СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                               Дело № А67-11976/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2021 года.

            Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Павлюк Т.В.,

судей                                    Бородулиной И.И.,

                                    ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой» (№ 07АП-1935/21), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.01.2021 по делу  № А27- 19756/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН 17.03.2015, ИНН 

<

***> к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН 09.12.2004, ИНН 

<

***> о признании недействительным решения от 10.06.2020 № 2625,

           В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя: без участия(извещен);

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности от 24.12.2020, паспорт; ФИО4, представитель по доверенности от 30.12.2020, паспорт; 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой» (далее - ООО «Кузбасстрой», налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) № 2625 от 10.06.2020.

  Решением суда от 25.01.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, признать решение Инспекции недействительным. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды; налогоплательщиком представлен полный пакет документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, также ссылается на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

  При открытии судом апелляционной инстанции судебного заседания в режиме онлайн посредством использования системы веб-конференции представителем ООО "Кузбасстрой" заявившим об участии в онлайн-заседании, подключение не обеспечено.

  Установив, что средства связи апелляционного суда воспроизводят видо- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, стороне обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля (со стороны Общества отсутствует аудио-, видеосигнал), суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

           Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2018 года, представленной Обществом. По результатам налоговой проверки Инспекцией 15.05.2019 составлен акт проверки № 1382 и 10.06.2020 вынесено решение № 2625 о привлечении ООО «Кузбасстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 340917 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1704581 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в сумме 350645,65 руб. Решением УФНС России по Кемеровской области - Кузбассу от 12.08.2020 № 323 решение Инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 171, 172 НК РФ, правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 № 53, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к выводу об обоснованности доводов налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС, отсутствии процессуальных нарушений.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов предпринимателя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства. Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий: 1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что в целях пунктов 1 и 2 указанной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным. 

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания). Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 № 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В рассматриваемом случае из представленных материалов налоговой проверки налоговым органом установлено отсутствие реальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами. 

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о представлении Обществом в подтверждение налоговых вычетов по НДС недостоверных документов, составленных от имени контрагентов, ввиду отсутствия реальных финансово-хозяйственных операций.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО «Кузбасстрой» является плательщиком НДС, состоит на учете в Инспекции ФНС России по г.Кемерово с 17.03.2015, уставный капитал 15000 руб., учредителем и руководителем является ФИО5, вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, дополнительно заявлено 22 вида деятельности. ООО «Кузбасстрой» имеет в собственности 10 единиц транспортных средств, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2019 составляла 44 человека, страховые взносы за 9 месяцев 2018 года перечислены обществом за 37 человек. ООО «Кузбасстрой» с 26.01.2017 является членом Ассоциации «Саморегулируемая организация «Строители регионов», входящей в реестр СРО.

ООО «Кузбасстрой» в налоговой декларации за 4 квартал 2018 года заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, в том числе в сумме 728313 руб. по счетам-фактурам, полученных от ООО «Винкс», в сумме 514617 руб. по счетам-фактурам от ООО «Промтех», в сумме 461650 руб. по счетам-фактурам от ООО «Интеко». 

В целях подтверждения правомерности применения налоговых вычетов налогоплательщиком по операциям с ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» обществом представлены договоры субподряда, локальные сметы, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры. Также налогоплательщиком представлены штатное расписание, табель учета рабочего времени за 4 квартал 2018 года. 

Из анализа представленных документов установлено следующее.

Заказчиком (ЗАО «Стройсервис») 30.05.2018 заключен договор № 445 на выполнение комплекса работ по благоустройству и озеленению внутри площадочной территории объекта «База отдыха на 20 человек в деревне Упоровка Кемеровского района» с подрядчиком - ООО «Березовское дорожно-строительное управление». Для выполнения данного договора подрядчиком (ООО «Березовское дорожно-строительное управление») договором субподряда от 21.08.2018 №27/18 привлечен субподрядчик ООО «Кузбасстрой» (заявитель). Исходя из условий договора, Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком выбор всех организаций, привлекаемых для выполнения работ по данному договору. 

Заказчиком (ООО «ММК-Уголь») 01.05.2018г., 01.07.2018г., 16.07.2018г., 15.08.2018, 22.08.2018 заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ с Подрядчиком ООО «Кузбасстрой» (заявитель). Исходя из условий вышеуказанных договоров, Подрядчик обязуется согласовывать с Заказчиком привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ.

Согласно информации, представленной самими Заказчиками, документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало. В ходе проверки, в суд налогоплательщиком также документальных доказательств согласования с Заказчиками привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ не представлено. Тогда как из представленных заявителем документов следует, что последним для выполнения спорных работ на объектах Заказчиков привлечены ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко».

Так, из договора субподряда от 01.10.2018 № 01/10/2018-УП между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс» (Субподрядчик) следует, что Субподрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по устройству подпорной стенки у дома охотника на объекте «База отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» в соответствии с локальной сметой в объеме, сроки и на условиях, согласованными сторонами в договоре, а Подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их. Данным договором предусмотрено, что обязанностью субподрядчика является назначение полномочного представителя, который будет представлять интересы субподрядчика на строительной площадке. Подрядчик обязан принять и оплатить объемы работ в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с локальной сметой № 1 на Благоустройство территории базы отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» ООО «Винкс» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по устройству стен подвалов и подпорных стен железобетонных высотой до 6 м, толщиной 300 мм, 100 куб.м.

Аналогичные условия содержат договоры субподряда от 01.10.2018 №01/10/2018- ЧК, от 08.10.2018 № 08/10/2018-ЧК, от 29.10.2018 №29/10/2018-ЧК между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ООО «Интеко», ООО «Промтех», предметом которых является выполнение строительно-монтажных работ по техническому перевооружению технологического комплекса наклонного конвейерного ствола шахты «ЧертинскаяКоксовая» ООО «ММК-Уголь»; выполнение строительно-монтажных работ по ремонту помещений на первом этаже здания АБК шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММКУголь», строительно-монтажных работ по ремонту зданий и сооружений в соответствии с замечаниями экспертиз промышленной безопасности шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь».

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4 на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Винкс» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по прокладке производственно-противопожарного водопровода с гидравлическим испытанием, устройству ливневой канализации, проведение земляных работ. 

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4 и сводным расчетом работ на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Интеко» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по наружному электроосвещению угольного склада, устройству пандуса (увеличение протяженности существующего пандуса), устройству резервуара РГ-100, устройству ограждения вокруг мачт ПМС-24. 

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и сводным расчетом работ на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Промтех» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» следующие работы: отделочные работы надшахтного здания ЦВС, отделочные работы здания АБК, отделочные работы здания насосно фильтровальной станции шахты «Чертинская-Южная», отделочные работы здания фекальной насосной станции шахты «Чертинская-Южная», известковая окраска надшахтного здания подъемной машины ЦВС, устройство фасада здания АБК для шахты «Чертинская-Коксовая», дополнительные работы по устройству кровли здания гаража, выполнение работ по ремонту помещений на первом этаже здания АБК шахты «Чертинская-Коксовая» с устройством мужского моечного отделения для ИТР ООО «ММК-Уголь».

Следовательно, из условий договоров, а также из видов работ, отраженных в сметах, актах о приемке выполненных работ, выполняемых на объектах вышеуказанных Заказчиков, Субподрядчикам (ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко») необходимо иметь (использовать) численность соответствующего квалифицированного персонала (сварщики, монтажники конструкций, бетонщики, каменщики, электрики), специализированную технику, прочие машины, механизмы, оборудование.

Вместе с тем, как установлено налоговым органом и не опровергнуто в суде: 

- согласно информации, представленной Заказчиками, документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало; 

- у ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» численность соответствующего квалифицированного персонала отсутствует; 

- согласно анализу движения денежных средств у спорных контрагентов отсутствуют перечисления на оплату работ, выполненных по договорам аутсорсинга, на оплату работ третьим лицам, за аренду какой-либо техники, механизмов, оборудования, отсутствуют платежи, свидетельствующие о приобретении данными лицами какой-либо техники, механизмов, оборудования, ТМЦ, использованных при выполнении работ согласно договорам субподряда; 

- ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» документы по требованиям налогового органа по операциям с ООО «Кузбасстрой» не представлены; 

- ООО «Винкс» зарегистрировано 13.08.2018, прекратило деятельность 05.12.2019; учредителем и руководителем ООО «Винкс» значилась ФИО6; 

- ООО «Промтех» зарегистрировано 25.10.2018, учредителем и руководителем значится ФИО7; 

- ООО «Интеко» зарегистрировано 16.01.2018, прекратило деятельность 13.02.2020, учредителем и руководителем значился ФИО8; 

- согласно показаниям ФИО6, Кучера А.А., ФИО8, организации они зарегистрировали по просьбе знакомого за денежное вознаграждение, где находятся уставные, банковские документы им не известно, доступа к управлению расчетными счетами не имели; представленные на обозрение документы, составленные между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» им не известны, их не подписывали, подпись на документах выполнена не ими, что указывает на номинальное руководство организациями, и что данные руководители и учредители вообще не имели каких-либо отношений к данным организациям, представленные документы по взаимоотношениям с заявителем содержат недостоверные сведения; 

- согласно анализа движения денежных средств по счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» установлено, что по расчетным счетам указанных лиц отсутствует оплата за арендованные складские и производственные помещения, за коммунальные платежи, за пользование электроэнергией и услугами связи. 

- согласно анализа движения денежных средств по счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не установлены операции, связанные с выплатой и (или) перечислением заработной платы, вознаграждений по гражданско-правовым договорам, снятие наличных для целей выдачи оплаты труда привлеченным лицам, что исключает возможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности спорными контрагентами с привлечением третьих лиц; 

- согласно налоговых декларации контрагентов за 4 квартал 2018 основными поставщиками ООО «Винкс», ООО «Промтех» и ООО «Интеко» являются одни и те же индивидуальные предприниматели: ФИО9 и ФИО10, которыми налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2018 представлены с отражением «нулевых» оборотов, и реализация в адрес ООО «Винкс», ООО «Промтех» и ООО «Интеко» не отражена. При этом обстоятельство неуплаты контрагентами суммы налога на добавленную стоимость в бюджет имеет правовое значение для вывода о неправомерности получения налогоплательщиком возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость. 

- из показаний ФИО9 и ФИО10 следует, что они являются номинальными предпринимателями, поскольку ИП зарегистрировали по просьбе знакомых за денежное вознаграждение, расчетными счетами не распоряжались, налоговые декларации не подавали и не подписывали, что в совокупности с вышеизложенными обстоятельствами указывает на транзитное движение денежных средств; 

- установлено, что представление отчетности, доступ к расчетным счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко», ИП ФИО9, ИП ФИО10 осуществляется одним лицом - ФИО11 (на данное лицо составлены доверенности от указанных лиц на представление и получение документов, получение сертификатов доверителя, ключей электронных подписей). Однако, согласно показаниям ФИО11, он с 05.12.2017г. по 05.12.2018г. проходил срочную службу в военной части в Республике Дагестан, ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко», ИП ФИО9 и ИП ФИО10 ему не знакомы, их интересы он не представлял, ключи электронных цифровых подписей по данным организациям и ИП не получал, отчетность за данные организации и индивидуальных предпринимателей не отправлял, в представленных ему на обозрение доверенностях не расписывался, подпись на документах выполнена не им.

Таким образом, по результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом установлено несоблюдение ООО «Кузбасстрой» условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, а именно налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС по не имевшим места фактам хозяйственной жизни с контрагентами ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» при фактическом выполнении строительно-монтажных работ работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой».

Судом первой инстанции, при оценке материалов проверки исследовалась совокупность и взаимосвязь представленных доказательств.

При этом, суд, оценив доказательства обоснованно указал на то, что: спорные работы на объектах заказчиков налогоплательщика, организации: ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не выполняли, и спорными контрагентами не привлекались третьи лица, для оказания спорных работ. При этом суд принял во внимание, что законодательством на налогоплательщика не возложена обязанность нести ответственность за действия третьих лиц. Вместе с тем, суд верно отметил, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость носит заявительный характер, то есть именно налогоплательщик должен документально подтвердить правомерность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в рамках хозяйственных операций, по которым он заявляет налоговый вычет по НДС».

Данный вывод суда основан на положениях статей 169, 171 и 172 НК РФ согласно которых, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Таким образом, право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, в том числе и соблюдения корреспондирующей обязанности контрагента по уплате этой суммы налога в бюджет.

В настоящем случае совокупность перечисленных в оспариваемом решении обстоятельств подтверждает выводы инспекции о представлении налогоплательщиком недостоверных документов по сделкам с вышеописанными контрагентами.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления № 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

Положениями пункта 2 статьи 54.1 НКРФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ. 

К таким условиям относятся следующие обстоятельства:

-основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

-обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обстоятельство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При применении рассматриваемой нормы следует иметь в виду, что в целях налогообложения могут быть учтены сделки (операции) по двум критериям: основной целью их совершения не должна быть неуплата налога, а сама сделка (операция) должна быть выполнена заявленным контрагентом. При этом, невыполнение хотя бы одного из указанных критериев влечет для налогоплательщика последствия в виде отказа учёта таких сделок (операций) в целях налогообложения.

Применительно к рассматриваемой ситуации, основной целью заключения спорных сделок является неправомерное создание заинтересованными лицами необходимых условий с целью возникновения у налогоплательщика правовых оснований для получения вычета по НДС. 

В рассматриваемом случае, выводы Инспекции основаны на установленных в ходе проверки фактических обстоятельствах дела, из которых следует, что взаимоотношения между ООО "Винкс", ООО "Промтех", ООО "Интеко" и ООО «Кузбасстрой» не отвечают требованиям реального осуществления хозяйственной деятельности.

Помимо изложенного, налоговым органом в ходе проверки установлено, что работы на объектах ООО «Березовское дорожно-строительное управление», ООО «ММКУголь» были выполнены работниками ООО «Кузбасстрой» и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в данной организации, исходя из обстоятельств, не опровергнутых обществом в суде:

- ООО «Кузбасстрой» при производстве строительно-монтажных работ использовало материалы, поставленные налогоплательщику реальными поставщиками, которые как следует из бухгалтерской отчетности оприходованы на счетах бухгалтерского учета, что согласуется со свидетельскими показаниями мастера строительно-монтажных работ ООО «Кузбасстрой» ФИО12, из которых следует, что все необходимые материалы для выполнения работ приобретались ООО «Кузбасстрой», свидетельскими показаниями водителя ФИО13, который осуществлял доставку строительных материалов на территорию шахт; 

- обществом затраты на содержание собственной техники, аренда, заработная плата работников учтены в расходах в целях исчисления налога на прибыль, а также предъявленный поставщиками материалов НДС учтен в налоговых вычетах;

- общество в проверяемом периоде являлось членом саморегулируемой организации - Некоммерческое Партнерство «Саморегулируемая организация «Строители регионов»; 

- общество в проверяемом периоде имело необходимую численность персонала, состоящего в штате проверяемого налогоплательщика (рабочие строительных специальностей), имело грузовые транспортные средства, строительную технику (автокран КС-55713-1К-3 на шасси КАМАЗ 65115-62, экскаватор-погрузчик JCB 3CXT14M2NM), находящиеся в собственности ООО «Кузбасстрой». Согласно свидетельским показаниям мастера ООО «Кузбасстрой» ФИО12 спецтехника для выполнения работ привлекалась сторонних организаций.

- Заказчиком налогоплательщика (ООО «Березовское дорожно-строительное управление») представлены списки сотрудников от ООО «Кузбасстрой», где указан начальник участка ФИО14, из свидетельских показаний которого следует, что с января 2017г по январь 2019г он был официально трудоустроен в ООО «Кузбасстрой» в должности начальника участка, в его должностные обязанности входило гражданское строительство на территории г.Кемерово, организация производства, технический контроль, работал на объектах в г.Кемерово, работы на объектах Кемеровской области не выполнял; 

- согласно показаниям руководителя ООО «Кузбасстрой» ФИО5 по объекту в д. Упоровка уполномоченным представителем от ООО «Кузбасстрой» был мастер ФИО15, который показал (протокол допроса от 10.01.2019), что работы по устройству подпорной стенки у домика охотника в д. Упоровка производились силами сотрудников ООО «Кузбасстрой», а также, что для выполнения работ по устройству подпорной стенки у домика охотника в д.Упоровка привлекалась субподрядная организация, контактное лицо Любовь (не указав фамилии и отчества), которая всегда находилась на объекте, количество монтажников от нее было примерно 5-7 человек, инструктаж по технике безопасности для сотрудников своей организации также проводился ею, а учитывая, что как отражено выше руководитель ООО «Винкс» ФИО6, согласно ее показаниям являлась номинальным руководителем ООО «Винкс», отношения к руководству данной организации не имела, представленные на обозрение документы, составленные между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ей не известны, их не подписывала, подпись на документах выполнена не ей, следовательно однозначных доказательств, подтверждающих, что спорные услуги оказаны данным контрагент материалы проверки и дела не содержат;

- согласно свидетельским показаниям начальника сметно-договорного отдела ООО «Березовское дорожно-строительное управление» ФИО16 следует, что ООО «Кузбасстрой» выполняло работы по устройству подпорной стенки в д. Упоровка, организация ООО «Винкс» ей не знакома, письма ООО «Кузбасстрой» от 24.09.2018 о привлечении в качестве субподрядчика ООО «Винкс» (письмо согласовано ФИО16), № 179/2 от 01.10.2018 об оформлении пропусков (на работников: ФИО17, ФИО18, письмо согласовано ФИО16) ей не известно и она их не подписывала (не согласовывала), сотрудники ООО «Винкс» на объекте в д. Упоровка не работали, старшим на объекте от ООО «Березовское дорожно-строительное управление» был ФИО19, из показаний которого следует, что работы на объекте в д. Упоровка выполнялись работниками ООО «Кузбасстрой», сотрудников иных организаций, в том числе ООО «Винкс» на объекте не было. 

- допрошенные в ходе проверки ФИО17, ФИО18, подтвердили, что, за выполненные работы на объекте в д. Упоровка денежные средства выдавались наличными и перечислялись на карту, следовательно, фактически работали от ООО «Кузбасстрой» неофициально, организация ООО «Винкс» им не известна, ФИО6 им также не знакома; 

- согласно приведенного налоговым органом расчета трудозатрат следует, что для выполнения работ в адрес ООО «Кузбасстрой», указанных в акте №1 от 10.10.2018 от ООО «Винкс» требовалось 20 человек. Прораб ООО «Кузбасстрой» ФИО15 пояснил, что количество сотрудников ООО «Кузбасстрой», занятых на работах по устройству подпорной стенки на объекте в д. Упоровка, составляло 5 человек. Данное количество соответствует расчету трудозатрат, произведенному налоговым органом на основе данных акта о приемке выполненных работ №1 от 08.10.2018 ООО «Кузбасстрой» в адрес ООО «Березовское дорожно-строительное управление», однозначных доказательств, опровергающих проведенный налоговым органом анализ материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФ не содержат, невозможность в суде представления не заявлена и не обоснованна; 

- установлено, что акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ с ООО «Винкс» составлены 10.10.2018, то есть после передачи работ в адрес заказчика - ООО «Березовское дорожно-строительное управление» (фактически обществом работы переданы заказчику 08.10.2018, КС-2 от 08.10.2018, КС-3 от 08.10.2018, стоимость работ составила 708 159,17 руб., в том числе НДС 108 024,28 руб.), при этом стоимость работ и объем выполненных работ полностью совпадают, что в совокупности и взаимной связи с вышеизложенными обстоятельствами ставит под сомнение достоверность сведений в данных документах; 

- согласно анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Кузбасстрой» установлено, что от заказчика - ООО «Березовское дорожно-строительное управление» денежные средства в адрес налогоплательщика не поступали (проведен зачет взаимных требований на сумму 106,2 тыс.руб., задолженность ООО «Березовское дорожно-строительное управление» в адрес налогоплательщика составила 602 тыс. руб.); 

- согласно анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Кузбасстрой» установлено, что оплата за оказанные услуги ООО «Кузбасстрой» в адрес ООО «Винкс» не производилась; 

Таким образом, совокупность и взаимосвязь вышеуказанные обстоятельства, свидетельствует о том, что спорные работы на объекте «База отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» выполнены работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой».

Далее, согласно представленным Заказчиком - ООО «ММК-Уголь» журналам учета вводного инструктажа, журналам учета посетителей на территорию шахты «ЧертинскаяКоксовая» допуски на территорию указанной шахты оформлены на 71 человека (на основании писем ООО «Кузбасстрой»), а допрошенные налоговым органом работники ООО «Кузбасстрой», так и официально нетрудоустроенные в данной организации лица, а именно: ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, Дерюга Р.В., ФИО36, ФИО37, ФИО38, показали что они на объект проходили по спискам от ООО «Кузбасстрой», выполняли работы на участке шахта «Чертинская-Коксовая», договариваясь напрямую с кем-то из сотрудников ООО «Кузбасстрой» или через посредников, выполняющих работы в адрес ООО «Кузбасстрой», за выполненные работы рассчитывались безналичными денежными средствами и наличными через сотрудников налогоплательщика (показания официально нетрудоустроенных лиц), ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не знакомы, никакие работы от имени данных организаций не выполняли.

Проведенный налоговым органом анализ трудозатрат показал, что исходя из количества человеко-часов, отраженных в актах, расчет численности, требуемой для выполнения объема работ в адрес заказчика ООО «ММК-Уголь» в сроки, отраженные в актах о приемке выполненных работ, необходимо от 1 до 16 человек соответственно, при этом как отражено выше численность работников ООО «Кузбасстрой» по состоянию на 01.01.2019 составляла 44 человека, следовательно, в период выполнения работ у ООО «Кузбасстрой» имелись собственные трудовые ресурсы, достаточные для выполнения работ на объекте шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь» собственными силами без привлечения ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко». При этом в суде данный анализ не опровергнут, невозможность представления доказательств не обоснована и не заявлена.

Согласно анализа движения денежных средств налогоплательщика установлено, что полученные от ООО «ММК-Уголь» денежные средства в размере 27,9 млн. руб. (оплата осуществлена в 4 квартале 2018, 1 квартале 2019) направлены ООО «Кузбасстрой» на обеспечение текущей деятельности (закуп ТМЦ, оплата страховых взносов, лизинговых платежей и т.д.). 

Согласно анализа движения денежных средств налогоплательщика, денежные средства в адрес ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» налогоплательщиком не перечислены.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в материала дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, и установив, что хозяйственные операции заявителя с заявленными контрагентами реально не осуществлялись, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, хозяйственные операции налогоплательщик не подтвердил, документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с контрагентами достоверно не подтверждает.

Все вышеизложенные обстоятельства заявителем в ходе проведения проверки, судебного разбирательства, а также в апелляционной жалобе, не опровергнуты.

Налогоплательщик не представил доказательств в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом его деловой репутации, платежеспособности, возможности исполнения обязательств, предоставления обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов (квалифицированного персонала, соответствующего опыта и т.д.). 

При этом судебной коллегией отклоняется довод заявителя со ссылкой на положение пункт 3 статьи 54.1 НК РФ, письма ФНС РФ от 16.08.2017 №СА-4-7/16152@ и №ЕД-4-9/22123@ о том, что налогоплательщики больше не имеют возможности на проведение проверки добросовестности контрагентов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ в целях пунктов 1 и 2 настоящей статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Положения данной правовой нормы свидетельствуют, не об отсутствии необходимости в проведении проверки контрагентов, со стороны налогоплательщика, а являются лишь обстоятельством, исключающим возможность доначисления сумм налога (пени, штрафа) по итогам проведенной проверки, основываясь исключительно лишь на фактах «не проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Указанные правовые позиции, касающиеся выбора контрагента и ее оценки в налоговых целях, нашли отражение в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017.

Довод Общества о том, что привлечение ООО «Винкс» к выполнению спорных работ было обусловлено предельной загруженностью сотрудников ООО «Кузбасстрой», судом рассмотрен и отклонен, поскольку проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями доказано, что ООО «Винкс» никакие работы не выполняло, фактически спорные работы на объектах ООО «Березовское дорожно-строительное управление», ООО «ММК-Уголь» выполнены работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой».

Также при наличии вышеизложенных обстоятельств, установленных налоговым органом и не опровергнутых в суде правового значения не имеет довод заявителя, что наряду со спорными работами налогоплательщик выполнял иные работы. Кроме того, сама по себе ссылка однозначно не может опровергнуть вывод налогового органа об отсутствии оснований для применения обществом налоговых вычетов по НДС в рассматриваемой ситуации. Материалы дела содержат только доказательства налогового органа, собранные им в ходе налоговой проверки; каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций, а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, обществом в материалы дела не представлено. Заявитель, как отражено выше, занял позицию наличия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами без предоставления  доказательств, которые бы достоверно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

В части довода общества о том, что налоговым органом не доказан умысел в действиях ООО «Кузбасстрой» и что нарушения условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1. НК РФ, не могут существовать в отрыве от умышленных действий, суд первой инстанции обоснованно отметил следующее. 

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (статья 108 НК РФ), и по смыслу ст.ст. 168, 201 АПК РФ суд не обладает правом самостоятельной переквалификации налогового правонарушения, установленного налоговым органом. Наличие в действиях налогоплательщика субъективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, налоговым органом не исследовалось и не было отражено в материалах налоговой проверки. При этом привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ не нарушает его прав.

Выводы суда об отсутствии смягчающих ответственность обстоятельств, также являются обоснованными и переоценки не требуют.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации также, изложенной Определении от 16.12.2008 № 1069-О-О, принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений.

При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 НК РФ).

В свою очередь, статья 7 АПК РФ закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 АПК РФ).

Приведенные в обоснование своей позиции доводы заявителя о наличии смягчающих обстоятельств судом правомерно не приняты в качестве обстоятельств, влияющих на определение ответственности за выявленные налоговым органом правонарушения.

Отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку НК РФ предусматривает только один вид обстоятельства, отягчающего ответственность, - совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. 

Следовательно, совершение налогового правонарушения лицом, ранее не привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, не может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, в данной ситуации просто отсутствует обстоятельство, отягчающее ответственность. 

Отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения также не может являться обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как отсутствие умысла означает, что правонарушение совершено по неосторожности. При этом неосторожность - одна их форм вины, а не обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность. 

Налоговая добросовестность, не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку указанное действие является обязанностью налогоплательщика, обычное исполнение которых не является его заслугой. 

Совершение налогового правонарушения впервые, не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку пунктом 2 статьи 112 НК РФ установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность. Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством не отягчающим ее. 

Социально значимый характер деятельности общества не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку ООО «Кузбасстрой» не представлены документы, подтверждающие социальную значимость (направленность деятельности). Кроме того, от функционирования данной организации не зависит обеспечение существования населения и удовлетворения важнейших жизненных потребностей населения, и осуществляемая в проверяемый период деятельность общества, была направлена на получение прибыли. 

Снижение выручки в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией в стране, сложное материальное положение организации в связи с невозможностью истребовать задолженность у кредиторов, наличие задолженности перед контрагентами, гарантийные обязательства по договорам подряда не признаются смягчающими ответственность обстоятельствами, поскольку заявитель является коммерческой организацией, основная цель деятельности которой направлена на получение прибыли. Заявителем не представлены доказательства, что указанные выше обстоятельства повлекли неблагоприятные последствия для деятельности ООО «Кузбасстрой». Деятельность ООО «Кузбасстрой» (основной ОКВЭД - 41.20 «Строительство жилых и нежилых зданий») не относится к перечню отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 № 434. Кроме того, налоговый орган указал на то, что показатели бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Кузбасстрой» не свидетельствуют о тяжелом финансовом положении, что подтверждается нижеприведенными обстоятельствами: в 2020 году количество транспортных средств, находящихся в собственности у налогоплательщика, увеличилось на 6 единиц; - по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2020г. установлено увеличение доходов от реализации и налоговой базы по сравнению с аналогичным периодом 2019г. Доходы от реализации за 3 месяца 2020г. составили 55 182 822 руб., налоговая база - 818 251 руб., за 3 месяца 2019г. доходы от реализации составили 5 859 267 руб., налоговая база - 148 717 руб., что не опровергнуто в суде. 

Поскольку налоговым органом установлена направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, суд пришел к верному выводу, что уменьшение суммы налоговых санкций не будет соответствовать принципу разумности и справедливости наказания. 

При изложенных обстоятельствах коллегия суда апелляционной инстанции, что размер штрафных санкций соответствует принципам соразмерности, справедливости, и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины налогоплательщика.

Налоговым органом не было допущено существенных нарушений, которые бы в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ являлись безусловным основанием для признания решения недействительным.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.04.2017 № 790-О, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу пункта 14 статьи 101 НК РФ. 

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 78 Постановления «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» из положений ст. 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

При этом в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в решениях Инспекции должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. 

Следовательно, нарушение процессуальных сроков при проведении мероприятий налогового контроля не является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену решения налогового органа, принимаемого по результатам проведения налоговой проверки.

Судом установлено, что 15.05.2019 составлен акт налоговой проверки № 2625, полученный последним 22.05.2019, и на который обществом представлены возражения. 

01.07.2019 акт налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения, представленные налогоплательщиком на акт налоговой проверки, рассмотрены с участием представителей ООО «Кузбасстрой», о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки №910.

22.08.2019 составлено дополнение к акту налоговой проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, полученное налогоплательщиком 30.08.2019;

20.09.2019, 14.10.2019, 06.11.2019, 27.11.2019, 18.12.2019, 17.01.2020, 07.02.2020, 02.03.2020, 24.03.2020 налогоплательщик с целью соблюдения его прав и законных интересов ознакомлен с документами (протоколы осмотра территории (помещения) ООО «Кузбасстрой», протоколы допроса Кучера А.А., ФИО31, ФИО39, ФИО33, ФИО40, ФИО32, ФИО35, Дерюга Р.В.), которые были получены налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Налогоплательщику предоставлено право для представления возражений в течение 15 рабочих дней.

Возражения на дополнительно полученные материалы по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщиком не представлены. 

18.05.2020 обществу направлено извещение № 5099, что рассмотрение акта налоговой проверки, дополнения к акту налоговой проверки, материалов налоговой проверки, письменных возражений (представлены на акт проверки), результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом направленных на ознакомление документов назначено на 10.06.2020 на 14.00 час., полученное налогоплательщиком по ТКС 19.05.2020.

18.05.2020 направлено обществу уведомление № 24-18/53, в котором указано, что поручением председателя Правительства РФ ФИО41 от 18.03.2020 №ММ-П36- 1945 «О принятии в рамках осуществления контроля и надзора неотложных мер в целях предупреждения возникновения и распространения коронавирусной инфекции», Приказом ФНС России от 20.03.2020 №ЕД-7-2/181@ проведение процедур в рамках ст. 101, 101.4 НК РФ предусмотрено проводить по ТКС, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи. Для обеспечения возможности участия по ТКС, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи в рассмотрении дела о налоговом правонарушении налогоплательщику данным уведомлением предложено предварительно представить в налоговый орган к дате рассмотрения (10.06.2020) в отношении лиц, планирующих принять участие в рассмотрении дела о налоговом правонарушении, копии документов, подтверждающих их личность и полномочия. Также указано, что при наличии доказательств такого уведомления и непредставления к дате рассмотрения дела о налоговом правонарушении заявления об обеспечении такого участия и копий документов, подтверждающих личность и полномочия соответствующих лиц, а также отсутствия ходатайства об отложении рассмотрения данного дела для обеспечения такого участия, рассмотрение осуществляется без участия налогоплательщика. При согласии на рассмотрение дела о налоговом правонарушении без обеспечения участия налогоплательщику предлагалось представить такое согласие в письменной форме.

03.06.2020 (вх. 038384) налоговым органом получено заявление, в котором ООО «Кузбасстрой» выражало свое несогласие как с рассмотрением материалов налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, так и с рассмотрением таких материалов в режиме видеоконференцсвязи, налогоплательщик просил отложить рассмотрение материалов проверки и провести такое рассмотрение после снятия ограничительных мер. 

При этом налогоплательщиком не приведено ссылок на действующее законодательство РФ, нормы которого бы препятствовали рассмотрению материалов проверки, назначенному согласно извещению № 5099 от 18.05.2020 на 10.06.2020.

10.06.2020 акт налоговой проверки, дополнение к акту налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения (представлены на акт проверки), результаты дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом направленных на ознакомление документов рассмотрены должностным лицом в отсутствии налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения указанных материалов и вынесено спорное решение. 

15.06.2020 (вх. 041725) налоговым органом получено заявление, аналогичное заявлению, полученному налоговым органом 03.06.2020. 

Налогоплательщиком также не приведено ссылок на действующее законодательство РФ, нормы которого бы препятствовали рассмотрению материалов проверки, назначенному согласно извещению № 5099 от 18.05.2020г. на 10.06.2020. 

Таким образом, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя, а также представлять объяснения (возражения) в отношении тех документов, с учетом которых в акте проверки и дополнении к нему сделаны выводы о совершении ООО «Кузбасстрой» налогового правонарушения.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка заявителя на то, что налоговый орган обязан давать правовую оценку каждому дополнительному документу при вручении их налогоплательщику как нормативно необоснованная, а само по себе несоблюдение срока на вынесение решения по налоговой проверке не нарушает прав налогоплательщика, что согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Определениях от 11.12.2012 № ВАС16634/12, от 21.08.2019 №309-ЭС19-13355, от 29.08.2019 №305-ЭС19-13947. 

При указанных обстоятельствах суд пришел к верному выводу, что налоговым органом положения пункта 14 статьи 101 НК РФ не нарушены.

В отношении довода о нарушении имущественных прав, в связи с тем, что увеличение периода неуплаты налога приводит к увеличению суммы пени.

Согласно пункту 3 статьи 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога по день исполнения обязанности по его уплате включительно. Сумма пеней, начисленных на недоимку, не может превышать размер этой недоимки.

Таким образом, с целью прекращения начисления пени общество имело возможность исполнить обязанность по уплате доначисленного НДС на основании Акт налоговой проверки № 1382 от 15.05.2020. Данной возможностью заявитель не воспользовался. Доначисления по решению Инспекции обществом не оплачены до настоящего момента.

Следовательно, довод общества о нарушении его имущественных прав принятием оспариваемого решения в срок более поздний, чем установлен Кодексом, неправомерен.

Довод общества о невозможности принудительного взыскания суммы задолженности по оспариваемому решению, вынесенному с нарушением срока вручения, также является несостоятельным, поскольку не имеет отношение к предмету спора, в данном деле суд не смотрит спор по принудительному взысканию налога, пени, штрафа, заявление налогоплательщика судом рассматривается в рамках главы 24 АПК РФ и оспариваемое решение не является тем ненормативным документом, на основании которого налоговым органом начинается производиться процедура принудительного взыскания сумм задолженности по налогу, штрафу и пени, начисленным по результатам проведенной налоговой проверки.

При этом, общество выражая несогласие с данным выводом не указывает на конкретные нарушение судом первой инстанции, каких либо норм материального права, а лишь указывает порядок и хронологию вынесения решения о привлечении к ответственности от 10.06.2020 №2625.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы общества по существу спора и доводы апелляционной жалобы практически совпадают, то есть в апелляционной жалобе заявитель повторяет позицию, изложенную в суде первой инстанции, которой судом по правилам статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ дана всесторонняя, полная и объективная оценка, основания для переоценки которой судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела не установлены, сводятся к опровержению выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, при этом само по себе несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорного контрагента не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

По правилам главы 34 АПК РФ несогласие общества с оценкой судом первой инстанции представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка со стороны заявителя не может являться основанием для отмены судебного акта.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений и дополнений лиц, участвующих в деле, по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены применительно к позиции налогоплательщика, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования общества оставлены без удовлетворения правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 НК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.01.2021 по делу  № А27- 19756/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой»– без удовлетворения. 

             Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина

ФИО1