Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-540/2024

05 апреля 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.Полный текст  постановления изготовлен 05 апреля 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Мильчиной И.А., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Пинегиной В. А.

при участии  в заседании:

от ООО «Трансэнерго»: представителя ФИО1, по доверенности от 19.10.2021;

от ООО «Региональные энергетические системы»: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: не явились;

от третьих лица: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Трансэнерго»

на решение от  26.12.2023 по делу № А73-16151/2023

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы», Общества с ограниченной ответственностью «Трансэнерго»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

о признании недействительным решения 

третьи лица: Администрация Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края, Комитет по управлению имуществом администрации Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края, Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» (далее – ООО «РЭС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 06.09.2023 по делу № 027/10/18.1-1304/2023.

К участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (далее – администрация), Комитет по управлению имуществом администрации Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (далее – комитет), Общество с ограниченной ответственностью «Трансэнерго» (далее – ООО «Трансэнерго»), Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – АО «ДРСК»).

ООО «Трансэнерго» также  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения управления  от 06.09.2023 по делу № 027/10/18.1-1304/2023 в части признания обоснованным включения в состав конкурсной документации требования, установленного абзацем 3 подпункта 5 пункта 4.1 Конкурсной документации, об отсутствии у участников конкурса негативных изменений финансового состояния (наличия убытка и его увеличения) за последние два года, подтвержденного бухгалтерским балансом.

Определением суда от 14.11.2023 судебные дела № А73-16151/2023 и № А73-16516/2023 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

 Решением от 26.12.2023 судом принят отказ ООО «РЭС» от заявленных требований, производство по делу в этой части прекращено; в удовлетворении требования ООО «Трансэнерго» отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО «Трансэнерго»  обратилось  в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить  по мотиву неполного выяснения всех обстоятельств по делу, неправильного применения норм материального права, регулирующих спорные отношения.

По мнению апеллянта, поддержанному в ходе судебного разбирательства во второй инстанции его представителем, финансовая состоятельность  лица, претендующего на участие в конкурсе, в прошлом не уваляется  гарантией его финансовой  состоятельности в настоящее время, учитывая рисковый  характер предпринимательской деятельности Также полагает, что имеются иные способы  подтверждения  деловых качеств участников конкурса. 

В отзыве на апелляционную жалобу, антимонопольный орган выразил несогласие с доводами общества, настаивал на законности судебного решения. 

По  мнению управления, требование конкурсной документации о подтверждении финансовой состоятельности претендента соответствует целям проводимого конкурса с учетом значимости  объекта концессионного соглашения  для  муниципального района.

Администрация в ходе судебного разбирательства также высказалась о законности и обоснованности судебного решения.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы с учетом отзыва и заслушав пояснения представителя апеллянта, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что 24.07.2029 администрацией опубликовано сообщение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края»).

Пунктом 4.1 конкурсной документации предусмотрено, что заявители, имеющие намерение участвовать в конкурсе, должны соответствовать требованиям, предусмотренным конкурсной документацией. 

Согласно подпункту 5 пункта 4.1 конкурсной документации заявитель, в числе прочего, должен представить документы, подтверждающие наличие опыта в осуществлении деятельности по передаче электрической энергии при отсутствии негативных изменений финансового состояния (наличие убытка и его увеличение) за последние два года, подтвержденного бухгалтерским балансом за последний отчетный период.

28.08.2023 в  антимонопольный орган  поступила жалоба ООО «Трансэнерго» на действия администрации и комитета - организатора торгов, мотивированная тем, что конкурсная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ), а именно: к участникам конкурса установлены требования, необоснованно ограничивающие доступ к участию в конкурсе (абзац 3 подпункта 5 пункта 4.1 раздела 4 конкурсной документации);  неправомерное включение в проект концессионного соглашения абзаца 2 пункта 56, согласно которому концессионер может быть освобожден от исполнения обязательств по реконструкции переданных ему объектов электросетевого хозяйства. 

Рассмотрев данную жалобу, УФАС  России по Хабаровскому краю  в решении от 06.09.2023 по делу № 027/10/18.1-1304/2023  признал ее фактически необоснованной, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в заявленном требовании, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона №115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 1 статьи 13 этого Закона концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Частью 3 статьи 23 предусмотрено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Вместе с тем, в пункте 3 части 1 статьи 23 указанного Закона предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Таким образом, действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому организатор торгов, как верно указывает антимонопольный орган, вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе.

Следовательно,  включение в подпункт 5 пункта 4.1 конкурсной документации требования о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит  положениям Закона о концессионных соглашениях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах.

В пункте  6.1 части 1 статьи 10 Закона №115-ФЗ  предусмотрено, что  существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

В соответствии с частью 1 статьи 23 этого Закона конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессионных соглашениях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

Концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению (часть1 статьи 36 Закона).

Таким образом, как верно указал арбитражный суд, согласившись с  антимонопольным органом, требование к претендентам на участие в рассматриваемом конкурсе о наличии у них  опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния обусловлено имеющейся негативной практикой неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителей конкурсов обеспечить финансирование реализации таких проектов. По существу организатор торгов стремится заключить концессионное соглашение по итогам проведения конкурса с тем хозяйствующим субъектов, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердивший данную способность на практике.

Апелляционный суд  также поддерживает и вывод суда первой инстанции о том, что требование о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния правомерно, поскольку это возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для реконструкции объекта, и данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства (реконструкции). Включение спорного требования является дополнительной гарантией наряду с установленными конкурсной документацией способами обеспечения исполнения обязательств, способное подтвердить финансовое состояние заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно заключил, что в рассматриваемой  ситуации  отсутствует  включение спорных сведений исключительно в интересах конкретного хозяйствующего субъекта.

Также правомерно обращено внимание на  особенности предмета спорного конкурса с учетом значимости  объекта концессионного соглашения  для  муниципального района (объекты по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края»).

Установив вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое в части решение антимонопольного органа соответствует положениям Закона №115-ФЗ и Закона №135-ФЗ,

Возражения  апеллянта  со ссылкой на иную судебную практику не свидетельствует о нарушении единообразия в толковании и применении норм материального права с учетом обстоятельств настоящего спора.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда по доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  26.12.2023 по делу № А73-16151/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Трансэнерго»  излишне уплаченную по платежному поручению от 17.01.2024 № 39 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина

Е.А. Швец