ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-10273/2018

20 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3712/2019) общества с ограниченной ответственностью «Грандростстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2019 по делу № А70-10273/2018 (судья Лоскутов В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройтрансгаз Регион» (ОГРН 1127746533188, ИНН 7714878097) к обществу с ограниченной ответственностью «Грандростстрой» (ОГРН 1035008363268, ИНН5042068433) о взыскании задолженности, убытков и неустойки в размере 88 097 346 руб. 24 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц, акционерного общества «СтройТрансНефтегаз», общества с ограниченной ответственностью «ГазАртСтрой», 

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Грандростстрой» – представитель  ФИО2 (паспорт, по доверенности № 01/01-19 от 21.01.2019 сроком действия один год) (до перерыва в судебном заседании 06.06.2019),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройтрансгаз Регион» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Грандростстрой» (далее – ответчик) с иском о взыскании неосвоенного аванса в размере 36 271 485 руб. 04 коп., затрат на оказание консультационных услуг по составлению ИТД в размере 471 853 руб. 68 коп., затрат на лабораторные испытания в размере 568 312 руб. 78 коп., стоимости утраченных плит в размере 1 296 936 руб. 48 коп. и неустойки в размере 49 488 758 руб. 26 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечены акционерное общество «СтройТрансНефтегаз», общество с ограниченной ответственностью «ГазАртСтрой» (далее – АО «СТНГ», ООО «ГАС», третьи лица).

Решением арбитражного суда от 06.02.2019 исковые требования удовлетворены частично; с ответчика в пользу истца взыскано  68 808 587 руб. 98 коп., в том числе неосвоенный аванс в размере 36 271 485 руб. 04 коп., задолженность за оказанные услуги в размере 1 040 166 руб. 46 коп., убытки в размере 1 296 936 руб. 48 коп., неустойка в размере 30 000 000 руб. и государственная пошлина в размере 200 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы: оснований для возврата аванса нет, поскольку сумма аванса соответствует выполненным работам; суд не дал оценки неисполнения истцом обязательств по своевременному обеспечению давальческим материалом, что явилось следствием неисполнения ответчиком своих обязательств по договору и является основанием для его освобождения от ответственности в виде неустойки; абзац 4 пункта 29.18. договора неприменим в данном случае, применим пункт 29.4. договора; акты комиссионного обследования третьих лиц недопустимые доказательства по делу, поскольку они являются заинтересованными лицами в разрешении дела; суд не назначил по делу экспертизу; суд обязал ответчик дважды оплатить одни и те же работы в размере 1 040 166 руб. 46 коп. (568312,78 + 471853,68), что неправомерно.

От истца поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От АО «СТНГ» поступили письменные пояснения, в которых оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ответчика поступило ходатайство о назначении строительной технической экспертизы, проведение которой просит поручить ООО «Судебно-экспертная организация «Кримэкспертиза», эксперту-строителю ФИО3

К ходатайству приложены дополнительные документы.

Представители истца и третьих лиц, извещённых о судебном заседании 06.06.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной  инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Судом произведено исследование электронного дела - акт освидетельствования скрытых работ от 05.11.2017 № 78-Г.

В судебном заседании был объявлен перерыв по 13.06.2019.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Относительно заявленного ходатайства о проведении судебной экспертизы апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции было заявлено ответчиком также о проведении строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которой отказано обоснованно по следующим мотивам.

Как следует из письма № 19028 от 11.10.2018 ООО «ГАС», в связи с критическим положением по срокам освоения производственной программы на 2017 год и ввиду отсутствия реальной производственной деятельности на объекте со стороны истца, руководством АО «СТНГ» принято решение о необходимости выполнения оставшихся объёмов работ силами ООО «ГАС» с последующим заключением дополнительного соглашения (т. 5 л.д. 9, т. 10 л.д. 29-53). 

Последующее выполнение ООО «ГАС» работ на том же участке дороги, подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, подписанными в ноябре и в декабре 2017 года, а также в 2018 году, с приложениями к ним (т. 5 л.д. 28-191, т. 6 л.д. 1-182, т. 7 л.д. 1-153, т. 8 л.д. 1-119, т. 9 л.д. 143-174, т. 10 л.д. 1-28). 

Поскольку на объекте выполнялись в последующем работы другим лицом, то апелляционный суд считает, что целесообразность в назначении судебной экспертизы по делу в целях определения объёма работ, выполненной на этом объекте ответчиком, отсутствует.

Поэтому суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для назначения по делу судебной экспертизы, результаты которой могли бы послужить установлению всех необходимых для правильного разрешения обстоятельств, повлиять на выводы суда по существу спора.

Повторно апелляционный суд рассматривает настоящий спор на основе доказательств, имеющихся в деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной  жалобы, отзывов на неё, заслушав пояснения представителя подателя жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и верно установил суд первой инстанции, истец (субподрядчик) заключил с АО «СТНГ» (подрядчик) договор № АПС-ПДР-00364/СУБ08 с учётом дополнительного соглашения № 1 от 06.09.2017 (т. 4 л.д. 143-175) на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту «Автодорога с твердым покрытием протяженностью 152,75 км от точки примыкания с существующей промысловой автодороги ОАО «Сургутнефтегаз» до места размещения проектируемой УПН» в составе стройки «Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндинского НГКМ с выделением этапа опытно-промышленных работ, со сроком с 15.07.2017 по 31.10.2017. 

18.07.2017 истец (субподрядчик) и ответчик (субсубподрядчик) заключили договор субсубподряда № СТГ-Р-ПДРСУБ-00062 (далее – договор, т. 2 л.д. 90-162, т. 3 л.д. 1-141), по условиям которого ответчик  обязался в срок с 15.07.2017 до 31.10.2019 выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Автодорога с твердым покрытием протяженностью 152,75 км от точки примыкания с существующей промысловой автодороги ОАО «Сургутнефтегаз» до места размещения проектируемой УПН» (участок км 40 – км 50 (L-5 км), а истец - принять эти работы и оплатить их в размере 136 137 285 руб. 84 коп.

При этом согласно пункту 6.1. договора сроки выполнения работ определены в графике производства работ (приложение № 2) (т. 3 л.д. 6), в котором сроком окончания работ является дата 31.10.2017.

17.10.2017 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к вышеуказанному договору (т. 1 л.д. 14-15). 

Платёжным поручением от 07.08.2017 № 3489 истец перечислил ответчику аванс в размере 30 000 000 руб. (т. 1 л.д. 16), платёжным поручением от 27.09.2017 № 4523 - аванс в размере 28 292 000 руб. (т. 1 л.д. 33), всего аванс в размере 58 292 000 руб.

Начиная с сентября 2017 года, истец указывал ответчику на существенное отставание от графика выполнения работ, на выполнение работ только на сумму 10 710 989 руб. 42 коп. и некачественное выполнение работ (т. 1 л.д. 20-31), а в начале ноября 2017 года - констатировал полное прекращение ответчиком работ (т. 2 л.д. 2-6). 

Согласно подписанным истцом справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2017 (форма КС-3), акту о приёмке выполненных работ № 1 от 31.10.2017 (форма КС-2), а также журналу учёта выполненных работ за октябрь 2017 года ответчиком за октябрь 2017 года выполнены работы на общую сумму 12 454 658 руб. 52 коп. с учётом НДС (т. 2 л.д. 6-21). 

Указанные документы направлены ответчику 13.12.2017 (т. 2 л.д. 22- 23), однако ответчиком не подписаны в связи с наличием замечаний (т. 2 л.д. 24-25). 

В январе 2018 года между сторонами велась переписка относительно объёма выполненных ответчиком работ (т. 2 л.д. 26-31). 

С письмом № 06/02 от 07.02.2018 ответчик направил истцу комплект подписанных им документов (справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, журналы учёта выполненных работ, ведомости), согласно которым в октябре 2017 года ответчиком выполнены работы на сумму 12 844 552 руб. 54 коп., в декабре 2017 года – на сумму 5 884 035 руб. 24 коп., то есть всего на сумму 18 728 587 руб. 78 коп. (т. 2 л.д. 32-54). 

К письму ответчика № 08/02 от 12.02.2018, адресованному истцу, приложены документы о выполнении ответчиком работ в январе 2018 года на сумму 8 451 729 руб. 23 коп. и в феврале 2018 года на сумму 30 935 499 руб. 46 коп. (т. 4 л.д. 39-66, т. 9 л.д. 4-135).

В ходе дальнейшей переписки с учётом акта комиссионного обследования выполненных строительно-монтажных работ от 10.11.2017 (т. 4 л.д. 118-119), истец подтвердил выполнение ответчиком работ на общую сумму 22 020 514 руб. 96 коп. с учётом НДС, в том числе в октябре и ноябре 2017 года на сумму 20 080 861 руб. 33 коп., в связи с чем предложил ответчику возвратить неосвоенный аванс в размере 36 271 485 руб. 04 коп. (т. 2 л.д. 55-89, т. 4 л.д. 18-21). 

Отсутствие действий со стороны ответчика по исполнению требования истца явилось основанием для настоящего обращения последнего в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив порядке статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, пришёл к частичному удовлетворению исковых требований, который истцом не обжалуется (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и поддержан апелляционным судом исходя из следующего.

По требованию о взыскании неосвоенного аванса в размере 36 271 485 руб. 04 коп.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

  Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как верно указал суд первой инстанции, несмотря на дату окончания работ, указанную в договоре как 31.10.2019, согласно приложению № 2 к договору  работы должны быть закончены 31.10.2017, то есть действительная воля сторон при заключении этого договора была направлена на достижение результата не позднее 31.10.2017.

Эта же дата указана истцом с третьим лицом в дополнительном соглашении к заключённому между ними договору.

Однако из материалов дела не следует, что к обусловленному сторонами договору сроку выполнения работ ответчиком завершены работы в полном объёме.

То обстоятельство, что с конца месяца октября 2017 года ответчик прекратил какие-либо работы по строительству дороги, подтверждается актами о простое техники (т. 4 л.д. 109-117), самим ответчиком в письме от 10.11.2017  (т. 4 л.д. 40).

 Следовательно, как верно сделал суд первой инстанции вывод о том, что ответчик не мог выполнять никаких работ на строящемся участке дороги в декабре 2017 года, а также в январе-феврале 2018 года, в связи с чем суд первой инстанции посчитал недостоверными доводы ответчика о выполнении им работ в указанные периоды. 

Ответчик не представил никаких доказательств того, что им выполнены работы на сумму, превышающую 22 020 514 руб. 96 коп., то есть на всю сумму полученного аванса.

Представленные ответчиком на CD-диске документы (т. 4 л.д. 123-141) также не опровергают выводы суда первой инстанции.

Податель жалобы указывает на то, что договор не расторгнут между сторонами.

Однако из материалов дела следует, что к выполнению работ было привлечено подрядчиком АО «СТНГ» третье лицо ООО «ГАС».

Ответчик не привёл апелляционному суду доказательств, указывающих о том, что после сдачи работ 31.10.2017 он продолжил выполнение работ на объекте на сумму не менее полученного аванса.

 Поэтому суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 

неосвоенный аванс в размере 36 271 485 руб. 04 коп.

 При этом, руководствуясь частью 1 статьи 168 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным применить по данному требованию истца положения пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, согласно которому правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

По требованию о взыскании затрат на оказание консультационных услуг по составлению ИТД в размере 471 853 руб. 68 коп. и на лабораторные испытания в размере 568 312 руб. 78 коп.

Суд первой инстанции оценил сложившиеся между сторонами  отношения по возмещению этих затрат как отношения, вытекающие из договора оказания услуг (статья 779 ГК РФ), в связи с чем взыскал с ответчика в пользу истца задолженность за оказанные услуги в размере 1 040 166 руб. 46 коп. (568 312, 78 + 471 853, 68).

В соответствии с положениями статьи 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Письмом № 59/08 от 17.08.2017 ответчик гарантировал истцу возмещение затрат по лабораторным испытаниям - испытание грунта методом режущего кольца на основании заключённого договора с ООО «ГАС» согласно фактически выполненным работам (т. 1 л.д. 17). 

Услуги оказаны  ООО «ГАС» в соответствии с договором от 13.06.2017 № 397-ГАС-17 на оказание услуг строительной лабораторией года, заключённого с истцом (т. 1 л.д. 10-13). 

В сентябре и октябре 2017 года ООО «ГАС» оказало истцу соответствующие услуги на общую сумму 1 082 262 руб. 02 коп. (т. 1 л.д. 141-147), из которых 568 312 руб. 78 коп. подлежали оплате ответчиком (т. 1 л.д. 148-149). 

В письме № 21/38/08 09 2017/1 от 08.09.2017 истец предложил ответчику подтвердить готовность компенсировать затраты на оказание консультационных услуг по составлению исполнительно-технической документации инженером истца согласно расчету стоимости консультационных услуг по составлению исполнительно-технической документации (т. 1 л.д. 18-19). 

Письмом № 65/09 от 18.09.2017 ответчик гарантировал истцу возмещение затрат по оказании этих услуг (т. 1 л.д. 32). 

Согласно акту об оказании услуг, подписанному истцом в одностороннем порядке, в период с 09.09.2017 по 20.10.2017 он оказал ответчику соответствующие услуги на общую сумму 471 853 руб. 68 коп. (т. 1 л.д. 34). 

Истец предъявил к взысканию стоимость услуг в общем размере 1 040 166 руб. 46 коп., который обоснованно взыскан судом первой инстанции с ответчика при наличии вышеуказанных с его стороны гарантийных писем.

В жалобе ответчик указывает на то, что услуги включены в акты о выполнении работ КС-2 и КС-3 и направлены истцу письмом от 12.02.2018 № 08/02, однако истец неправомерно не объединяет услуги с общей суммой выполненных работ.

Однако в подписанном ответчиком акте выполненных работ № 1 от 31.10.2017 им признавалось оказание ему в октябре 2017 года услуг по лабораторным испытаниям (испытание грунта методом режущего кольца) всего в сумме 92 578 руб. 67 коп. и услуг по составлению исполнительно-технической документации на сумму 399 876 руб. (т. 2 л.д. 35-36, т. 4 л.д. 50). 

Доказательств оплаты истцу спорных услуг  ответчиком не представлено, принимая во внимание принятый истцом объём работ ответчика в качестве оплаты в составе переданного последнему аванса.

По требованию о взыскании стоимости утраченных плит в размере 1 296 936 руб. 48 коп. 

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. 

Как указано в статье 714 ГК РФ, подрядчик несёт ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Как установил суд первой инстанции, за период с 28.08.2017 по 22.10.2017 истец передал ответчику в качестве давальческого сырья дорожные плиты в количестве 823 штук (т. 1 л.д. 35-140). 

При проверке использования этих плит истцом установлено отсутствие 21 плиты на общую сумму 1 296 936 руб. 48 коп., что подтверждается актом от 10.11.2017 обследования дороги км 40 - км 50 и актом приёма-передачи ТМЦ от 16.11.2017  (т. 2 л.д. 1, 7, т. 4 л.д. 108).

Поскольку переданные истцом ответчику плиты в количестве 21 штуки ответчиком не были использованы при строительстве дороги и впоследствии не возвращены ему (обратного ответчиком не доказано), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца и в этой части.

По требованию о взыскании неустойки в размере 49 488 758 руб. 26 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истцом начислена неустойка на основании пунктов 29.4., 29.18. договора.

Пунктом 29.4 установлено, что при нарушении субсубподрядчиком срока окончания производства этапов работ и всех работ по договору и не обеспечения ввода объекта в эксплуатацию, а также систем, сооружений и других элементов комплекса, по причинам, за которые несет ответственность субсубподрядчик, субподрядчик вправе взыскать с субсубподрядчика пени в размере 0,06% от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки, но не более 20 % от стоимости соответствующих работ. 

На основании данного пункта договора истцом по состоянию на 31.10.2017 начислены пени в размере 275 130 руб. 38 коп. (т. 2 л.д. 89, т. 4 л.д. 30). 

Как указано в пункте 29.18. договора, субсубподрядчик при нарушении своих обязательств, предусмотренных договором, несёт ответственностью в форме платежей субподрядчику или выполнения работ без дополнительной оплаты при условии не нарушения со стороны субподрядчика обязательств по оплате выполненных субсубподрядчиком работ, в том числе за несвоевременное завершение предусмотренных договором работ и срыв установленного сторонами срока ввода в эксплуатацию – пени в размере 15 % от стоимости работ по договору за каждый день задержки ввода объекта в эксплуатацию. 

На основании данного пункта истцом начислены пени  за период с 01.11.2017 по 30.06.2018 в размере 49 213 627 руб. 88 коп. согласно представленному расчёту исходя из пени в размере 0,15 % в день (т. 2 л.д. 89, т. 4 л.д. 30). 

Суд первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ, приняв во внимание  чрезмерно высокий размер пени, предусмотренный договором, рассчитываемый от стоимости всего договора и принцип соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, посчитал необходимым уменьшить размер взыскиваемых пени до 30 000 000 руб., что устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения. 

Истцом не обжалуется решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценки неисполнению истцом обязательств по своевременному обеспечению давальческим материалом, что явилось следствием неисполнения ответчиком своих обязательств по договору и является основанием для его освобождения от ответственности в виде неустойки. Абзац 4 пункта 29.18. договора неприменим в данном случае, применим пункт 29.4. договора. 

Однако данные доводы жалобы ответчика ошибочны.

По пункту 29.4. договора истец ограничил период начисления неустойки датой сдачи ответчиком работ истцу 31.10.2017.

В то же время ввиду незавершения ответчиком к сроку 31.10.2017 выполнения работ в полном объёме начисление истцом неустойки по пункту 29.18. договора за последующий период, начиная с 01.11.2017, правомерно.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ также предусмотрено, что если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пунктов 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчик ссылается на то, что истцом не было поставлено ему необходимых 2000 штук плит, поставлено за весь период 823 штуки, поэтому работы не были выполнены в срок 31.10.2017.

О переносе срока выполнения работ ответчиком были направлены истцу письма от 09.10.2017 № 100/10 и от 10.11.2017 № 120/11 (т. 4 л.д. 32-35, 40, 67-68), однако ответ не получен.

Между тем в письме от 09.10.2017 до окончания срока выполнения работ 31.10.2017, несмотря на ссылку пункта 6.3. договора о праве ответчика на приостановку работ, ответчик не ставил в известность истца о реализации такого права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

  Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

  Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ установлено также, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В письме от 09.10.2017 ответчик просил истца лишь оказать ему содействие в бесперебойной поставке давальческих материалов – ж/б плит.

Поэтому ответчик не может ссылаться теперь на обстоятельства, по которым он не смог своевременно завершить работы по договору, как на основание освобождения его от привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Письмо от 10.11.2017 о внесении в график производства изменений по сроку выполнения работ имело место по истечению срока завершения работ 31.10.2017.

Поэтому такое письмо ответчика не считается надлежащим уведомлением истца об обстоятельствах, препятствующих ответчику своевременно завершить работы к обусловленному сроку.

Должных аргументов, указывающих о необходимости снижения определённого судом первой инстанции размера неустойки в ещё большем размере на основании статьи 333 ГК РФ, апелляционная жалоба ответчика не содержит.

Приведённый ответчиком расчёт неустойки в сумме 6 893 581 руб. 89 коп. не принимается апелляционным судом.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», на который ссылается податель жалобы, разъяснено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учётной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Тем самым допускается снижение неустойки исходя из двукратной учётной ставки (ставок) Банка России.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. 

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учётом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Доказательства, свидетельствующие об исключительности случая в целях применения судом двукратной ставки рефинансирования Банка России, ответчиком  не представлены.

Оснований для уменьшения суммы неустойки в ещё большем размере, чем определил суд первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2019 по делу № А70-10273/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова

 А.В. Веревкин