АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

                                                             

РЕШЕНИЕ

Дело № А48-6464/2021

г. Орел

21 сентября 2022 года

Резолютивная часть решения оглашена 14 сентября 2022 года. 

Решение в полном объеме изготовлено 21 сентября 2022 года. 

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Клименко Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Орелоблэнерго" (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решение от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021 и предписание от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Техэнергохолдинг" (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель ФИО2 (доверенность № 01-27-06/17 от 27.12.2021, паспорт, диплом о наличии высшего юридического образования),

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 18.01.2022, диплом о наличии высшего юридического образования, паспорт), представитель ФИО4 (доверенность от 10.01.2022, удостоверение № 23815),

от третьего лица – представитель не явился, извещён надлежащим образом, 

установил:

Акционерное общество "Орелоблэнерго" (далее – заявитель, АО "Орелоблэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – ответчик, Орловское УФАС России, Управление) о признании недействительными решение от 02.07.2021 по делу №057/07/3-490/2021 и предписание от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Техэнергохолдинг"  (далее – третье лицо, ООО "ТД "ТЭХ").

Основанием для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов послужили выводы Орловского УФАС России, основанные на ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон о закупках).

Ответчик утверждает, что Положение о закупке, товаров работ и услуг АО "Орелоблэнерго" не содержит условий о неустойке, следовательно, Общество не имело права включать в проект договора условия об ответственности. 

Ссылаясь на положения ст.ст. 9, 12, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, заявитель полагает, что исходя из принципа свободы договора, заключенного в соответствии с Законом о закупках, условия такого договора могут предусматривать любые, не противоречащие законодательству, положения об ответственности контрагента.

Ответчик заявленные требования не признал, указав, что из системного толкования положений ч. 2 ст. 2, чч. 2, 6 ст. 3 Закона о закупках следует обязанность заказчика определить требования к участникам закупки в документации о конкурсной закупке в соответствии с Положением о закупке, являющимся документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим порядок осуществления таких закупок. Положение о закупке Общества в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона, не содержало раздела, предусматривающего ответственность в виде пеней.

Третье лицо - ООО "ТД "ТЭХ" не возражало против удовлетворения заявленных требований, поддержало позицию ответчика, в отзыве на заявление указало, что антимонопольным органом при рассмотрении дела по существу, вынесении решения и предписания были проведены все действия для выяснения обстоятельств дела.

Третье лицо - ООО "ТД "ТЭХ" в судебное заседание не явилось, о слушании дела извещено надлежащим образом.

Суд с учетом ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося третьего лица.

Определением суда от 20 июля 2022 года производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Центрального округа кассационной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по делу №А48-6465/2021.

Заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

21.06.2022 АО "Орелоблэнерго" на сайте http://zakupki.gov.ru разместило документацию на проведение аукциона на поставку реклоузеров (извещение № 32110402465).

24.06.2022 в Орловское УФАС России поступила жалоба ООО "ТД "ТЭХ", в которой указано, что документация об аукционе в электронной форме на поставку реклоузеров согласно опросных листов в рамках выполнения инвестпрограммы для нужд АО "Орелоблэнерго" (на сайте http://zakupki.gov.ru извещение № 32110402465) не соответствует требованиям Закона о закупках, а именно в проекте договора заказчик установил необоснованное требование в части взыскания неустойки, а ответственность заказчика по исполнению обязательств проектом договора не предусмотрена.

Управлением при проверке жалобы ООО "ТД "ТЭХ" установлено, что в пункте 7.2 проекта договора поставки, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, размещенном Обществом в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru, указано, что в случае, если поставщик не поставил продукцию в полном ассортименте или объеме, или сроки, покупатель вправе начислять пени в размере 0,1% от общей стоимости продукции, указанной в заявке, за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств. Начисленная пеня может быть удержана покупателем в одностороннем порядке при расчетах из сумм, подлежащих уплате за продукцию, при направлении письменной претензии поставщику. Требование об оплате или удержании пени предъявляется на основании письменной претензии, направленной по реквизитам, указанным в разделе 10 договора. 

Управлением установлено, что Положение о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго", утвержденное протоколом заседания совета директоров АО "Орелоблэнерго" № 5 от 05.03.2021, не содержит положений о порядке исполнения договора, в том числе в части установления положений об ответственности сторон при исполнении договора.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что документация заявителя о проведении аукциона не соответствует Закону о закупках и Положению о закупке, поскольку содержит условия, не предусмотренные названным положением.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления решением от 02.07.2021 признала жалобу обоснованной в части, отменила приостановление аукциона, решила выдать Обществу обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации аукциона, и передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Одновременно антимонопольным органом выдано предписание от 02.07.2021 №057/07/3-490/2021, в котором АО "Орелоблэнерго" предписано: 

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; уведомить участников аукциона, подавших заявки на участие в аукционе об отмене указанных протоколов, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов; 

- внести изменения в документацию об аукционе (с учетом решения от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021) и осуществить дальнейшее проведение аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго"; 

- оператору электронной площадки ООО «РТС-ТЕНДЕР» обеспечить возможность исполнения пунктов 1 - 2 предписания; 

- АО "Орелоблэнерго" в срок до 16.07.2021 исполнить предписание и в течение трех рабочих дней после исполнения предписания представить в адрес Управления доказательства его исполнения.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Орловского УФАС России от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021, АО "Орелоблэнерго" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Признавая жалобу ООО "ТД "ТЭХ" обоснованной в части, антимонопольный орган в решении 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021 указал, что Положение о закупке не содержит положений о порядке исполнения договоров, в том числе в части установления положений об ответственности сторон при исполнении договоров. 

Судом установлено и не отрицается Обществом, что Положение о закупке АО "Орелоблэнерго", утвержденное протоколом заседания совета директоров АО "Орелоблэнерго" № 5 от 05.03.2021, в редакции, действовавшей на момент проведения заявителем аукциона, не предусматривало ответственности заказчика и поставщика в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанности по договору.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 ст. 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Неустойка по своей правовой природе не является составляющей исполнения договора. В силу ст.ст. 330, 331, 332 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В статье 12 ГК РФ неустойка определена как способ защиты гражданских прав. В силу ст.ст. 9, 12, 421 ГК РФ субъекты права свободны в заключении договора и выборе способа защиты своих нарушенных прав, в том числе путем предъявления требований о взыскании неустойки. Действующее законодательство не предусматривает ответственность за нарушение со стороны поставщика условий по поставке продукции в обусловленные договором срок, ассортименте и (или) объеме. Данная неустойка носит исключительно договорной характер. Следовательно, защитить свои интересы покупатель может только посредством закрепления в договоре условий об ответственности. В то время как ответственность и способ защиты интересов поставщика закреплен в ст. 395 ГК РФ (законная ответственность).

Президиум Верховного Суда РФ в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденном 16.05.2018, указал, что поскольку в силу ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ. В рамках применения указанных норм судам также необходимо учитывать содержащиеся в Законе принципы осуществления закупочной деятельности и особенности заключения, изменения, расторжения и исполнения отдельных видов договоров.

Неустойка же как мера ответственности и способ защиты относится к области гражданско-правового регулирования. В отсутствие в Законе о закупках специальных указаний на необходимость включения в Положение о закупках условий о неустойке и порядке ее применения следует руководствоваться нормами ГК РФ. Поскольку в ГК РФ императивные предписания относительно договорных условий о размере неустойки отсутствуют, при определении размера неустойки заказчик вправе исходить из закрепленного в гражданском законодательстве принципе свободы договора, позволяющего сторонам любого гражданско-правового договора определить его условия по своему усмотрению, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ). Иными словами договором, заключенным в соответствии с Законом о закупках, могут быть предусмотрены любые, не противоречащие законодательству положения об ответственности контрагента.

Закон о закупках предоставляет заказчикам право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки, направленные, в первую очередь, на исполнение договора, который в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности и должного исполнения договорных обязательств стороной контракта.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Презумпция добросовестности (ст.ст. 1, 10 ГК РФ) предполагает, что стороны намерены добросовестно выполнять свои обязанности по сделке, что исключает применение мер ответственности. Поэтому условия неустойки необязательно будут реализованы на практике, в том числе и ввиду волеизъявления заказчика, поскольку взыскание неустойки его право, а не обязанность. Следовательно, наличие в договоре неустойки не является заградительным условием для потенциального участника закупки для подачи заявки и заключения договора по итогам закупки.

Таким образом, поскольку Закон о закупках не содержит специальных правил о начислении неустойки, в ГК РФ императивные предписания относительно договорных условий о размере штрафов и пеней также отсутствуют, при определении размера неустойки заказчик вправе исходить из закрепленного в гражданском законодательстве принципа свободы договора, позволяющего сторонам любого гражданско-правового договора определить его условия по своему усмотрению, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Проект договора по рассматриваемой закупке содержал положение об ответственности в размере 0,1% от стоимости продукции, указанной в заявке, за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств. Указанный размер в полной мере отвечает обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ), повсеместно применяется в гражданско-правовых отношениях и поддержан многочисленной судебной практикой, которая не признает такой размер чрезмерно завышенным.

Включение в проект контракта указанных условий о неустойке соответствует буквальному требованию Закона. При этом специальных норм в Законе о закупках или подзаконных актах, предписывающих обязательное указание в Положении о закупках условий о применении неустойки, не содержится.

Кроме того, в данном случае включение в проект договора условия о неустойке не нарушает баланс интересов победителя закупки ввиду следующего.

В ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлены общие принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с ч. 9 ст. 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 28 ст. 3.4 Закона о закупках в случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Анализируя данную норму права, суд приходит к выводу, что Законом о закупках предусмотрено право победителя закупки направить в адрес заказчика протокол разногласий к проекту договора и обязанность заказчика ответить на такой протокол разногласий путем направления доработанной редакции проекта договора или путем повторного направления проекта договора с обоснованием невозможности внесения указанных победителем замечаний.

Таким образом, победитель закупки в случае несогласия с условиями проекта договора не лишен права представить протокол разногласий к проекту договора. 

Ссылка ответчика в оспариваемом решении на то, что Положение о закупке не содержит положение о порядке исполнения договора является несостоятельной, поскольку Положение о закупке содержит раздел 20 «Заключение и исполнение договоров».

Помимо изложенного суд соглашается с доводом Общества о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения жалоб по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.ст. 198, 200 АПК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Правила рассмотрения жалоб, которыми руководствовалось Управление установлены в ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). 

Согласно положениям указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Соответственно помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности Общество является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки, установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках. Ограничение, установленное частью 13 статьи 3 Закона о закупках, внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, проводимые по правилам Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

В соответствии с требованием ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. 

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Судом установлено, что согласно жалобе ООО "ТД "ТЭХ" от 23.06.2021 №23/06/2021-05-ТДТ ООО "ТД "ТЭХ" обжаловало размер пеней и отсутствие у заказчика ответственности по договору в части оплаты неустойки. ООО "ТД "ТЭХ" не оспаривало как таковой факт включения условия о неустойки в проект контракта.

Обосновывая жалобу, ООО "ТД "ТЭХ" указало на то, что проект контракта Общества содержит положение о неустойке только в отношении поставщика, но не заказчика. Данное обстоятельство истолковано третьим лицом как экономически необоснованное, носящее дискриминационный характер.

При этом ООО "ТД "ТЭХ" не участвовало в аукционе.

Ответчик доводы третьего лица в этой части не исследовал и оценки им не дал.

При рассмотрении жалобы ООО "ТД "ТЭХ" в порядке статьи 18.1 Закона защите конкуренции в оспариваемом решении Управлением были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя. Так, антимонопольный орган в оспариваемом решении, в том числе сослался на то, что в жалобе указано, что документация об аукционе не соответствует требованиям Закона о закупках, а именно в проекте договора заказчик установил необоснованное требование в части взыскания неустойки. Из решения от 02.07.2021 по делу №057/076/3-490/2021 видно, что Положение о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго", утвержденное протоколом заседания совета директоров АО "Орелоблэнерго" № 5 от 05.03.2021, не содержит положений о порядке исполнения договоров, в том числе в части установления положений об ответственности сторон при исполнении договора. Документация о проведении аукциона не соответствует Закону о закупках в рассматриваемой части, поскольку содержит условия, не предусмотренные Положением о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго".

Соответственно в данном случае антимонопольный орган не имел правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении иных действий и других условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность, императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Управление, неверно толкуя требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, без применения требований Закона о закупках, злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции иных нарушений, установление которых в силу требования ч. 13 ст. 3 Закона о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменил субъекту Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались ООО "ТД "ТЭХ".

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ) рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы по собственной инициативе, устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган, признав обоснованной в части жалобу ООО "ТД "ТЭХ", тем не менее, осуществил проверку действий заявителя при проведении аукциона на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы. В то время как нарушения Закона о закупках, вменяемых заявителю в оспариваемом решении, выявленных за рамками доводов жалобы, не были заявлены в жалобе.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, каким данный орган в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

Таким образом, решение Управления от 02.07.2021 по делу №057/07/3-490/2021 вынесено с нарушением требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания жалобы ООО "ТД "ТЭХ" частично обоснованной и вынесения оспариваемого решения, в связи с чем требование заявителя о признании недействительным решения ответчика подлежит удовлетворению.

Поскольку предписание антимонопольного органа 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021. вынесено на основании незаконного решения Управления данное предписание также подлежит признанию его судом недействительным.

При этом, довод АО "Орелоблэнерго", что Орловское УФАС России в оспариваемом предписании указало на необходимость Обществу отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, которых не было, отклоняется судом как несостоятельный. Подобное утверждение заявителя опровергается представленными ответчиком в материалы дела доказательствами.

Письмом от 20.07.2021 № 3855/03 Орловское УФАС России уведомило АО "Орелоблэнерго" о необходимости исполнения предписания в срок и о существующих санкциях за его неисполнение.

Уведомлением от 09.07.2021 Общество сообщило Управлению о внесении изменений в документацию о проведении закупки (извещение № 32110402465).

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Орловской области в решении по делу № А48-6465/2021, в котором суд по тем же основаниям признал недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-491/2021.

С учетом изложенного, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021 следует признать недействительными.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 02.07.2021 по делу № 057/07/3-490/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Орелоблэнерго" (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в возмещение расходов по уплате госпошлины 6 000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по ходатайству взыскателя.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж) через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца с момента его принятия.

Судья                                                                            Е.В. Клименко