Арбитражный суд Краснодарского края

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А32-53545/2017

г. Краснодар

15 мая 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 мая 2018 года

Полный текст решения изготовлен 15 мая 2018 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Меньшиковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гончаровой А.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края (г. Краснодар, ИНН/ОГРН 

<

***>/

<

***>),

к Жилищно-строительному кооперативу «Тираспольская 1» (г. Анапа, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 26.03.2017), ФИО2 (доверенность от 04.05.2018),

от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 16.06.2016),

УСТАНОВИЛ:

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – заявитель, департамент, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» (далее - заинтересованное лицо, кооператив, ЖСК «Тираспольская 1») к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель заявителя пояснил, что протокол об административном правонарушении от 27.10.2017г. составлен в присутствии председателя ЖСК «Тираспольская 1», вручен. Вместе с тем, в связи с обнаруженной технической ошибкой в протоколе составлен новый протокол от 02.11.2017г. № 02-65-Ю-99-ЛА, в отсутствие представителя кооператива. Данный протокол вручен представителю обществу нарочно.

Представитель заинтересованного лица пояснил, что о приостановлении действия разрешения на строительство ему не было известно.

Дело рассматривается по правилам статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, исследовав материалы дела, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующее.

Жилищно-строительный кооператив «Тираспольская 1» зарегистрирован за ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 

<

...>.

Как следует из материалов дела, по информации, полученной от УФССП России по Краснодарскому краю (письмо от 29.09.2017г. №23901/17/55700),  09 июня 2017г. на исполнение в Анапский городской отдел судебных приставов поступил исполнительный лист №ФС№014539562 от 07.06.2017г, выданный Анапским городским судом по делу № 2а-2871/2016 о применении меры предварительной защиты в виде приостановления действия разрешения на строительство. 

Апелляционным определением судебной коллегии по административным делам Краснодарского краевого суда от 24 августа 2017 года разрешение на строительство №23-301000-1026-2016 от 01 сентября 2017 года объекта «Многоэтажный многоквартирный дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения расположенного по адресу: 

<

...>, выданное ЖСК «Тираспольская 1», отменено.

Департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края в ходе осуществления мероприятий по государственному строительному надзору при строительстве объекта капитального строительства в рамках предоставленных полномочий на объекте капитального строительства «Многоэтажный многоквартирный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения в МО г-к Анапа по пер. Тираспольский, 1а», расположенного по адресу: 

<

...>, установлено, что фактически на объекте без разрешения на строительство с 24 августа 2017 года выполняются строительно-монтажные работы: сварочные работы по усилению ограждений лестничного марша, монтаж опалубки и бетонирование стен на отм. +29,96, изготовление и монтаж металлических диафрагм с последующим окрашиванием на отм. +29,96м. На момент проверки выполнялись работы по монтажу арматурного каркаса плиты перекрытия на отм. 32,960.

На основании вышеизложенного, департамент пришел к выводу о том, что кооперативом фактически строительство объекта осуществляется без разрешения на их строительство.

Результаты проверки зафиксированы в Акте проверки от 27.10.2017г. № 02-65-Ю-284-ЛА.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом департамента 27.10.2017г. в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 02-65-Ю-99-ЛА, в присутствии председателя кооператива ФИО4

Материалы дела об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления в арбитражный суд заявления о привлечении к административной ответственности, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу, если иной срок рассмотрения не установлен федеральным законом об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из пункта 1 части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Статья 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Законодательством Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство,- влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно пункту 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (п. 14 ст. 1 ГрК РФ).

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что ЖСК «Тираспольская-1», являющемуся заказчиком по договору строительного подряда, Администрацией муниципального образования город-курорт Анапа на основании решения Анапского городского суда от 07.07.2016г. по делу № 2а-2871/2016, выдано разрешение на строительство объекта «Многоэтажный многоквартирный дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения», расположенного по адресу: 

<

...>.

Анапским городским судом применены меры предварительной защиты в виде приостановления действия разрешения от 01.09.2016 № 23-301000-1026-2016 на строительство объекта: «Многоэтажный многоквартирный дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения расположенного по адресу: 

<

...>, до вступления в законную силу постановления по административному делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по административным делам Краснодарского краевого суда от 24 августа 2017 года разрешение на строительство №23-301000-1026-2016 от 01 сентября 2017 года объекта «Многоэтажный многоквартирный дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения расположенного по адресу: 

<

...>, выданное ЖСК «Тираспольская 1», отменено.

В качестве нарушения требований градостроительного законодательства ЖСК «Тираспольская 1» вменяется фактическое осуществление строительных работ с 24.08.2017г., в период действия обеспечительных мер в виде приостановления действия разрешения на строительство спорного объекта.

Вместе с тем, Определением Краснодарского краевого суда от 04.09.2017г. исполнение апелляционного определения судебной коллегии по административным делам Краснодарского краевого суда от 24 августа 2017г. приостановлено, а Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 20.09.2017г. № 44г-240 - отменено.

Таким образом, на момент проверки, проведенной департаментом в период с 02.10.2017г. по 27.10.2017г., кооператив осуществлял строительные работы при фактическом действии разрешения на строительство от 01.09.2016 № 23-301000-1026-2016.

При этом, доказательств, достоверно свидетельствующих о наличии в распоряжении ЖСК «Тираспольская 1» информации о приостановлении действия разрешения на строительство объекта в период осуществления строительных работ, в материалах дела не имеется и административным органом в дело не представлено. 

Кроме того, из текста Постановления Президиума Краснодарского краевого суда от 20.09.2017г. следует, что Апелляционное определение судебной коллегии по административным делам Краснодарского краевого суда от 24 августа 2017 года, на основании которого разрешение на строительство отменено, вынесено в отсутствие представителя ЖСК, при отсутствии сведений о его надлежащем извещении (кооператив извещался судом апелляционной инстанции по адресу: город-курорт Анапа, ул. Астраханская, 77, кв. 99, в то время как верным адресом является: город-курорт Анапа, ул. Астраханская, 77, кв. 98).

Данное обстоятельство департаментом на момент составления протокола об административном правонарушении учтено не было.

Кроме того, проверив процедуру привлечения кооператива к административной ответственности, суд установил следующее.

Как указано в абзацах 3-4 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу положений п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа. 

В силу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица. При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из материалов дела, а также из пояснений представителя административного органа следует, что при выявлении в действиях ЖСК «Тираспольская-1» признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в отношении ЖСК «Тираспольская 1», в присутствии председателя, 27.10.2017г. был составлен протокол об административном правонарушении № 02-65-Ю-99-ЛА. 

В связи с обнаруженной технической ошибкой в протоколе (в части указания даты в колонтитуле) административным органом самостоятельно составлен новый протокол от 02.11.2017г. № 02-65-Ю-99-ЛА, в отсутствие представителя кооператива.

О времени и месте составления протокола в адрес кооператива была направлена телеграмма от 30.10.2017 № 69.02-223/17-01; согласно отметке оператора от 03.11.2017 телеграмма не доставлена. Таким образом, на момент составления нового протокола (02.11.2017) у департамента отсутствовали основания об извещении кооператива. 

Указанный протокол вручен впоследствии представителю кооператива нарочно.

Из положений статьи 28.2 КоАП РФ следует, что изменение в протоколе об административном правонарушении обязательных сведений, предусмотренных КоАП РФ, должно производиться путем составления нового протокола с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ с обязательным извещением о данном процессуальном действии лица, привлекаемого к административной ответственности, предоставлением ему возможности дачи объяснений по поводу вменяемого правонарушения, и представлению замечаний по содержанию протокола.

Вместе с тем, составление по сути нового протокола, в то время как фактически основанием для привлечения к административной ответственности является первоначальный протокол от 27.10.2017г., и тем более в отсутствие сведений о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о совершении указанных процессуальных действий, является недопустимым и в данном случае является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Вышеуказанное обстоятельство в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, требования Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края о привлечении ЖСК «Тираспольская-1» к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не подлежат удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья                                                                                                  О.И. Меньшикова