г. Владимир

«19» января 2023 года                                               Дело № А43-17789/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2023.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.11.2022 по делу№А43-17789/2022, 

принятое по заявлению акционерного общества «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.04.2022 №052/01/18.1-1098/2022, 

при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС».

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 на основании доверенности от 09.09.2022 №ЛШ/21700/22 сроком действия 1 год;

акционерного общества «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2023 №201/45 юр сроком действия до 31.12.2023;

общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС» – ФИО4 по доверенности от 21.01.2022 сроком действия 3 года.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Заказчиком (акционерным обществом «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» (далее – АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ», заказчик) 05.04.2022 в единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки https://zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку газоанализаторов, номер извещения 32211287179, и закупочная документация.

Начальная (максимальная) цена договора - 637 574 рубля.

Срок окончания подачи заявок на участие в закупке - 14.04.2022.

Закупочной документацией предусмотрены требования к участникам запроса котировок, в числе которых указано на отсутствие за последние 2 года в отношении участника закупки подтвержденных документально, установленных фактов и случаев расторжения договоров по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора в рамках закупок, проводимых Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - Госкорпорация «Росатом») и ее организациями в соответствии со Стандартом (подпункт «б» пункта 1.6 раздела № 2 «Требования. Документы. Состав заявки на участие в запросе котировок»).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС» (далее - ООО «ТД ЗЕВС»), не являвшегося участником запроса котировок, 08.04.2022 поступила жалоба вышеприведенные положения документации. 

Управление, рассмотрев жалобу ООО «ТД ЗЕВС», признало ее обоснованной и вынесло решение от 20.04.2022 № 052/01/18.1-1098/2022, в соответствии с которым АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» признано нарушившим требование части 1 статьи 3 и части 9 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

Одновременно антимонопольным органом выдано предписание от 20.04.2022 № 052/01/18.1-1098/2022 , в соответствии с которым АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» предписано внести изменения в извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, номер извещения 32211287179, с учетом выводов изложенных в решении.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления от 20.04.2022 № 052/01/18.1-1098/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТД ЗЕВС».

Решением от 08.11.2022 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы обратил внимание на то, что  жалоба ООО «ТД ЗЕВС» поступила до окончания срока подачи заявок, в связи с чем комиссия Управления правомерно приняла к рассмотрению жалобу в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона № 223-ФЗ.

Управление поясняет, что подпунктом г) пункта 1.6 раздела «Требования к участникам запроса котировок» закупочной документации заказчиком установлено следующее требование: отсутствие за последние два года в отношении участника закупки следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом» (далее - Госкорпорация «Росатом») и ее организациями в соответствии со Стандартом, в том числе  случаев расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

По мнению Управления, указанное требование к участникам закупок является излишним, поскольку соответствие участника закупки вышеназванному требованию не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения запроса котировок. Данное требование ограничивает количество участников закупки, поскольку является отборочным критерием и не может быть применено в равной степени к участникам закупки.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать.

Представитель АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «ТД ЗЕВС» в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Управления.

Представитель в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно статье 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 1  Федерального закона № 223-ФЗ данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), статья 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Федерального закона № 223-ФЗ не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ на основании положения о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, указываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае закупка производилась в порядке, установленном Федеральным законом № 223-ФЗ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в своей деятельности заказчик руководствовался нормами Федерального закона № 223-ФЗ, а также принятым в соответствии с ним с учетом положений части 3 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ Единым отраслевым Стандартом закупок Госкорпорации «Росатом» (далее - ЕОСЗ, Стандарт), утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37, и являющимся положением о закупке организаций атомной отрасли.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» является организацией атомной отрасли.

Таким образом, заказчик осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Госкорпорации «Росатом» и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (пункт 2.1 ЕОСЗ), а также по смыслу части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ является локальным документом заказчика, регламентирующим его закупочную деятельность.

Требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (Приложение № 10 к ЕОСЗ).

Пунктом 1.10 раздела 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ закреплено право организатора закупки предъявлять к участникам требования об отсутствии за последние 2 года в отношении участника закупки за последние 2 года случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора в рамках закупок, проводимых Госкорпорации «Росатом».

В соответствии со статьей 2.1 ЕОСЗ Стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в порядке, установленном статьей 2.3. При закупке продукции заказчики руководствуются законодательством РФ и положениями Стандарта.

В рассматриваемом случае установленные в закупочной документации оспариваемые требования к участникам закупки определены не заказчиком, а положениями ЕОСЗ, нормы которого обязательны для АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в силу статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ и статьи 2.1, пункта 1.10 подраздела 1.1 раздела 1 Приложения № 10 ЕОСЗ.

Указанное требование, как и иные ограничения, установлены с учетом важности, своевременности и качественности выполняемых работ, оказываемых услуг и поставляемых товаров в области атомной энергии и соответственно требования к контрагентам обоснованно повышенные.  Предъявляемое к участникам закупки требование направлено на исключение риска неисполнения договоров и в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Федерального закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Ограничением конкуренции может быть признано лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В соответствии с пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам связанным с применением Федерального закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018,  уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Федеральный закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3  Федерального закона № 223-ФЗ, и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

С учетом изложенного установление в документации о закупке оспариваемого требования к претендентам не является нарушением норм действующего законодательства, а, напротив, в силу пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ является необходимым и обязательным условием, соответствующим и  положениям ЕОСЗ.

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что при рассмотрении жалобы ООО «ТД ЗЕВС» антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, предусмотренных частью 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

 Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, согласно которому антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Такие основания установлены в части 10 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Указанная норма Федерального закона №223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Иные случаи действия (бездействия) заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, для разрешения настоящего спора правовое значение имеет как проверка соблюдения установленного порядка обжалования, так и установление тех случаев нарушения процедуры закупки, которые предусматривают право участника закупки на обжалование действий заказчиков в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция изложена Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях № 305-КГ17-8138, № 304-КГ16-17592, № 309-КГ17-7502.

В рассматриваемом случае основанием для вынесения оспоренных решения и предписания Управления явилось рассмотрение жалобы ООО «ТД ЗЕВС», которая не содержала указание на наличие в действиях заказчика нарушений, перечисленных в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ. Жалоба содержала лишь ссылку на предъявляемые закупочной документацией требования к участникам закупки, которые, по мнению ООО «ТД ЗЕВС», являлись избыточными, но указанные действия заказчика не охватываются положениями части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

 Следовательно, отсутствие у антимонопольного органа необходимых полномочий для принятия решения является в силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания его недействительным.

 В связи с признанием решения Управления незаконным, выданное на его основании предписание 20.04.2022 № 052/01/18.1-1098/2022 также является незаконным.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неправильном понимании закона.

 Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

 Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.11.2022 по делу                     №А43–17789/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

 

Председательствующий судья                   А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

                                                                                             Т.В. Москвичева