ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

        

Дело № А40-118176/2017-153-893

г. Москва

19 октября 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 17 октября  2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 19 октября 2017 г.

Арбитражный суд в составе 

судьи Кастальской М.Н., (единолично)

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Промтехэкспертиза» (109029, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ФАС России (125993, 

<

...> - Кудринская, д. 11, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

Третье лицо - ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И.ЛЕНИНА"

о признании недействительным Приказа ФАС России о включении сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ, о признании незаконными действия ФАС России по включению сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ФИО2 паспорт, доверенность № 8 от 25.09.2017 г.;

от ответчика - ФИО3 удостоверением 15204, доверенность №ИА29065/17 от 28.042017г.;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Промтехэкспертиза» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным Приказ ФАС России о включении сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ, о признании незаконными действия ФАС России по включению сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ

В судебном заседании заявителем было представлено ходатайство, принятое судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ, которым заявитель отказался от требований в части  признания недействительным Приказа ФАС России о включении сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ и просит арбитражный суд признать недействительным п. 24  Приказа ФАС России № 234/17 от 27.02.2017 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части  включения сведений в отношении  ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

В обоснование заявленных требований ООО «Промтехэкспертиза» ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению заявителя, антимонопольный орган не выяснил и не произвел оценку всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в связи с чем необоснованно пришел к выводу о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Как указывает Общество, ФАС России не учтено то обстоятельство, что действия Общества не могут быть квалифицированы как виновные и недобросовестные, поскольку ООО «Промтехэкспертиза», не предвидело и не могло предвидеть возникновение сбоя в работе сети, исключающей возможность выхода в Интернет, который по сути являлся форс-мажорным обстоятельством, препятствующим подписанию проекта договора на электронной площадке, а также предприняло все возможные меры по извещению ГУП «Московский метрополитен» о возникновении объективных препятствий для своевременно подписания проекта договора, а также выразило свою готовность подписать с Заказчиком договор.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя 3-го лица, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных материалов, ГУП «Московский метрополитен» проводило аукцион в электронной форме на право заключения договора на проведение экспертизы промышленной безопасности оборудования.

28.09.2016 г. комиссией по закупкам ГУП «Московский метрополитен» было принято решение о заключении договора с единственным допущенным участником -ООО «Промтехэкспертиза».

Согласно п. 3.14.9. Документации о закупке, в случае если до участия в аукционе был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник, Заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, вправе передать единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта договора, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

В соответствии с п. 28 Информационной карты аукциона, договор, заключается не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола (28.09.2016 г.).

Во исполнение п. 3.14.9. Документации о закупке 03.10.2016 г. Заказчик разместил на электронной площадке проект договора.

Согласно п. 3.14.4. Документации о закупке, Победитель закупки в течение 2 (двух) рабочих дней со дня получения проекта договора направляет оператору электронной площадки проект договора, подписанный электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Победителя.

Учитывая изложенные требования аукционной документации Победитель должен был подписать проект договора посредствам электронной подписи с 04.10.2016 г. по 05.10.2016 г. включительно.

Однако, в предусмотренные Документацией о закупке сроки (с 04.10.2016 г. по 05.10.2016 г. включительно), проект договора ООО «Промтехэкспертиза» не был подписан.

В связи с не подписанием ООО «Промтехэкспертиза» проекта договора ГУП «Московский   метрополитен»   26.10.2016   г.   подал   в   Управление   Федеральной антимонопольной службы по г. Москве заявление о признании ООО "Промтехэкспертиза» уклонившимся от заключения договора и включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (Дело № 2-19-12658/77-16).

По результатам проведенной Комиссией Московского УФАС России в отношении ООО «Промтехэкспертиза» проверки было выдано заключение исх. № ИШ/56000 (1-2) от 25.11.2016   г.   (далее   -   Заключение),   согласно   которому,   в   действиях   ООО Промтехэкспертиза» был установлен факт уклонения от заключения договора с ГУП Московский метрополитен, а также рекомендовано включить сведения об ООО Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков.

В ФАС России поступило обращение Московского УФАС России от 25.11.2016 № ИШ756000 (вх. от 28.11.2016 № 175149/16) (далее — Обращение) о включении сведений в отношении ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Заявителя от заключения договора на проведение экспертизы промышленной безопасности оборудования (номер извещения 31604036661).

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 27.02.2017 № 234/17 о включении сведений о Заявителе в Реестр.

Не согласившись с п. 24  Приказа ФАС России № 234/17 от 27.02.2017 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части  включения сведений в отношении  ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В силу действия части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), суд пришел к выводу об отсутствии недобросовестности в действиях заявителя.

Общество, являясь разумным и добросовестным участником гражданского оборота, предприняло все возможные меры для своевременного выполнения условий государственного контракта. 

Как следует из представленных заявителем материалов, в период с 02.10.2016 г. по 12.10.2016 г. в офисе ООО «Промтехэкспертиза» происходили технические сбои в работе серверов и отсутствовало стабильное интернет соединение, в связи с чем Заявитель не имел возможности в срок, указанный в аукционной документации (в течение 2 дней с момента размещения Заказчиком проекта договора) представить оператору электронной площадки со своей стороны подписанный электронной цифровой подписью проект договора. Сбой в работе сети, исключал возможность подписать проект договора на электронной площадке как с компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП так и с любого другого компьютера, расположенного в офисе ООО «Промтехэкспертиза» по адресу: 

<

...>.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлеэюащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Подтверждением невозможности ООО «Промтехэкспертиза» предвидеть сбой в работе оборудования в указанный выше период, а также отсутствия его вины в не подписании проекта договора, служат письма от ООО «Техподдержка» от 12.10.2016 г. и от 17.10.2016 г., которые подтверждают факты: наличия в период с 02.10.2016 г. по 12.10.2016 г. поломки/технического сбоя в работе оборудования, следствием которого явилось отключение Интернета в офисе Победителя и невозможности выйти в сеть интернет с компьютера на котором установлен ключ ЭЦП; штатная работа сервера была восстановлена только 12.10.2016 г. (т.е. за г.ределами срока установленного для подписания проекта договора на электронной площадке); уведомление о сбое в работе оборудования было направленно ООО "Техподдержка» в адрес ООО «Промтехэкспертиза» только 13.10.2016 г., а не до момента возникновения технических неполадок (02.10.2016 г.).

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу, что в действиях ООО «Промтехэкспертиза» отсутствуют признаки недобросовестности.

Общество не отказывалось от заключения договора и предприняло все зависящие от него и возможные попытки подписать договор с ГУП «Московский метрополитен» в предусмотренные аукционной документацией сроки. Данный факт подтверждается письмами исх. № 01/04-652/10/16 от 13.10.2016 г. и исх. № 01/04-695/10/16 от 21.10.2016 г., которыми Общество известило ГУП «Московский метрополитен» о том, что Победитель не уклоняется от заключения договора, что не подписание проекта договора на электронной площадке в сроки, предусмотренные п. 28 Информационной карты аукцион, связано с форс-мажорными обстоятельствами отсутствия интернет соединения и сбоя в работе серверов, а также просило Заказчика разрешения подписать договор на бумажном носителе, либо повторно разместить договор на электронной площадке.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является по сути санкцией за недобросовестное поведение поставщика выразившееся в уклонении от заключения договора, что предполагает необходимость учета степени его вины, при принятии решения о признании участника уклонившимся от заключения договора. Ни Федеральный закон № 44 - ФЗ, ни Федеральный закон № 223 - ФЗ, не содержится безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае, без выяснения фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи. Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, не должен ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения данным субъектом срока заключения государственного контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов. Так отсутствие вины лица, нарушившего срок заключения государственного или муниципального контракта, свидетельствует об отсутствии недобросовестного поведения лица и, соответственно, оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. Установление одного факта нарушения участником срока подписания проекта договора не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. Наряду с фактом нарушения срока заключения договора должно быть установлено, что участник отказался от заключения договора немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого договора.

Таким образом, включение липа в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выраженной в сознательном уклонении от заключения договора. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

При этом в данном случае ФАС России не учтено то обстоятельство, что действия Общества не могут быть квалифицированы как виновные и недобросовестные, поскольку ООО «Промтехэкспертиза», не предвидело и не могло предвидеть возникновение сбоя в работе сети, исключающей возможность выхода в Интернет, который по сути являлся форс-мажорным обстоятельством, препятствующим подписанию проекта договора на электронной площадке, а также предприняло все возможные меры по извещению ГУП «Московский метрополитен» о возникновении объективных препятствий для своевременно подписания проекта договора, а также выразило свою готовность подписать с Заказчиком договор.

Обстоятельства свидетельствующие об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а также о принятии им всех возможных мер по извещению заказчика о возникновении объективных препятствий для своевременного подписания контракта и о готовности заключить контракт исключают возможность применения к обществу такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиями оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств. Поскольку Общество предприняло все зависящие меры в целях надлежащего исполнения обязательств по контракту, которые требовались от него в силу характера обязательства и условий оборота, Общество не может быть признано виновным в нарушении обязательств по контракту. Между тем, Федеральный антимонопольный орган России в нарушении вышеуказанных положений не произвел оценку всех обстоятельств, имеющих значение для принятия решения, не установил вину Общества и не определил характер его действий.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ отраженной в Постановлении от 25 января 2001 г., наличие вины - общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, то есть закреплено непосредственно. При этом положения Закона № 44-ФЗ не устанавливают, что включение лица в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется вне зависимости от наличия вины в действиях лица. 

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушении указанных норм ответчиком не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемого пункта приказа.

Обжалуемым пунктом приказа, помимо его несоответствия закону, нарушены права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требование заявителя подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины возложить на ответчика, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 49, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, п. 4 ч. 1 ст. 150,  156, 159, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Принять отказ ООО «Промтехэкспертиза»  от заявленных требований к  ФАС России  в части признания незаконными действий ФАС России по включению сведений об ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ, производство по делу № А40-118176/17-153-893 в данной части прекратить.

Признать недействительным п. 24  Приказа ФАС России № 234/17 от 27.02.2017 «О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части  включения сведений в отношении  ООО «Промтехэкспертиза» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Возвратить ООО «Промтехэкспертиза» из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 812 от 12.07.2017.

Взыскать с ФАС России (125993, 

<

...> - Кудринская, д. 11, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Промтехэкспертиза» (109029, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 (Три тысячи) руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья          М.Н. Кастальская