АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А48-2680/2017

город Орел

21 марта 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 21 марта 2018 года

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.Н. Юдиной при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Обнова» (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ОМЕГА Инжиниринг» (г. Москва, городской округ Мытищи, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности в сумме 4 495 085 руб. 34 коп., 

при участии в судебном заседании:

от истца – представитель ФИО2 (доверенность от 10.04.2017),

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 14.05.2017), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Обнова» (далее - истец, ООО «Обнова») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ОМЕГА Инжиниринг» (далее - ответчик, ООО «ОМЕГА Инжиниринг») о взыскании задолженности в сумме 4 495 085 руб. 34 коп., составляющих задолженность за выполненные работы по договору подряда от 05.08.2016.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно изменял размер исковых требований и в окончательном варианте просит взыскать с ответчика 10 165 522 руб. 30 коп., составляющих стоимость выполненных работ по договору подряда от 05.08.2016.

Арбитражный суд в силу  ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленное истцом ходатайство и при рассмотрении спора исходит из цены иска 10 165 522 руб. 30 коп.

Ответчик требования истца не признал и в письменном отзыве указал на то, что работы, выполненные истцом в рамках договора подряда от 05.08.2016, выполнены с нарушениями строительных норм и правил, имеют ряд дефектов, которые указаны в заключении специалиста № ОМ-1904 от 04 мая 2017 в области строительно-технического исследования.

Рассмотрев представленные материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил следующее.

05 августа 2016 года между ООО «Обнова» (подрядчик) и ООО «ОМЕГА Инжиниринг» (заказчик) был заключен договор подряда (далее - договор подряда), согласно которому подрядчик обязуется выполнить  работы по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ «Пятерочка — Орел», расположенного по адресу: 

<

...> в срок до 01 ноября 2016 года, а заказчик принять работы и оплатить согласно п. 2 настоящего договора.

Пунктом 2 договора подряда установлено, что цена договора составляет 22 100 170 руб. 36 коп., в том числе НДС, в соответствии с Приложением № 1. 

Заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 50% от стоимости материалов на основании заявок подрядчика по каждой позиции отдельно и 20% от стоимости работ, в течение 5-ти календарных дней после подписания настоящего договора.

Окончательный платеж по представленным актам выполненных работ заказчик осуществляет в течение 3-х рабочих дней после подписания актов выполненных работ.

В соответствии с дополнительным соглашением от 28.10.2016 № 1 к договору подряда цена договора составляет 22 784 670 руб. 36 коп., в том числе НДС.

На основании дополнительного соглашения от 02.11.2016 № 2 к договору подряда подрядчик обязуется выполнить  работы по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ «Пятерочка — Орел», расположенного по адресу: 

<

...> в срок до 20 ноября 2016 года. Цена договора составляет 23 864 493 руб. 08 коп., в том числе НДС.

Согласно дополнительному соглашению № 3 от 09.11.2016 № 3 к договору подряда окончательный платеж по представленным актам выполненных работ заказчик осуществляет в течение  25 календарных дней после подписания актов выполненных работ.

Согласно вышеуказанному дополнительному соглашению все споры и разногласия рассматриваются в Арбитражном суде Орловской области.

Во исполнение договора истец выполнил строительные работы, о чем составил соответствующие акты выполненных работ №№ 1-7 на общую сумму 22 306 012 руб. 52 коп..

Акты №№ 1, 2, 3, 4 на сумму 16 910 204 руб. 74 коп. подписаны истцом и ответчиком без замечаний.

Как следует из материалов дела, акты о приемке выполненных работ №№ 5, 6, 7 на сумму 5 395 807 руб. 78 коп. были подписаны истцом в одностороннем порядке и направлены в адрес ответчика, что ООО «ОМЕГА Инжиниринг» не оспаривается.

Гарантийным письмом от 20.10.2016 исх.№ 246 ответчик взял на себя обязательство произвести  оплату истцу в размере 9 000 000 руб., которую также не осуществил в полном объеме.

Ответчик в своем письме от 20.01.2017 указал, что у него имеются претензии по качеству выполненных работ и потребовал устранить недостатки. При этом каких — либо возражений по подписанию вышеуказанных актов о приемке выполненных работ не представил.

Истец посчитав, что указанные ответчиком обстоятельства не свидетельствуют об освобождении его от обязанности уплатить стоимость выполненных работ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришёл к выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в связи со следующим.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из договора подряда, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда. 

В соответствии со статьей 702  Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

На основании части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца второго указанного пункта названной статьи Кодекса (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Пунктом 3.2 договора подряда предусмотрено, что ответчик в течение трех рабочих дней с момента получения актов выполненных работ обязан направить подписанные документы или мотивированный отказ от приемки работ. В противном случае работа считается принятой со стороны ответчика без возражений. В случае мотивированного отказа ответчика, стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения.

Судом установлено, что  ответчик мотивированный отказ от подписания актов формы КС-2 с перечнем недостатков в выполненных работах не составлял и в адрес истца не направлял.

Ответчик в нарушение условий договора подряда и вышеуказанных норм права оплату за выполненные работы в полном объеме не произвел, конкретных причин непринятия работ истцом не представил.

По мнению ответчика, истец в нарушение требований договора подряда выполнил работы, качество которых не соответствует требованиям договора подряда.

Между тем, доводы ответчика о некачественном выполнении работ подрядчиком не являются основанием для  освобождения заказчика от оплаты выполненных работ.

В ходе судебного разбирательства дела, представитель истца пояснил, что не отказывается от проведения работ по исправлению недостатков. Ответчик пользуется результатом работ истца, что ООО «ОМЕГА Инжиниринг» не оспорено. В материалах дела отсутствуют также надлежащие доказательства, что выполненные истцом работы не были приняты компанией «X5 Retail group» и ООО «Агроторг».

При этом арбитражный суд не может согласиться с доводами ответчика о том, что выполненные подрядчиком работы являются некачественными.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора подряда - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 названного Кодекса).

В ходе рассмотрения дела для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов судом определением от 07.09.2017 была назначена строительная экспертиза.

Проведение экспертизы  было поручено федеральному бюджетному учреждению Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, эксперту ФИО4

Перед экспертом по проведению судебной экспертизы были поставлены следующие вопросы: 

1) соответствует ли качество выполненных работ ООО «Обнова» по благоустройству на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> требованиям проектной, нормативно-технической и сметно-договорной документации ? 2) если имеются дефекты, то являются ли они существенными, устранимыми или не устранимыми ? 3) определить объем фактически выполненных работ ООО «Обнова» и их стоимость на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> согласно договору подряда от 05.08.2016 ?

В материалы дела поступило экспертное заключение от 22.12.2017 № 1084/1-3, согласно которому общая стоимость фактически выполненных ООО «Обнова» работ и использованных материалов при производстве работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ «Орел», расположенного по адресу: 

<

...> в рамках исполнения договора подряда составляет 21 732 395 руб. 46 коп.

Стоимость ремонтно-строительных работ по ремонту канализационных колодцев, расположенных на внутриплощадочной территории РЦ «Орел», определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета №1 (приложение №1), и составляет 163 746 руб. 24 коп.

Также экспертом отмечено, что согласно результатам испытаний кернов асфальтобетонного покрытия, отобранных на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> и протоколам испытаний, составленных ведущим специалистом ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» Т.И. Лисогор, толщина устраиваемых слоев асфальтобетонного покрытия составляет от 4,4 см до 6,8 см, что соответствует требованиям СП 78.13330.2012 п.12.3.1.

Скрытые виды работ приняты на основании Актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем застройщика «Заказчика»; представителем лица, осуществляющего строительство,  по вопросам строительного контроля;  представителем лица, осуществляющего строительство; представителем лица, осуществляющего подготовку проектно-сметной документации; представителем «Подрядчика», что соответствует требованиям СП 78.13330.2012 раздел 16. «Приемка выполненных работ».

Работы по выполнению ямочного ремонта являются скрытыми видами работ и приняты на основании Актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем  застройщика «Заказчика»; представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля; представителем лица, осуществляющего строительство; представителем лица, осуществляющего подготовку проектно-сметной документации; представителем подрядчика, что соответствует требованиям СП 78.13330.2012 раздел 16. «Приемка выполненных работ», п.16.1.

Согласно результатам испытаний кернов асфальтобетонного покрытия, отобранных на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> и протоколами испытаний, составленными ведущим специалистом ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» Т.И. Лисогор, коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды составляет от 0,95 до 1,0, что соответствует требованиям СП 82.13330.2016 п.12.5.3.

При проведении визуально-инструментального обследования на экспертном осмотре установлено, что на исследуемой внутриплощадочной территории имеются участки с деформацией дорожного покрытия в виде нарушения целостности покрытия, образования наплывов, проседания асфальтобетонного покрытия относительно поверхности до 8 см, что не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 Приложение А (обязательное) таблица А.1, п. 2.5. и пособию к СНиП «Нормативные требования к качеству строительных и монтажных работ» п. 8.5.

Согласно результатам осмотра кернов асфальтобетонного покрытия, отобранных на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> установлено, что на внутриплощадочной территории исследуемого объекта проводились работы по укладке прослоек из геосинтетических материалов (георешетка, геотекстиль). Также выполнялись работы по устройству подстилающего (выравнивающего) слоя и устройству верхнего (защитного) слоя, что соответствует требованиям СП 78.13330.2012 раздел 16. «Приемка выполненных работ» Приложение В (справочное) В.1.

Стоимость ремонтно-строительных работ по устранению недостатков дорожного покрытия внутриплощадочной территории РЦ «Орел», расположенного по адресу: 

<

...>, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета №2 (приложение №2), и составляет 65 318 руб. 66 коп., включая стоимость материалов.

Оценка судом доказательств, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, происходит по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Исследовав заключение эксперта, опрошенного в судебном заседании, в совокупности с иными доказательствами по делу, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

В силу вышеизложенного, определением от 14.03.2018 по данному делу было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Ответчик полагает, что заключение эксперта от 22.12.2017 № 1084/1-3 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства еще и потому основанию, что ранее качество выполняемых работ ООО «Обнова» освидетельствовал специалист, который на момент рассмотрения дела привлечен судом как эксперт для производства судебной строительной экспертизы этих же работ, а именно Т.И. Лисогор.

Ответчик полагает, что работник ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» Т.И. Лисогор подлежит отводу, поскольку, по мнению ответчика, Т.И. Лисогор лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела, в связи с тем, что ранее находилась в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Ответчик полагает, что работники ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В экспертном заключении отсутствуют подписи                 Т.И. Лисогор и ФИО5. Также, по мнению ответчика, невозможно определить из экспертного заключения обоснованность и достоверность результата подсчета объема работ.

Действительно, определением от 24.10.2017 арбитражный суд включил в состав комиссии экспертов работников ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой»                  Т.И. Лисогор и ФИО5.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При наличии оснований, указанных в статьях 21-23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт обязан заявить самоотвод (часть 1 ст. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Такими основаниями являются в том числе случае, если эксперт является родственником лица, участвующего в деле или его представителя; лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности; находятся или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле или его представителя; делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела. А также одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведением им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Вместе с тем, ответчиком при назначении экспертизы не было заявлено об отводе эксперту и лицам, привлеченным к осуществлению экспертизы позднее.

Каких-либо доказательств наличия зависимости эксперта и привлеченных лиц от сторон по делу, либо наличия заинтересованности эксперта и привлеченных лиц в материалы дела не представлено. Признаков, указывающих на наличие предусмотренных законом оснований для отвода экспертов, материалы деда не содержат.

Тот факт, что ФИО6 является сотрудником ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой», которое ранее осуществляло  проверку уложенного щебня, сам по себе не свидетельствует о заинтересованности ФИО6   

Как следует из объяснений, данных Т.И. Лисогор в судебном заседании,     ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» занимается проверкой качества строительных работ в Орле   и Орловской области, поскольку имеет аттестацию и соответствующее оборудование. Действительно, работники ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» проводили проверку укладки щебня, выполненную ООО «Обнова» путем визуального осмотра, без  измерений показателей  в лаборатории. Как пояснила в судебном заседании Т.И. Лисогор такие выезды оплачиваются в соответствии с прейскурантом ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой».

При этом, в ходе проведения экспертизы в рамках настоящего дела Т.И. Лисогор качества щебня и песка как материалов не проводила.

Таким образом, работы, проводимые Т.И. Лисогор при содействии проведения судебной экспертизы и при проведении визуального осмотра, состоявшегося год назад не совпадают и не зависят друг от друга.

Компетентность эксперта ФИО7 Лисогор, их квалификация и их профессиональное соответствие требованиям законодательства, были судом проверены.

Определением от 29.11.2017 представителям ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» ФИО6 и ФИО5 судом  было предложено произвести дополнительный отбор проб асфальтовых кернов на тех же участках и координатах в срок с 04.12.2017 по 07.12.2017.

Арбитражный суд, проанализировав экспертное заключение от 22.12.2017 № 1084/1-3 пришел к выводу о том, что при проведении экспертизы эксперт ФИО4 руководствовалась договором подряда и дополнительными соглашениями к нему, исполнительной документацией, подписанной сторонами, паспортами качества и сертификатами соответствия на материалы, составленными производителями, протоколами испытаний, составленными привлеченными лицами.

Т.И. Лисогор экспертное заключение не составляла, следовательно, и не должна была его подписывать.

На основании изложенного, арбитражный суд не принимает доводы ответчика о заинтересованности Т.И. Лисогор и допущенных процессуальных нарушениях в связи с ее участием в деле.

Арбитражный суд не может принять в качестве доказательств необоснованности экспертного заключения, представленные ответчиком в материалы дела заключения специалистов от 22.01.2018 ОМ-1311/2 и ОМ-1311/1, выполненные ООО «СКБ-Инжиниринг», представляющие фактически рецензию экспертного заключения.

Указанные заключения не порочат выводы экспертизы, а представляют собой субъективное мнение авторов. Данные заключения подготовлены вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось, а данные лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Кроме того, как следует из заключения специалистов от 22.01.2018 №ОМ-1311/1., объектом данного исследования является заключение эксперта от 22.12.2017 №1084/1-3  по арбитражному делу №А48-2680/2017, при этом специалисты пришли к выводу, что указанное заключение не может служить доказательством в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом, а в силу процессуального законодательства входят в круг исследования по настоящему спору и подлежат установлению и оценке исключительно судом.

Кроме того, из приложенных к заключениям  материалов не следует, что лица, их подписавшие, обладают официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Несогласие же ответчика с выводами судебной экспертизы не может являться основанием для непринятия заключения в качестве доказательства.

По указанным основаниям арбитражный суд не принимает и заключение специалиста от 04.05.2017 №ОМ-1904., которым в результате проведения исследования установлено, что  асфальтобетонное покрытие частично не соответствует требования ГОСТ по водонасыщению и другим показателям.

Кроме того, арбитражный суд отмечает, что согласно указанному заключению  отбор проб проводился 29.04.2017 (в период рассмотрения дела судом), а их исследование проводилось с 26.04.2017  т.е. еще до их отбора. При этом данные по толщине слоя керном, изложенные на стр. 11 заключения специалиста, противоречат таким же данным, изложенным в сводных данных на странице 43. Исследование проводилось без участия представителей подрядчика.

Доводы ответчика о несоответствии кернов, полученных в ходе производства экспертизы требованиям ГОСТа как основание не принимать вышеуказанное заключение экспертизы как доказательство судом не принимаются.

Как следует из экспертного заключения от 22.12.2017 № 1084/1-3, и объяснений эксперта ФИО4 вырубка кернов производилась для того, чтобы определить объем работ и их соответствие заявленным по условиям договора, в том числе по толщине слоев, их количеству и другим показателям. Измерительный инструмент был поверен, что нашло отражение в экспертном заключении. Толщина устраиваемых слоев асфальтобетонного покрытия составляет от 4,4 см. до 6,8 см., что соответствует требованиям СП 78.1330.2012 п. 12.3.1.

Диаметр кернов, произведенных при первоначальной вырубке немного меньше установленного ГОСТа 12.801-98, вместо 70 мм. - 62 мм.

Однако, по мнению арбитражного суда, данное несоответствие не повлияло на результаты экспертизы, поскольку исходя из частоты проведения кернов можно было сделать вывод по объему работ, а там где количество кернов не хватило, проводилась вторичная вырубка.

На основании определения Арбитражного суда Орловской области от 29.11.2017 был произведен дополнительный отбор проб асфальтовых кернов на тех же участках и координатах. Пробы отобраны уже диаметром 100 мм., в соответствии с ГОСТом 12801-98.

Как следует из заключения эксперта от 22.12.2017 № 1084/1-3, объяснений эксперта ФИО4 и ФИО6 результат по отобранным пробам практически совпадает.

На момент проведения экспертного осмотра установлено, что исследуемая внутриплощадочная территория объекта РЦ «Орел», расположенная по адресу: 

<

...>, введена в эксплуатацию и используется по ее функциональному назначению, что подтверждается внешнем состоянием слоя износа дорожного покрытия.

Из диспозиции пункта 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации  усматривается, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, то каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В силу пункта 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступлений от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно положениям пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Таким образом, обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ, проектной документации возложена не только на лиц, осуществляющих строительство, но и на заказчика (застройщика), что обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Истцом в подтверждение качества выполненных работ представлены акты освидетельствования скрытых работ, паспорта качества и сертификаты соответствия на строительные материалы.

При этом, арбитражный суд принимает во внимание то, что указанные акты подписаны без замечаний представителем заказчика всего строительства — ООО «Агроторг».

Поскольку акты подписаны без замечаний, бремя доказывания неполного объема выполненных работ лежит на ответчике.

В материалы дела ответчиком представлен акт приема-передачи распределительного центра РЦ «Орел» от 02.03.2017, подписанный и представителем ответчика, согласно которому дирекция по управлению недвижимостью больших форматов передала Федеральной торговой сети «Пятерочка» в эксплуатацию указанный распределительный центр с мелкими недоделками.

В числе мелких недоделок, согласно Приложению №1 значатся трещина в результате поднятия армирующей сетки ориентировочно 150 кв.м. асфальтобетонного покрытия неровность на поверхности асфальтобетонного покрытия (левая площадка).

Ссылка ответчика на указанные мелкие недостатки свидетельствует о наличии претензий по гарантийным обязательствам подрядчика.

Как следует из п. 7.1 договора подряда, на работу по настоящему договору гарантийный срок устанавливается 36 месяцев с момента подписания сторонами акта выполненных работ. Гарантии на материалы предоставляются стороной, поставляющей их на объект.

Пункт 7.3 договора подряда устанавливает, что если в период гарантийной эксплуатации обнаруживаются недостатки, связанные с некачественным выполнением работ, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков производится подрядчиком за свой счет.

Согласно п. 7.4 договора подряда, наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика. В случае возникновения разногласий по определению недостатков, каждая из сторон вправе привлечь квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующее заключение по фиксированию недостатков, их  характера и причинах возникновения.

Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных недостатков, не устранит недостатки в выполненных работах, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с последующей оплатой произведенных затрат подрядчиком. (пункт 7.5. договора подряда) 

Материалами дела подтверждается, что истец неоднократно направлял ответчику свое заявление о готовности устранить гарантийные недостатки работ в случае их обнаружения.

Акт об обнаружении недостатков в материалы дела сторонами не представлен.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из указанных правовых норм следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми. В случае выявления иных недостатков, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Ответчик не представил каких-либо доказательств тому, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом ответчиком при рассмотрении настоящего спора не заявлялось каких-либо требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Судом также принято во внимание, что объект эксплуатируется (в объекте находится распределительный центр), асфальтобетонное покрытие интенсивно используется, а значит, результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность. Доказательств невозможности использовать объект по целевому назначению вследствие допущенных истцом недостатков, ответчиком суду не представлено.

Учитывая положения пункта 3.3 договора подряда, согласно которому право собственности и все риски, включая потери и повреждения, переходят от подрядчика к заказчику в момент передачи работ подрядчиком заказчику и исполнения заказчиком п. 2, согласно договору подряда, а также факт передачи объекта ответчиком  заказчику всего строительства, арбитражный суд приходит к выводу о фактической приемке выполненных истцом работ.

При этом арбитражный суд учитывает вывод экспертного заключения о возможности устранения выявленных небольших недостатков.

Ввиду этого, арбитражный суд приходит к выводу о необходимости взыскания стоимости выполненных работ.

Как следует из объяснений эксперта ФИО4, ею при производстве экспертизы не учитывались дополнительные работы по устранению просадок асфальтобетонного покрытия по смете от 24.10.2016 на сумму 684 500 руб. 

Вместе с тем, эксперт ФИО4 пояснила, что данные работы являлись дополнительными, фактически по укладке 3-его нижнего дополнительного слоя. Работы эти проведены вне рамок условий договора подряда о 2-х слоях асфальтобетонного покрытия. При проведении анализа вырубок керны показывали наличие 3-го слоя. Поскольку договором подряда предусмотрено 2 слоя покрытия, то эксперт не определяла стоимость данных работ. 

Арбитражный суд не может согласиться с доводами эксперта, содержащимися в экспертном заключении от 22.12.2017 № 1084/1-3 о том, что работы по укладке 3-го нижнего дополнительного слоя являются дополнительными работами по следующим основаниям.

Проанализировав, имеющиеся в материалах дела, договор подряда, а также дополнительные соглашения к нему, суд пришел к выводу о том, что работы, выполненные подрядчиком на сумму 684 500 руб. не являются дополнительными, поскольку были согласованы с заказчиком в дополнительном соглашении от 02.11.2016 № 2, которым стоимость работ была увеличена до 23 864 493 руб. 08 коп., в том числе НДС.

Учитывая, что сторонами были согласованы работы на укладку 3-го нижнего дополнительного слоя, а также то,  что акт о приемке данных работ подписан сторонами без замечаний, суд считает возможным взыскать стоимость данных выполненных работ.

Истец, увеличивая размер исковых требований на 163 746 руб. 24 коп., составляющих стоимость ремонтно-строительных работ по ремонту канализационных колодцев, расположенных на внутриплощадочной территории РЦ «Орел», исходил из того, что эксперт в экспертном заключении, локально-сметном расчете № 1 произвела стоимость этих работ.

Между тем, арбитражный суд полагает, что требование истца в этой части не подлежит удовлетворению, поскольку истцом в материалы дела не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт несения затрат по этому виду работ.

Таким образом, требования истца подлежат удовлетворению в сумме 10 001 776 руб. 06 коп. (10 165 522 руб. 30 коп. минус 163 746 руб. 24 коп. = 10 001 776 руб.).

Расходы по госпошлине по делу, обеспечительным мерам и экспертизе  относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы по госпошлине по делу и по обеспечительным мерам следует распределить между сторонами следующим образом: истец по данному делу заявил требование о взыскании 10 165 522 руб. 30 коп., госпошлина от заявленной суммы составит 73 827 руб. 61 коп. Истец при обращении с иском в арбитражный суд уплатил госпошлину в сумме 45 475 руб. Таким образом, с ответчика в доход федерального бюджета следует взыскать 28 352 руб. 61 коп. (45 475 руб. плюс 28 352 руб. 61 коп. = 73 827 руб. 61 коп.). Истцу в удовлетворении исковых требований в размере 163 746 руб. 24 коп. судом отказано, госпошлина от суммы 163 746 руб. 24 коп. составит 5 912 руб. 39 коп., которая относится на истца. истцом при обращении с иском в арбитражный суд была уплачена госпошлина в размере 45 475 руб. (45 475 руб. минус 5 912 руб. 39 коп. = 39 562 руб. 61 коп.). Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 39 562 руб. 61 коп. 

В ходе рассмотрения дела, истец обратился с заявлением об обеспечении иска, которое судом определением от 14.04.2017 было удовлетворено.

При этом, истцом была уплачена госпошлина в сумме 3000 руб., поскольку исковые требования удовлетворены частично, то госпошлина по обеспечительным мерам относится на ответчика в сумме 2951 руб. 68 коп. (10 001 776 руб. 06 коп. x 3000 руб.: 10 165 522 руб. 30 коп. = 2951 руб. 68 коп.).

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 42 514 руб. 29 коп. (39 562 руб. 61 коп. + 2951 руб. 68 коп. = 42 514 руб. 29 коп.).

Расходы по экспертизе относятся на стороны также пропорционально размеру удовлетворенным требованиям.

Расходы по экспертизе были оплачены истцом в сумме 80 784 руб. (10 001 776 руб. 06 коп. x 80 784 руб. : 10 165 522 руб. 30 коп. = 79 482 руб.  73 коп.).

Расходы по экспертизе в сумме 79 482 руб.  73 коп. следует взыскать с ответчика в пользу истца.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 110, ст. ст. 167 – 171,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОМЕГА Инжиниринг» (г. Москва, городской округ Мытищи, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Обнова» (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 10 001 776 руб. 06 коп., составляющих задолженность за выполненные работы, взыскать 42 514 руб. 29 коп. госпошлины по иску и обеспечительным мерам, 79 482 руб. 73 коп. расходов по экспертизе.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

2. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОМЕГА Инжиниринг» (г. Москва, городской округ Мытищи, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 28 352 руб. 61 коп. госпошлины.

Исполнительный лист выдать налоговому органу после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца с момента его принятия.

Судья                     А.Н. Юдина