СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                      Дело № А27-3473/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2019 года. 

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                                       Иванова О.А.,

судей                                                                       Скачковой О.А.,  

                                                                                Назарова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1  с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 (№ 07АП-10488/2015(19)) на определение от 09.01.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3473/2015 (судья Дорофеева Ю.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 654084, 

<

...> (Орджоникидзевский р-н), д. 5, корп. 135) по заявлению ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46 к ООО «Новокузнецкая домостроительная компания им. А.В. Косилова»,  к ФИО47, к ФИО48 о привлечении к субсидиарной ответственности,

В судебном заседании участвуют представители:

от ФИО2: ФИО49 по доверенности № 42 АА 2350847 от 20.06.2018 ;

от ФИО16: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456318 от 08.11.2018; 

от ФИО17: ФИО50 по доверенности № 72 АП 1556403 от 07.11.2018; 

от ФИО18: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456324 от 08.11.2018; 

от ФИО19: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456329 от 08.11.2018; 

от ФИО51: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456404 от 15.11.2018; 

от ФИО22: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456398 от 14.11.2018; 

от ФИО23: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456310 от 07.11.2018; 

от ФИО24: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2726123 от 10.11.2018; 

от ФИО25: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456322 от 08.11.2018; 

от ФИО26 : ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456589 от 28.11.2018; 

от ФИО27: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456411 от 15..11.2018; 

от ФИО29: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456350 от 09.11.2018; 

от ФИО30: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456308 от 07.11.2018; 

от ФИО33: ФИО50 по доверенности № 63 АА 5118430 от 08.11.2018; 

от ФИО4: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2193592 от 09.11.2018; 

от ФИО5: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2193592 от 09.11.2018; 

от ФИО6: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456351 от 09.11.2018; 

от ФИО8: ФИО50 по доверенности № 23 АА 8194906 от 08.11.2018; 

от ФИО52: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2469553 от 13.07.2018; 

от ФИО9: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2552568 от 13.11.2018 (на 3 года), паспорт; 

от ФИО10: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456331 от 08.11.2018; 

от ФИО53: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456315 от 07.11.2018; 

от ФИО54: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456340 от 09.11.2018; 

от ФИО32: ФИО50 по доверенности № 63 АА 5118433 от 09.11.2018; 

от ФИО34: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456642 от 04.12.2018; 

от ФИО55: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456333 от 09.11.2018; 

от ФИО38: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1593626 от 28.09.2016; 

от ФИО39: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1771551 от 07.10.2016; 

от ФИО40: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2456251 от 31.10.2018; 

от ФИО42: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1993168 от 08.10.2016; 

от ФИО41: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1996167 от 08.10.2016; 

от ФИО43: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1593914 от 17.10.2016; 

от ФИО44: ФИО50 по доверенности № 42 АА 1593747от 04.10.2016; 

от ФИО56: ФИО50 по доверенности № 42 АА 2208773 от 14.06.2017 ;

от иных лиц: без участия (извещены). 

 

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Кемеровской области 13.05.2015 (полный текст решения изготовлен 20.05.2015) признал ликвидируемого должника – общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, город Новокузнецк (ООО «СК», должник) несостоятельным (банкротом), открыл конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвердил ФИО57.  

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» 30.05.2015  № 94.

Определением суда от 22.08.2017 арбитражный управляющий ФИО57 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «СК». 

22.08.2017 года конкурсным управляющим должника утверждён ФИО58, который определением от 07.08.2018 освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден ФИО59. 

Конкурсные кредиторы 25.09.2017 обратились в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя и учредителя должника ФИО60 по основаниям, установленным статьей 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), и взыскать с нее в конкурсную массу 202 223 393,26 рублей. 

Определением от 09.01.2019 Арбитражного суда Кемеровской области отказано в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания», город Новокузнецк Кемеровской области в приостановлении производства по заявлению. Признаны установленными основания для привлечения ФИО47, город Москва, ФИО48, город Новокузнецк Кемеровской области к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания», город Новокузнецк Кемеровской области. Приостановлено производство по заявлению в этой части до окончания расчетов с кредиторами.

С вынесенным определением не согласилась  ФИО2 (далее – апеллянт), в связи с чем обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части признания установленными основания для привлечения ФИО47, город Москва, ФИО48, город Новокузнецк Кемеровской области к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания», город Новокузнецк Кемеровской области.   В обоснование заявитель апелляционной жалобы ссылается на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта, указывает, что поскольку требования основаны на совершении сделок в период с октября 2014 года по февраль  2015 года, то подлежат применению нормы законодательства о банкротстве, действовавшие в тот период. Суд необоснованно ссылается  на правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21.122017 №53.  Решение о распределении прибыли учредителями является законным, не нарушает прав кредиторов должника.  Сознание нового юридического лица  ООО «НДСК» им. А.В.Косилова  не связано с должником, не влияет  на права его кредиторов.  Определение Арбитражного суда  Кемеровской области от 05.12.2018 о признании недействительными сделками договора уступки прав и обязанностей арендатора земельного участка   от 25.11.2014 и передачи объектов незавершенных строительством не вступило в законную силу на момент решения вопроса о субсидиарной ответственности.   Суд ошибочно состался как на заведомо невыгодную сделку по выплате ФИО2 (на тот момент ФИО60) по договору займа от 23.06.2014 денежных средств в размере 28 580 000 руб. в январе 2015 года и 10 000 000 руб. 18.11.2014.  Данная сделка признана недействительной и определением суда ФИО2 уже обязали вернуть в конкурсную массу денежные средства. Денежные средства ФИО2 выплачены в размере 28 580 000 руб.  Суд также ошибочно счел заведомо невыгодной сделкой  оплату должником денежных средств по договору аренды оборудования от 01.09.2007 №05-НДСК/2007. Не указано, как нарушены права кредиторов должника. Основания привлечения к субсидиарной ответственности не доказаны. Понятие объективного банкротства не должно применяться. 

В отзыве кредиторы должника просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.  Указывают, что ФИО2 вместо того, чтобы действовать разумно и добросовестно, получила денежные средства в свою пользу, вывела активы должника.

В судебном заседании представитель апеллянта пояснила, что определение суда обжалуется только в части признания установленными основания для привлечения ФИО47 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания».  В отношении ФИО48 судебный акт не обжалуется. Апелляционную жалобу поддерживает. Не оспаривает, что в 2014 годы денежных средств не было. Прибыль распределена иначе. Правомерность распределения прибыли проверялась. Имеется корпоративный конфликт с ФИО48

Представитель кредиторов пояснил, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.  Корпоративный конфликт возник в 2015 году после увольнения ФИО48 Обжалуемое определение законно и обоснованно.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено в части признания установленными основания для привлечения ФИО47, к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания».

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Заявление о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности подано 25.09.2017. Таким образом, заявление должно рассматриваться в соответствии с процессуальными особенностями, установленными новой главой III.2 Закона о банкротстве.

Кредиторы применительно к ст. 61.14 Закона о банкротстве имели право на подачу заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Апелляционный суд считает верным утверждение апеллянта о том, что при рассмотрении настоящего обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц подлежат применению нормы законодательства о банкротстве, действовавшие в период вменяемых контролирующим лицам действий.

Арбитражный суд первой инстанции указал на этот же подход, правомерно сославшись на правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а также сформировавшуюся  судебную практику (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137, постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 14131/12 по делу № А56-64853/2010, определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 по делу № 302-ЭС14-1472, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.09.2017 №Ф04-3763/2016 по делу № А02-311/2014).

При рассмотрении обособленного спора арбитражный суд первой инстанции применил нормы Закона о банкротстве в редакции, соответствующей периоду времени, в который совершались действия   ФИО2 и заключались сделки должника.

Апеллянтом не указано фактов применения норм права не подлежащих применению.

Несостоятельна ссылка апеллянта на невозможность применения разъяснений изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующего должника лиц к ответственности при банкротстве». Данное постановление не содержит норм права, а дает толкование уже существующих положений законодательства о банкротстве.

Как указано в преамбуле Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53, данное постановление издано в целях обеспечения единства практики применения судами положений Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве.

Таким образом, ссылка на разъяснения данные Верховным Судом Российской Федерации правомерна.

Арбитражный суд первой инстанции установил наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности.

Апелляционный суд с учетом доводов апеллянта приходит к следующим выводам.

Дело о банкротстве должника возбуждено 10.03.2015.

Как предусмотрено ст. 2  Закона о банкротстве контролирующим должника лицом (в редакции - Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Исходя из сведений в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 17.04.2015 должник (ранее общество с ограниченно ответственностью Новокузнецкий домостроительный комбинат» имени Косилова Анатолия Викторовича) создано 16.07.2003.

ФИО2 с 2009 года является соучредителем должника. При этом с 29.01.2014 ФИО47  принадлежит  96% доли уставного капитала.

Протоколом № 7 от 21.05.2014  ФИО47 назначена на должность генерального директора общества.

Согласно протоколу № 1 от 16.01.2015 общего собрания учредителей должник переименован в ООО «Строительная компания».

Внеочередным общим собранием участников должника от 18.01.2015 (протокол № 1/Л) принято решение о ликвидации должника и избрании ликвидатором ФИО48  

Таким образом, ФИО47 является контролирующим должника лицом.

Обоснования и доказательств обратного апеллянтом не представлено.

В обоснование требования о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности кредиторы ссылались на совершение контролирующими лицами в период с октября 2014 года по февраль 2015 года ряда сделок должника.

Арбитражный суд первой инстанции верно указал, что согласно абазами первым-четвертым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при причинении вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Апелляционный суд учитывает, что участниками должника были приняты решения, оформленные протоколами от 02.10.2014, 31.12.2014, о распределении чистой прибыли за 2011-2014 годы.

Так  02.10.2014 участники общества ФИО47, ФИО61 провели общее собрание участников, на котором ими принято решение о распределении чистой прибыли общества за 2011-2013 годы в общем размере 1 451 894 000 руб., из них                                    1 393 818 240 руб. ФИО60, 58 075 760 руб.

31.12.2014 внеочередным общим собранием учредителей в том числе ФИО2 принято решение о  распределении чистой прибыли должника по итогам работы за 2014 год в сумме 79 460 140, 03 руб. пропорционально долям участников: ФИО60 76 281 734, 43 руб. ФИО48 3 178 405, 60 руб. 

Действительно, в соответствии с бухгалтерским балансом должника по состоянию на 31.12.2013 сумма нераспределенной прибыли составила 1 481 754 000 руб. Данный факт не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Однако, у должника по состоянию на 02.10.2014 на счетах отсутствовали средства в размере нераспределенной прибыли 1 481 754 000 руб., которая выражалась в стоимости объектов незавершенного строительства, отраженного в строке «1210 запасы».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФИО2 признала отсутствие денежных средств у должника, пояснила, что прибыль распределена иначе.

Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» не запрещен распределение прибыли и выплата  дивидендов в неденежной форме.

Таким образом, само по себе принятие решения о распределении прибыли  путем распределения  неденежных активов не противоречит закону.

При этом апелляционный суд считает возможным оценить принятые учредителями решения в точки зрения разумности и добросовестности действий контролирующих лиц применительно к фактическим обстоятельствам хозяйственной деятельности должника в тот период.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно учитывал, что должник являлся предприятием с полным циклом строительных работ, главной продукцией которого являются  сборные десятиэтажные и девятиэтажные жилые дома.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора суд установил, что  21.03.2011 должник по договору уступки приобретает права и обязанности арендатора земельного участка кадастровым номером 42:30:06:02:050:0006 площадью 493523 кв.м. для строительства смешанной жилой постройки (двухэтажные с приквартирными земельными участками и высотные многоквартирные дома со встроено-пристроенными и отдельно стоящими объектами соцкультбыта) по адресу: г.Новокузнецк, Новоильинский район, микрорайон 24.

До 23.10.2014 на арендованном должником земельном участке кадастровым номером 42:30:06:02:050:0006 должником велось строительство жилых объектов №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,16, 17, 31, 38 в 24 микрорайоне города Новокузнецка.

02.10.2014 ФИО47 и ФИО61 провели общее собрание участников, на котором распределена чистая прибыль общества за 2011-2013 годы в общем размере 1 451 894 000 руб., из них 1 393 818 240 руб. ФИО60, 58 075 760 руб. ФИО48 

31.12.2014 внеочередным общим собранием учредителей распределена чистая прибыль должника по итогам работы за 2014 год в сумме 79 460 140, 03 руб. пропорционально долям участников: ФИО60 76 281 734, 43 руб. ФИО48 3 178 405, 60 руб. 

23.10.2014 ФИО47 приняла решение о создании общества с ограниченной ответственностью  «Новокузнецкая домостроительная компания» имени Косилова Анатолия Викторовича   (далее – Новая компания), с уставным капиталом в 10000 руб., стала единственным учредителем общества  и его  генеральным директором, о чем в ЕГРЮЛ 31.10.2014 внесена соответствующая запись.

01.11.2014   между должником (застройщик) и Новой компанией (инвестор)  заключены договоры № 05/24, 7/24, 08/24, 13/24, 14/24, 15/24, 16/24, 17/24. 31/24, по условиям которых должник обязался выполнить работы по строительству и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать Новой компании финансовый результат – определенное каждым договором количество квартир с внутренней отделкой в жилых домах № 5, 7, 8; 13, 14, 15, 16, 17, 31 в 24 микрорайоне Новоильинского района.

Должник обязался завершить строительство, получить разрешение на ввод объектов в эксплуатацию и передать объекты ответчику по акту приема-передачи в срок до 31.12.2015 (пункт 1.2 договоров инвестирования).

Со стороны должника договоры инвестирования подписаны ФИО48, действующим на основании доверенности от 27.06.2014, со стороны Новой компании – генеральным директором ФИО60

03.11.2014  ФИО47 переуступила задолженность должника перед ней по выплате дивидендов в размере 1 393 818 240 руб. Новой компании (электронный документ от 26.11.2018 – 7:18 приложение № 6).

03.11.2014 должник и Новая компания производят зачет взаимных обязательств, в результате которых частично прекращаются обязательства должника перед Новой компанией по выплате части дивидендов за 2011-2013 годы, у Новой компании перед должником - по предоставлению инвестиций.

В результате произведенного зачета от 03.11.2014 должник был освобожден от обязательств по выплате дивидендов ответчику, следовательно, приобрел возможность направления средств, подлежащих выплате в качестве дивидендов, на строительство жилого дома по спорному договору инвестирования.

В дальнейшем, соглашениями от 19.12.2014 договоры инвестирования были расторгнуты, в результате чего у должника возникли обязательства по возврату ответчику сумм финансирования строительства. 

В соответствии с пунктом 2 соглашений Новая компания - инвестор отказывается от права требования к должнику-застройщику получения финансового результата в виде передачи квартир.

Соглашения о расторжении договоров инвестирования строительства жилых домов со стороны должника подписаны ФИО48, действующим на основании доверенность от 27.06.2014, со стороны Новой компании – ФИО60

Должник расходы на строительство этих домов отразил в карточке счета 20 за 2014 года, согласно которой стоимость произведенных затрат составила 812 694 447,08 руб. 

Степень готовности возводимых должником на арендованном участке объектов – жилых домов по состоянию на 23.12.2014  согласно справкам должника   составляла 50% и более процентов, кроме домов № 16, где степень готовности составляла 32%, дома № 31 степень готовности 43% и дома № 38 – степень готовности 24%. 

Письмами от 23.12.2014   Новая компания проинформировала должника о том, что в связи с расторжением договоров инвестирования, оплату по договорам инвестирования от 01.11.2014 необходимо направить на возмещение затрат должника по строительству многоквартирных жилых домов в микрорайоне 24 Новоильинского района г. Новокузнецка с указанием суммы по каждому договору. В соответствии с позицией Новой компании, строительные материалы в виде объектов строительства перешли в его собственность на основании вышеуказанных писем. При этом размер возмещения затрат, отраженных в этих письмах составляет 1 349 745 447, 99 руб., то есть сумму сопоставимую с той, что  которую ФИО60 уступила в качестве права требования дивидендов Новой компании (1 393 818 240 руб.).

До декабря 2014 года Новая компания не имела допусков к осуществлению работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, и получала их в период перевода незавершенных строительством объектов должника на эту компанию.

Арбитражный суд первой инстанции учитывал при вынесении обжалуемого определения  пояснения представителей ФИО47 о том, что  создание Новой компании с аналогичным видом деятельности как и у должника и перевода на него обязанностей застройщика обусловлено выявлением некачественных строительных работ должником, что спровоцировало в 2014 году массовое обращение приобретателей  жилых помещений в суды общей юрисдикции за взысканием стоимости выявленных недостатков.

Апелляционный суд учитывает, что   ФИО47 из писем от 26.09.2014, 14.10.2014, 24.10.2014, 30.10.2014, 11.11.2014, 21.11.2014 было известно о необходимости оплаты ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО22, ФИО70 денежных сумм в связи с поступившими исковыми заявлениями этих лиц и рассмотрением судами общей юрисдикции исковых требований, о необходимости перечисления средств в размере установленных в рамках судебных экспертиз расходов на устранение недостатков строительно-технического характера. Указанным лицам были произведены выплаты до даты вынесения судебных актов добровольно должником. 

При этом не были погашены иные требования иных граждан, которые также обратились в суд с  исковыми требованиями:  Борисовы – дата подачи иска 03.07.2014, ФИО71 – 26.05.2014, ФИО72 – 25.08.2014, Г-вы – 14.07.2014, ФИО73 – 14.07.2014, Д-вы – 14.07.2014, ФИО74 – 14.04.2014), А-ны – 04.04.2014, ФИО8 – 07.04.2014 и другие. 

При наличии неисполненных обязательств, судебных споров о взыскании денежных сумм в пользу граждан по уже сданным объектам ФИО47, как собственником и директором Новой компании принимается решение об инвестировании строительства жилых домов должником.

Разумного экономического обоснования таких решений и заключения сделок не представлено.

При этом действия ФИО47 повлекли  выбытие ликвидного имущества должника, за счет стоимости которого возможно было бы погасить имеющуюся задолженность, в том числе и в процедуре добровольной ликвидации.

Обязательства должника остаются непогашенными, в том числе и в процедуре банкротства должника ввиду отсутствия достаточного имущества.

В ситуации наличия непогашенной задолженности и судебных споров должником 14.10.2014  принимается решение об изменении срока возврата ФИО60 заемных средств в размере 55 000 000 руб. по договору от 23.06.2014 № 1/2014 с первоначальным сроком возврата 23.06.2015.  В результате этого досрочно, а именно 12.01.2015, 23.01.2015,

29.01.2015, 05.02.2015 в пользу  ФИО60 перечисляются денежные средства в размере 28 580 000 руб.

Определением арбитражного суда от 23.03.2017 данные перечисления признаны недействительными сделками. 

18.11.2014 должник перечислил ФИО60 10 000 000 руб. заемных средств по договору № 1/2014.  Разумного экономического обоснования данной сделки не представлено.

Оценивая в совокупности установленные фактические обстоятельства, действия ФИО47 апелляционный суд приходит к выводу о том, что такие действия не являюсь разумными и добросовестными действиями контролирующего лица, они повлекли выбытие ликвидного имущества путем  создания видимости правомерного перевода активов должника на другое общество,  расходования денежных средств должника без экономической целесообразности для общества.

Указанные действия совершались в ситуации наличия неисполненных обязательств должника и наличия судебных споров, о чем ФИО47 знала.

Обладая сведениями о финансовом положении должника,  ФИО47 не могла не понимать, что оставшегося у должника имущества недостаточно для проведения процедуры добровольной ликвидации общества, что такая процедуры неминуемо потребует осуществления процедуры банкротства. 

ФИО47 не могла не осознавать, что вывод ликвидных активов повлечет невозможность удовлетворения требований кредиторов должника.

Апеллянтом не представлено доказательств того, что банкротство должника повлекли иные причины, а не вменяемые ей в рамках настоящего обособленно спора действия.

Таким образом, апеллянтом не опровергнута презумпция, установленная Законом о банкротстве.  

По изложенным основаниям апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о том, что действия ФИО47 были добросовестными, сознание нового юридического лица  ООО «НДСК» им. А.В.Косилова  не влияет  на права его кредиторов.  

Тот факт, что указанные апеллянтом сделки признаны арбитражным судом недействительными не только не свидетельствует о добросовестности ФИО47, но и напротив, указывает на неправомерность действий при их заключении. Взыскание денежных средств примененное судом в качестве последствий недействительности сделок, направлено на приведение сторон в первоначальное положение и не препятствует привлечению контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о неверной оценке судом первой инстанции перечисления оплаты по договору аренды оборудования № 05-НДСК/2007 от 01.09.2007.

Арбитражный суд первой инстанции верно установил, что указанные платежи совершены в пользу общества, в котором участником является также ФИО60 При этом платежи произведены  в декабре 2014 года в размере 16 183 100 руб. и в дальнейшем в размере  33 631 480, 75 руб., то есть в период  когда все строительные объекты, для обеспечения возведения которых была привлечена арендованная техника уже были переведены на Новую компанию.

Таким образом,  должник в лице его контролирующих лиц произвел выплаты в пользу заинтересованного лица, что уменьшило размер имущества должника, которое могло бы быть использовано на погашение требований кредиторов, которые остались не погашенными. 

Апеллянт указывает на неправомерность использования судом первой инстанции понятия «объективное банкротство», неприменимого по мнению апеллянта к оцениваемым в рамках обособленного спора событиям.

Действительно, данное понятие разъяснено в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»  как  момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (объективное банкротство).

При этом данные разъяснения подлежат применению при рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Они не являются нормой права, не исключают применение данного понятия к отношениям сторон имевшим место ранее данных разъяснений.

При указанных обстоятельствах является верным вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для привлечения ФИО47 к субсидиарной ответственности.

В части размера субсидиарной ответственности ФИО47 суд первой инстанции верно сослался на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве и указал, что в настоящее время определить размер субсидиарной (дополнительной) ответственности ответчиков невозможно в силу того, что не окончено рассмотрение заявления об оспаривании уступки прав и обязанностей арендатора и перевода незавершенных строительством объектов на Новую компанию, то есть формирование конкурсной массы не завершено.

С учетом этого доводы апеллянта о произведенных выплатах в пользу должника могут быть учтены лишь при определении размера субсидиарной ответственности.  Наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности данные доводы не опровергают.

При изложенных обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции. Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 09.01.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3473/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «НДСК» им А.В.Косилова из федерального бюджета 3000 рублей уплаченных в качестве государственной пошлины по платежному поручению от 16.01.2019 №131.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

            Председательствующий                                                                            О.А. Иванов 

 

Судьи                                                                                                                      О.А.Скачкова

 

                                                                                                                                 А.В.Назаров