﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-513/2021

05 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В., 

при участии:

от Министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области – Суглобова Т.С., представитель по доверенности б/н от 13.01.2021; Данько Е.С., представитель по доверенности б/н от 10.01.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области – Романенко М.А., руководитель, приказ от 03.07.2018 № 910-к;

от общества с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» -                     Баранова Н.А., представитель по доверенности от 10.03.2020 № 12;

рассмотрев в онлайн – заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техинжстрой»

на решение от 24.08.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020

по делу №  А37-510/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению Министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708,                  ИНН 4909062523, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан,                      ул. Набережная реки Магаданки, 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, просп. Ленина, 28 Б)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» (ОГРН 1125044003050, ИНН 5044084656, адрес: 141502, Московская область, г. Солнечногорск, ул. Лесная, д. 1А, эт. 1, оф. 3)

о признании недействительным решения, об обязании совершить действие   

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее – заявитель, министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения по делу № РНП-49-07-2020 от 29.01.2020, обязании управления рассмотреть вопрос о включении общества с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» (далее - общество, исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 24.08.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020, требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, в удовлетворении требований отказать.

Общество в жалобе  и его представитель посредством участия в онлайн судебном заседании выразили несогласие с выводом судов о том, что оно устранилось от исправления выявленных недостатков ранее представленной банковской гарантии, поскольку фактические обстоятельства подтверждают иное: некачественную услугу оказал брокер, но общество приняло меры по замене обеспечения исполнения контракта, сделало все от него зависящие. В связи с чем, утверждение судов о недобросовестном поведении исполнителя, повлекшим для заказчика негативные последствия в виде обращения в суд с иском о взыскании неустойки за неисполнение контракта, необоснованны. В свою очередь, антимонопольный орган верно истолковал обстоятельства и принял правильное решение об отсутствии оснований для включения общества в РНП.

Управление в отзыве и его представитель посредством участия в онлайн судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержали, предлагая судебные акты отменить и принять новый судебный акт о признании оспариваемого решения законным.

Министерство в отзыве и его представители посредством участия в онлайн судебном заседании полагали доводы общества подлежащими отклонению, судебные акты - оставлению без изменения.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 07.05.2019 министерством на официальном сайте Единой информационной системы  zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона №0347200001019000036 по предмету: «Строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области».

Начальная (максимальная) цена контракта  определена в размере                         235 114 590,00 руб.

Согласно извещению, дата и время окончания подачи заявок - 24.05.2019 09:00; дата и время окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 27.05.2019; дата проведения аукциона в электронной форме - 30.05.2019.

Также согласно извещению и пунктам 24-27 Информационной карты  аукционной документации требуется обеспечение исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 70 534 377 руб. в соответствии с действующим законодательством и указаниями в разделе 4 документации.

Пунктом 4.2 раздела 4 аукционной документации определен порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению контракта, согласно которым исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон), или внесением денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими государственному заказчику (заказчику). Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

В этом же пункте указаны основания для отказа в принятии банковской гарантии, предусмотрена возможность в ходе исполнения контракта предоставить обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного и возможность изменить способ обеспечения исполнения контракта.

Аналогичные по содержанию сведения в отношении обязательств исполнителя по контракту в части предоставления обеспечения исполнения контракта закреплены в разделе 8 проекта государственного контракта 

В разделе 12 проекта контракта закреплены условия о порядке расторжения контракта.

Согласно пункту 12.1 контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 12.2. контракта, государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, в том числе, при установлении факта предоставления застройщиком недостоверной банковской гарантии.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 27.05.2019 №0347200001019000036-4, заявка ООО «Техинжстрой» признана соответствующей требованиям аукционной документации.

17.06.2019 между министерством и обществом заключен государственный контракт №0347200001019000036 по предмету электронного аукциона.

Для заключения контракта, в качестве документа, подтверждающего обеспечение его исполнения, общество предоставило банковскую гарантию от 14.06.2019 №332485, выданную АО АКБ «Абсолют Банк».

В ходе исполнения контракта заказчик выяснил, что данная банковская гарантия указанным банком не выдавалась.

05.11.2019 министерством в адрес общества направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с предоставлением  исполнителем ненадлежащего обеспечения в виде недействительной банковской гарантии. 22.11.2019, вследствие переговоров, министерством принято решение об отзыве уведомления.

В связи с тем, что общество каких-либо мер, направленных на предоставление иного обеспечения исполнения контракта не предпринимало, министерству о мерах, направленных на получение банковской гарантии не сообщало, 27.12.2019 министерством вновь принято решение об отказе от исполнения контракта, о чем общество было уведомлено надлежащим образом, получив указанное уведомление 09.01.2020. Решение об отказе от исполнения контракта вступило в силу 20.01.2020.

После, министерство в соответствии со статьей 104 Закона направило в антимонопольный орган заявление о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения заказчика, комиссией антимонопольного органа принято решение от 29.01.2020: сведения в отношении общества как о недобросовестном исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Не согласившись с решением управления, полагая его необоснованным, министерство обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который требования удовлетворил, прийдя к заключению о том, что имеются достаточные правовые основания для повторного рассмотрения заявления заказчика в связи с допущенной исполнителем  недобросовестностью при предоставлении документов в целях подтверждения  надлежащего исполнения условий контракта.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

Общие требования к заключению контракта в процедурах, предусмотренных Законом, установлены в статье 34, согласно части 1 которой контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены

В силу пункта 1 части 13 данной статьи в контракт включаются обязательные условия, в том числе о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона требования обеспечения гарантийных обязательств.

Частью 1 статьи 96 Закона установлено, что заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 3 статьи 96 Закона исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 данной статьи в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 1 статьи 45 Закона закреплено, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Требования к содержанию банковской гарантии отражены в части 2 данной статьи.

Частью 8 статьи 45 Закона определено, что банковская гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Таким образом, из содержания приведенных положений Закона следует, что  в случаях, если для заключения контракта победителю следует предоставить обеспечение его исполнения, такое обеспечение должно быть предоставлено до заключения контракта. При этом победителю закупки предоставлено  право выбора способа предоставления обеспечения. В случае, если победитель выбрал  предоставление обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, ответственность за её соответствие требованиям статьи 45 Закона возложена именно на него.

В соответствии с частью 9 статьи 45 Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 данной статьи  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 Закона).

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона).

Антимонопольным органом и в дальнейшем судами установлено, обществом не оспаривалось, что при заключении государственного контракта, общество нарушило требования Закона, условия закупочной документации и предоставило банковскую гарантию не соответствующую требованиям статьи 45 Закона.

Министерство, выяснив это обстоятельство в ходе исполнения контракта, в соответствии с его условиями приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 27.12.2019, о чем уведомило общество надлежащим образом. Обществом уведомление получено 09.01.2020. В связи с чем, решение об отказе от исполнения контракта вступило в силу 20.01.2020.

Заявлением от 21.01.2020 министерство обратилось в управление для рассмотрения вопроса о включении недобросовестного исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что порядок одностороннего расторжения договора и обращения в антимонопольный орган с соответствующим заявлением заказчиком соблюден.

Вместе с этим, рассматривая требования министерства по настоящему арбитражному делу, суды установили, что антимонопольным органом нарушен порядок рассмотрения указанного обращения министерства, а выводы управления в решении, принятом по результатам проверки заявления заказчика, сделаны при неполно выясненных обстоятельствах.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Часть 7 статьи 104 Закона определяет, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Закона).

Частью 10 статьи 104 Закона предусмотрено, что Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

Из содержания приведенных положений статьи 104 Закона суды пришли к выводу, что в случае поступления обращения заказчика с заявлением о включении сведений о подрядчике в РНП антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить предоставленные заказчиком документы и информацию. В случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган обязан принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Суды установили, что в решении управление пришло к выводу, что обществом представлены надлежащие доказательства его добросовестности, поскольку после получения 09.01.2020 уведомления об одностороннем расторжении контракта от заказчика оно предприняты необходимые меры по получению банковской гарантии другого банка, в связи с чем, исполнитель не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

 

Оценив выводы управления по отношению к установленным по материалам дела обстоятельствам фактических взаимоотношений исполнителя и заказчика по государственному контракту, суды указали, что антимонопольным органом не учтено, что зная о недостоверности представленной банковской гарантии с момента получения от министерства первого уведомления о расторжении контракта от 05.11.2019 до момента принятия министерством 27.12.2019 повторного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, обществом каких-либо действий по предоставлению иной банковской гарантии либо иного обеспечения исполнения контракта не предпринималось.

Так суды установили, что общество не приняло мер для получения от АО АКБ «Абсолют Банк» информации о причине недостоверности банковской гарантией, равно как не представило соответствующих доказательств утверждению о том, что в возникшей ситуации именно банк действовал недобросовестно.

Не представлено обществом и доказательств принятия мер по выяснению обстоятельств недостоверности банковской гарантии у его контрагента (брокера) - ИП Немытиной Т.В. и принятия к недобросовестному контрагенту оперативных мер гражданско-правового характера.

Кроме того, именно на обществе в силу вышеприведенных положений Закона, и в частности статей 34, 45 лежит ответственность за предоставление надлежащей банковской гарантии, являющейся безотзывной и включенной в соответствующий официальный реестр банковских гарантий, тем более, что согласно части 8 статьи 45 Закона в течение одного рабочего дня после включения соответствующей информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Поскольку общество не предприняло всех зависящих от него мер, в том числе для устранения допущенного нарушения и не представило этому надлежащих доказательств, то по мотивированным выводам судов, такое поведение ООО «Техинжстрой», не может свидетельствовать о его добросовестности в рассматриваемой ситуации.

При этом, как правильно отметили суды, министерство действовало в соответствии с нормами действующего законодательства, условиями документации и контракта.

 

Таким образом, прийдя к выводу, что в действиях общества имеются признаки недобросовестности и злоупотребления, что неправомерно не учел антимонопольный орган, суды пришли к обоснованному заключению о том, что требования Закона и Правил № 1062 при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган - управление не соблюло, поскольку обязанность всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, ущерб, нанесенный государственному заказчику, не исполнило. 

В этой связи суды правомерно признали оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным и обязали управление в целях восстановления нарушенных прав заказчика рассмотреть вопрос о включении ООО «Техинжстрой» в реестр недобросовестных поставщиков повторно.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене либо изменению не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.08.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 по делу №  А37-510/2020 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платёжному поручению от 30.10.2020 № 511.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

	И.В. Ширяев