутское», СПК «Бережок», ДНТ «Интеграл-1» следует, что они потребляют электроэнергию от единой электрической сети ВЛ-6кВ.

В акте о технологическом присоединении от 25.11.2013 № 93, составленном ОАО «Сургутнефтегаз» и ФИО5, отражено, что точкой присоединения является шина 0,4 кВ ДНТ «Интеграл-1», основной источник питания: КТПН-6/0,4 кВ (250 кВА) СПК «Бережок».

Сам по себе факт наличия технологического подключения членов ДНТ «Интеграл-1» до 14.05.2017 к объектам электросетевого хозяйства ответчика (КТПН – 250 РУ 04 кВ) истец под сомнение не ставит (письмо общества от 20.09.2013 № 8/6732, т. 2 л.д.10 - 11). Аналогичные выводы следуют из представленного в дело административного материала, в частности из письма Прокурора от 27.05.2016№ 4520к, постановлений ОП-1 УМВД России по г. Сургуту от 04.10.2013,от 11.06.2016 и от 20.05.2017.

В материалах дела имеется акт об отключении электроэнергии от узла учета от 14.05.2017 (т. 4 л.д. 64), согласно которому с указанной даты произведено полное ограничение поставок электроэнергии в отношении членов ДНТ «Интеграл-1», выполненное путем отсоединения электропроводов от трансформаторной подстанции (КТПН) по адресу: ХМАО-Югра, 

<

...> км. Восточной автодороги. Акт подписан представителями ДНТ «Интеграл-1» в одностороннем порядке, имеется отметка об отказе от подписи представителей СПК «Бережок».

Начиная с 2013 года АО «ТЭК» указывало, что кооператив имеет статус иного владельца объектов электросетевого хозяйства по отношению к ДНТ «Интеграл-1» и не вправе ограничивать режим энергопотребления и препятствовать перетоку электроэнергии (пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, далее – Правила № 861).

В данном споре общество заняло позицию, что возможность раздельного учета потребленной СПК «Бережок» и членами ДНТ «Интеграл-1» электрической энергии отсутствует (письмо от 13.03.2017 № 8/1105 (т. 3 л.д. 14), письменные пояснения по апелляционной жалобе, т. 7 л.д. 43 - 46). 

Несмотря на предложения суда апелляционной инстанции (определение от 18.12.2018), истец не произвел самостоятельного расчета объема электрической энергии на основании представленных в материалы дела доказательств, относимого на нужды СПК «Бережок» и ДНТ «Интеграл-1» (исходя из сведений индивидуальных приборов учета, нормативов потребления, пропорционально количеству членов СПК «Бережок» и ДНТ «Интеграл-1»).

Также, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции, соответствующие трехсторонние расчеты фактического потребления электрической энергии членами СПК «Бережок» и членами ДНТ «Интеграл-1» сторонами в материалы дела не представлены.

СПК «Бережок» и ДНТ «Интеграл-1» представили в материалы дела сведения о показаниях индивидуальных приборов учета членов товарищества и кооператива, наличие которых, по их мнению, позволяет утверждать об отсутствии задолженности в спорный период у каждого по отношению к истцу.

Из договора на электроснабжение от 01.06.2006 № 1, заключенного междуСПК «Бережок» (абонент) и СОТ «Интеграл-1» (субабонент), следует, что ответчики третье лицо заключили соглашение об отпуске и потреблении электрической энергии. При этом снятие показаний приборов учета, ведение учета расходов электрической энергии по договору отнесено на субабонента (пункты 2.1.1, 6.1). Срок действия договора установлен по 31.01.2006, при отсутствии взаимных претензий предусмотрена его пролонгация на следующий год (пункты 7, 7.1).

ДНТ «Интеграл-1» в материалы дела представлены выписки показаний приборов учета электрической энергии смежных потребителей ДНТ «Интеграл-1» у СПК «Бережок» по состоянию на: 30.11.2016, 31.10.2016, 31.12.2016, 31.01.2017, 28.02.2017, 31.03.2017, 30.04.2017 (далее – выписки показаний приборов учета, т.6 л.д.140 – 151, т. 7 л.д.1), журналы учета электроэнергии (т. 7 л.д. 81-152). 

При этом товариществом заявлено, что объем потребления электроэнергии его членами, исчисленный по показаниям индивидуальных приборов учета, оплачен полностью путем передачи денежных средств СПК «Бережок» и перечисления их ОАО «ТЭК», в том числе на основании чека-ордера от 04.06.2018 (т.7 л.д. 25). 

Исходя из позиции ОАО «ТЭК», объем потребления членами ДНТ «Интеграл-1» электрической энергии, исчисленный по индивидуальным приборам учета, в рамках рассмотрения данного спора под сомнение не поставлен и не опровергнут, как и факт его оплаты последним.

СПК «Бережок» достоверность выписок показаний приборов учета, журналов учета электроэнергии поставлены под сомнение в связи со следующим:

1) после 14.05.2017 (дата отключения членов ДНТ «Интеграл-1» от потребления через сети ответчика) объем собственного потребления ответчика уменьшился на 50%;

2) согласно сведениям прибора учета Меркурий 230 № 11081892-122 (т. 7 л.д. 75), объем, зафиксированный им и отпущенный для обеспечения нужд членов СПК «Бережок», в разы превышает исчисленный ДНТ «Интеграл-1» на основании индивидуальных приборов учета.

Факт наличия установленного в порядке, предусмотренном Правилами № 861,и введенного в эксплуатацию прибора учета Меркурий 230 № 11081892-122 ОАО «ТЭК» и ДНТ «Интеграл-1» не признан. 

Представленный в материалы дела акт приемки точки учета электроэнергии на объекте «СПК «Бережок» от 01.08.2013, исходя из требований Правил № 861, такой факт не подтверждает, поскольку в нем отсутствует подпись представителя сетевой организации и ДНТ «Интеграл-1». 

В такой ситуации (отсутствует акт сетевой организации о вводе прибора учета в эксплуатацию), бремя доказывания факта технической исправности и пригодности прибора учета лежит на ответчике (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем иных доказательств, оценка которых позволила бы суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что данный прибор учета в период 2016 - 2017 годов принят в эксплуатацию и пригоден к таковой, является технически исправным, ответчиком не представлено.

Само по себе то, что после 14.05.2017 (дата отключения членов ДНТ «Интеграл-1» от потребления через сети ответчика) объем собственного потребления ответчика уменьшился на 50%, не свидетельствует о его использовании в спорный период членами товарищества.

Специфика образования кооператива и товарищества, участие в них граждан, сезонный характер использования имущества, не предусматривает под собой круглогодичное, постоянное проживание на территории кооператива, товарищества и в связи с этим неизменное, стабильное потребление электрической энергии.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Не представляя доказательства, подтверждающие позицию, стороны спора по своему усмотрению распоряжаются правами на доказывание обстоятельств по делу.

При таких обстоятельствах, исходя из позиции сторон и представленных в данное дело доказательств, оснований для освобождения ответчика от оплаты задолженности в сумме 906 074 руб. 62 коп. суд апелляционной инстанции не установил (статьи 539, 544 ГК РФ, разделы 1, 2 договора энергоснабжения от 01.03.2011 № 537).

СПК «Бережок» в подтверждение своей позиции об отсутствии задолженности в материалы дела представлены расчет, сведения о потреблении, сведения о количестве членов кооператива (т. 5 л.д. 1-11), анализ потребления электрической энергии узла учета (т. 6 л.д. 124).

Вместе с тем достоверность указанных доказательств истцом и товариществом поставлена под сомнение в связи с тем, что они не содержат данных об адресах объектов, не содержат подписей конечных потребителей, носят односторонний характер. В отличие от ДНТ «Интеграл-1», «СПК «Бережок» не предоставило в материалы дела журналы учета электрической энергии.

По утверждению истца и ДНТ «Интеграл-1», не опровергнутому в рамках данного спора ответчиком, потребитель, обозначенный как «Денис /Стас», не является членом СПК «Бережок», а имеет технологическое подключение к сетям последнего с целью приобретения электрической энергии для обеспечения нужд автозаправочной станции. Фотоматериалы от 26.12.2018, полученные вследствие осуществленного истцом смотра КТПН с участием представителя ответчика, приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Между тем отсутствие договора энергоснабжения с энергоснабжающей организацией у неустановленного абонента может служить причиной повышенного расхода электроэнергии СПК «Бережок». 

Общая сумма задолженности по расчету истца составляет 973 290 руб. 91 коп.

Без указания назначения платежа СПК «Бережок» совершены следующие платежи на суммы: 28 000 руб. по чек-ордеру от 13.01.2017, 31 000 руб. по чек-ордеруот 20.01.2017, 25 000 руб. по чек-ордеру от 30.01.2017; 35 000 руб. по чек-ордеруот 21.02.2017; 30 000 руб. по чек-ордеру от 01.03.2017, 25 000 руб. по чек-ордеруот 30.03.2017; 51 000 руб. по платежному поручению от 22.03.2017 № 902690;29 000 руб. по платежным поручениям от 13.04.2017 № 220249; 30 000 руб., от 27.04.2017 № 444434.

Из решений арбитражного суда по делам № А75-13589/2015, А75-13563/2015, А75-1232/2016, А75-3104/2016, А75-7886/2016, А75-4010/2017 следует, что с ответчика взыскана задолженность по оплате услуг по договору за период с августа2015 года по июль 2016 года. 

Вышеуказанные чеки - ордера не содержат указания на назначение платежа (период оплаты), поэтому по правилам пункта 3 статьи 319.1, пункта 3 статьи 522 ГК РФ преимущество погашения имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил раньше.

Из актов сверки взаимных расчетов между истцом и ответчиком по состояниюна 05.06.2018 (т. 6 л.д. 125 - 126) следует, что истцом учтены все поступившие платежи от ответчика за период с 13.01.2017 по 27.04.2017, денежные средства зачтены в счет погашение имеющейся задолженности.

Между тем в материалы дела ДНТ «Интеграл-1» представлен чек-ордерот 04.06.2018 (т. 4 л.д. 63), согласно которому ФИО6 в пользу АО «ТЭК» совершен платеж на сумму 67 216 руб. 29 коп. по договору от 01.03.2011 № 537за октябрь 2016 года .

Поскольку чек-ордер от 04.06.2018 содержит назначение платежа, оплата произведена в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и до вынесения судом решения, денежные средства должны быть зачтены в счет задолженности за указанный период.

Между тем указанная сумма не учтена АО «ТЭК» в погашение задолженности  за октябрь 2016 года, что следует из акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 05.06.2018 и подтверждается поданным истцом заявлением о частичном отказе от исковых требований на указанную сумму. 

Суд первой инстанции не принял указанный платеж во внимание, взыскав сумму задолженности в полном объеме.

Иных сведений об оплате задолженности (платежные поручения, квитанциис назначением платежа за спорный период) материалы дела не содержат.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу,что сумма задолженности СПК «Бережок» перед АО «ТЭК» составляет 906 074 руб.62 коп. (за вычетом оплаты по чек-ордеру от 04.06.2018 на сумму 67 216 руб. 29 коп.), в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, статьей 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой – определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства.

Расчет неустойки проверен судами первой и апелляционной инстанций, признан арифметически верным и соответствующим требованиям пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике. Ответчиком расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

В отношении иных доводов жалобы суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение от 06.10.2014 № 5, подписанное между АО «ТЭК» и СПК «Бережок», из которого следует, что отношения сторон по договору 01.03.2011 № 537 восстановлены с 01.10.2014. По сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), ответчик возобновил свою деятельность с 12.05.2014. Следовательно, дополнительное соглашение заключено между действующими юридическими лицами, а предмет и условия договора обозначены ранее действовавшим соглашением – договором от 01.03.2011 № 537. 

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о несоблюдении истцом претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи делав арбитражный суд. Соблюдение как претензионного, так и иного досудебного порядка урегулирования спора в случаях, когда соблюдение данного порядка обязательно в силу закона или договора, при обращении с исковым заявлением в арбитражный суд должно быть подтверждено документально (пункт 8 части 2 статьи 125 и пункта 7 части 2 статьи 126 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 126 АПК РФ, статьями 55, 165.1 ГК РФ истец 08.11.2017 направил в адрес ответчика по его юридическому адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и договоре от 01.03.2011 № 537, претензию от 08.11.2017 № 8/3110/1 с требованием погасить образовавшуюся задолженность в сумме 973 290 руб. 91 коп. (почтовое отправление 62841316882016). Претензия не получена ответчиком, возращена истцу в связи с истечением срока хранения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 67 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», на лице, направившем сообщение, лежит бремя доказывания факта направления (осуществления) юридически значимого сообщения и его доставки, а риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. 

При этом закон связывает соблюдение истцом досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора лишь с фактом направления в адрес ответчика соответствующей претензии. Фактическое неполучение ответчиком претензиине является основанием для признания досудебного порядка не соблюденным.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания полагатьне соблюденным претензионный порядок урегулирования настоящего спора.

Поскольку оплата долга в сумме 67 216 руб. 29 коп. произведена после подачи истцом иска, то расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме за рассмотрение иска на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1«О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» относятся на ответчика.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», согласно которому суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ), считает возможным осуществить зачет судебных издержек между сторонами (за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях).

Пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ установлено, что несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу изложенного, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 27.07.2018 по делу № А75-1951/2018 подлежит изменению, а исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

отказать акционерному обществу «Тюменская энергосбытовая компания»в принятии отказа от части исковых требований. 

Решение от 27.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу № А75-1951/2018 изменить. Принять новый судебный акт. С учетом изменения резолютивную часть решения изложить следующим образом. Иск удовлетворить частично. Взыскать с садоводческого (огороднического, дачного) потребительского кооператива «Бережок» в пользу акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» 1 086 511 руб. 38 коп., в том числе 906 074 руб. 62 коп. - основной долг, 180 436 руб. 76 коп. - неустойку (пени), а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 24 362 руб. 10 коп. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

С.В. Фролова

Судьи

Д.С. Дерхо

Д.Г. Рожков