ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43515/2017

Дело № А40-55833/16

г. Москва

13 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова

судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ГРАЖДАНСТРОЙ»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017 

по делу № А40-55833/16, вынесенное судьей И.А. Беловой,

о признании необоснованным и отказе АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» во включении в реестр требований кредиторов ООО «Бауберг Групп» задолженности в размере 1 681 271,74 рублей

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Бауберг Групп» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Бауберг Групп» - ФИО2, дов. от 19.07.2017

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2016 в отношении должника – ООО «Бауберг Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО3 (ИНН 

<

***>, почтовый адрес: 115093, г. Москва, а/я 107). Сообщение об этом опубликовано в газете «КоммераснтЪ» от 28.05.2016 № 93.

Решением суда от 28.11.2016 ООО «Бауберг Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4 (ИНН 

<

***>, почтовый адрес: 214031, 

<

...>). Сообщение об этом опубликовано в газете «КоммераснтЪ» от 17.12.2016 № 235.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 681 271,74 рублей, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017 требование АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» к ООО «Бауберг Групп» в размере 1 681 271,74 рублей признано необоснованным. Отказано АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» во включении в реестр требований кредиторов ООО «Бауберг Групп» задолженности в размере 1 681 271,74 рублей.

Не согласившись с вынесенным определением, АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017 отменить, удовлетворить заявленные требования АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» об установлении требований кредитора должника ООО «Бауберг Групп» в сумме 1 681 271,74 рублей и о включении в реестр требований кредиторов в полном объеме.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «Бауберг Групп» возражал на доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку в судебное заседание представителя, а также для подготовки позиции с учетом отзыва конкурсного управляющего должника на апелляционную жалобу.

Представитель конкурсного управляющего возражал против отложения судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, исходя из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения. При этом участник процесса, который ходатайствует об отложении судебного разбирательства, должен обосновать наличие обстоятельств, которые, по его мнению, препятствуют правильному и своевременному рассмотрению арбитражного спора и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Дополнения к апелляционной жалобе, направленное АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» 10.10.2017 посредством электронной системы «Мой Арбитр» возвращены АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» протокольным определением от 11.10.2017, поскольку кредитором не представлено доказательств своевременного направления указанных дополнений в адрес конкурсного управляющего. Представитель конкурсного управляющего отрицает получение дополнений к апелляционной жалобе, кроме того дополнения были направлены в суд после истечения сроков на обжалование судебного акта.

Проверив законность и обоснованность определения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как видно из материалов дела и установлено судом, заявленное требование мотивировано неисполнением ООО «Бауберг Групп» по договору подряда № 05-2013/СП от 05.08.2013, заключенному с АО «ГРАЖДАНСТРОЙ», обязательств по возврату неиспользованных давальческих материалов. Кредитор ссылается на нарушение п. 1 ст. 713 ГК РФ и условий п. 6.6 договора, согласно которым должником не были исполнены обязанности по возврату заказчику неиспользованных давальческих материалов на общую сумму 1 681 271,74 рублей. Размер задолженности заявлен на основании экспертизы, проведенной в рамках дела № А62-6625/2015.

В соответствии с п. 6.5 договора по мере использования полученных от заказчика или его поставщиков материалов, подрядчик предоставляет заказчику вместе с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 отчеты об использовании (расходе) материалов с обязательным указанием в нем наименования и количества.

Пунктом 6.7 договора установлено, что в случае отсутствия надлежаще оформленных документов по использованию (расходу) или возврату материалов, заказчик при оплате выполненных работ за отчетный период (согласно п. 3.3 и п. 3.4 договора) в одностороннем порядке удерживает их стоимость с сумм, подлежащих перечислению подрядчику.

В ходе производства работ по договору подрядчиком были выполнены работы общей стоимостью 24 648 896,75 рублей, из них приняты заказчиком (вместе с отчетами об использовании (расходе) материалов) и оплачены работы на общую сумму 23 942 438,36 рублей.

Работы, выполненные в октябре-ноябре 2014 на общую сумму 706 458,39 рублей не оплачены заказчиком, хотя и не оспариваются. В связи с отсутствием мотивированного отказа, работы, выполненные в октябре-ноябре 2014 года считаются принятыми.

Отчеты об использовании (расходе) материалов за октябрь 2014 направлены заказчику письмом № 242/1 от 31.10.2014 вместе с актами КС-2 и КС-3 за октябрь 2014 года, а за ноябрь 2014 года - письмом № 265 от 01.12.2014 вместе с актами КС-2 и КС-3 за ноябрь 2014 года.

В установленном договором порядке возражений ни относительно качества выполненных работ, ни относительно состава, ни относительно количества использованных при выполнении материалов подрядчику не направлялось.

Учитывая, что заказчиком возражения не направлялись, работы, как и расход материалов на их производство, считается принятым без замечаний.

Не принятие работ заказчиком не означает, что материалы для их производства не были израсходованы. Следовательно, расход материалов должен быть учтен, даже если заказчик злоупотребляет своим правом и не принимает и не оплачивает дополнительные работы.

Судом обоснованно не принят как довод представленное заявителем в качестве обоснования заявленного требования заключение эксперта ООО «Бином», содержащееся в деле № А62-6625/2015, (экспертиза была направлена на определение стоимости материалов, использованных должником, а также на определение перечня, количества и стоимости остатка неиспользованных и невозвращенных давальческих материалов) на основании следующего. 

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения судебной экспертизы, не могут признаться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда о том, что рамках рассматриваемого спора признание экспертного заключения допустимым доказательством невозможно в силу следующих причин: - сумма, рассчитанная экспертом, представляет собой (исходя из пояснений эксперта) усредненный результат расчетов стоимости материалов по всем актам выполненных работ, в том числе и по тем, которые были приняты Заказчиком; - оценка данному заключению Арбитражным судом Смоленской области при рассмотрении дела №А62-6625/2015 не давалась; ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции данное заключение в качестве доказательства по делу не рассматривали, не оценивали. Следовательно, надлежащими доказательствами по данному заявлению могут быть только доказательства, безусловно подтверждающие факт поставки материалов и их использования, с расчетом остатков, а не усредненные расчеты стоимостного выражения с арифметическими ошибками.

В качестве доказательства поставки материалов, которые учтены и в расчетах ООО «Бином», заявитель ссылается на товарные накладные, согласно которым товар поставлялся ООО «Бауберг Групп» третьими лицами, а не заявителем.

АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» представило договоры поручения: № 293-05/2013 от 09.08.2013 заключенный с ООО «УММ»; № 293-05/2013 от 12.08.2013 заключенный с ООО «УПТК»; № 296-05/2013 от 14.08.2013 заключенный с ООО «Завод ЖБИ»; № 305-05/2013 от 16.08.2013 заключенный с ООО «СМУ».

В соответствии с договорами указанные организации должны были от имени и за счет ответчика осуществить юридические действия по обеспечению истца строительными материалами, оборудованием, строительной техникой, автотранспортом для производства работ.

При этом АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» ссылается на накладные, оформленные от имени ООО «УТК», ООО «УПТК», ООО «УНР», ООО «УММ», ООО «СМУ», ООО «Завод ЖБИ», ООО «Гражданстрой», ООО «Горспецстрой», ОАО «Смоленскоблгражданстрой».

Вышеуказанные компании осуществляли поставку материалов от собственного имени.

Таким образом, такие накладные не могут быть относимым доказательством, так как не подтверждают поставку материалов непосредственно заказчиком подрядчику.

Накладные ООО «Горспецстрой» на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары (ТОРГ-13) являются внутренним документом ООО «Горспецстрой» и, поскольку не содержат подписи принимающей стороны, то не подтверждают передачу материалов по указанной в них стоимости истцу, ответчику или какому-либо третьему лицу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не предложил сторонам провести экспертизу для определения стоимости причиненного ущерба, судебная коллегия апелляционного суда считает несостоятельным.

Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ суд назначает проведение экспертизы по собственной инициативе лишь в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Кредитором в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельства, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2017 по делу № А40-55833/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:И.М. ФИО5

Судьи:Р.Г. Нагаев

ФИО6