ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5673/2020

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2021 года

15АП-5215/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2021 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Новик В.Л.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: ген. директор ФИО2, лично, представитель ФИО3 по доверенности от 10.02.2021,

от ответчика (посредством онлайн): представитель ФИО4 по доверенности от 30.03.2017,

от третьего лица (посредством онлайн): представитель ФИО5 по доверенности от 14.04.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Главпромстрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2021по делу № А32-5673/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Главпромстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Государственному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: Департамента строительства Краснодарского краяо взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Главпромстрой» (далее – истец, ООО «Главпромстрой»)  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края» (далее – ответчик, ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края») о взыскании задолженности по договору подряда в сумме 6 233 501,20 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание выводы экспертного заключения, согласно которым произведенные дополнительные работы являлись безотлагательными, без выполнения таких работ завершение работ по государственному контракту было бы невозможным, а также то, что объем и стоимость дополнительных работ соответствуют исполнительной документации. Кроме того, истец ссылается на письмо ответчика от 09.10.2019 №3566, согласно которому ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» соглашается с тем, что производство дополнительных работ необходимо. Апеллянт полагает, что спорные работы не носят самостоятельного характера, необходимы для исполнения контракта в целом, выполнены, приняты и не превышают 10% от стоимости контракта.

 Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.11.2018 между ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» (заказчик) и ООО «Главпромстрой» (подрядчик) заключен государственный контракт № 9218000169-ЗП на выполнение подрядных работ по объекту: «Полигон твердых бытовых отходов в Лазаревском районе (проектные и изыскательские работы, снос и рекультивация» (разделение поверхностных и фильтрационных вод с последующей их очисткой и сопутствующие работы).

Согласно п. 2.1 цена контракта составляет 239 404 924 руб.

В силу п. 2.1.4 контракта цена может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10% или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10%. При этом по соглашению Сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

14.11.2018 площадка для выполнения работ, расположенная в пос. Лоо Лазаревского района была передана по акту приема-передачи подрядчику для выполнения работ по контракту.

Как следует из искового заявления, в процессе выполнения работ подрядчиком было выявлено, что в ранее построенном коллекторе (р. Бытха) до того, как подрядчик приступил к работам, произошло обрушение секции (железобетонные стенки и плита перекрытия), о чем составлен дефектный акт от 13.12.2018.

В связи с тем, что на момент заключения контракта заказчику не было известно об обрушении секции, работы по его ремонту не учтены в технической документации и включены в предмет контракта.

Стоимость дополнительных работ, согласно локальному сметному расчету составила 6 233 501,20 руб. Однако, выполненные истцом дополнительные работы ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» не оплачены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в суд.

Суд первой инстанции правомерно установил, что возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), действующим на момент заключения контракта.

В силу положений части 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ              «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), - конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Это направлено на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В статье 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда», разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ. По смыслу названных норм права, подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своих требований истец в материалы дела представил спорный контракт № 9218000169-ЗП от 07.11.2018 с приложениями к нему, акт приема-передачи строительной площадки от 14.11.2018, копии локального сметного расчета, дефектный акт от 13.12.2018, акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 27.11.2019, ведомость объемов работ № 1, переписку с заказчиком (письма ООО «Главпром строй» от 14.01.2019 № 1, от 29.05.2019 № 14-юр, от 13.09.2019 № 27-юр, от 29.11.2019 № 122), а также ответы ГКУ «ГУСКК» (от 14.01.2020 № 84, от 09.10.2019 № 3566) из которых следует, что заказчиком согласован объем дополнительных работ по демонтажу и восстановлению участка водопроводного коллектора р. Бытха, однако подрядчик предупрежден, что финансирование данных мероприятий государственным контрактом не предусмотрено, в связи с чем оплата выполненных работ в рамках госконтракта не представляется возможной.

Будучи поставленным в известность о содержании контракта, об императивных предписаниях Закона № 44-ФЗ, подрядчик, приступив к выполнению дополнительных строительных работ без заключения дополнительных соглашений к контракту, и выполнив дополнительные работы, действовал на свой предпринимательский риск, заключающийся в том, что данные работы подлежат оплате подрядчиком за свой счет.

В рамках рассмотрения дела по ходатайству истца в суде первой инстанции  проведена судебная техническая экспертиза, по следующим вопросам:

1) Являлись ли дополнительные работы, выполненныеООО «Главпромстрой» и отраженные в Акте о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 27.11.2019, безотлагательными.

2) Возможно, ли было завершение работ по Государственному контракту №9218000169-ЗП от 07.11.2018 без выполнения дополнительных работ, отраженных в Акте о приемке выполненных работ (КС-2) № I от 27.11.2019.

3) Соответствуют ли объемы и стоимость выполненных работ, представленных в КС-2 № 1 от 27.11.2019, исполнительной документации.

Согласно заключению судебной технической экспертизы от 11.11.2020 №270/16.1 экспертом ФИО6 сделаны следующие выводы:

1) Дополнительные работы, выполненные ООО «Главпромстрой» и отраженные в Акте о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 27.11.2019, являлись безотлагательными.

2) Завершение работ по государственному контракту № 9218000169-ЗП от 07.11.2018 без выполнения дополнительных работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ (КС-2) № I от 27.11.2019, было бы невозможно, исходя из того, что производство строительно-монтажных работ в случае затопления строительной площадки водами из разрушенного коллектора было бы невозможным.

3) Объемы и стоимость выполненных работ, представленных в КС-2 № 1 от 27.11.2019, соответствуют исполнительной документации.

Принимая во внимание заключение эксперта, суд первой инстанции указал, что оно не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ч.ч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции отметил, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил надлежащих доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ и увеличения стоимости работ, превышающей цену договора, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с решением суда, истец в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции не принял во внимание письмо ответчика от 09.10.2019 №3566, согласно которому ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» отмечает, что производство дополнительных работ необходимо, обращает внимание на то, что спорные работы не носят самостоятельного характера, необходимы для исполнения контракта в целом, выполнены, приняты и не превышают 10% от стоимости контракта, а также суд необоснованно не принял к сведению экспертное заключение. 

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы, признает их неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

При рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При этом следует учитывать, что не могут быть признаны дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем, для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке. Также при рассмотрении указанной категории дел судами могут быть приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие об изначальной осведомленности о необходимости выполнения названных работ сторон контракта, которые не предприняли действий по реализации положений указанного Федерального закона (наличие (отсутствие) злоупотребления правом).

Кроме того, поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены контракта, подрядчик обязан соблюдать требования ст. 743 ГК РФ - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в рассматриваемом случае, в нарушение пункта 14.3 контракта, предъявленные истцом к оплате работы не были предусмотрены ни контрактом, ни дополнительным соглашением, ни сметой, ни проектом, представляют собой работы по восстановлению разрушенного водоотводного коллектора р. Быхта на участке ДК 5 – ДК 6 протяженностью 22 метра по объекту.

При этом, произведенные истцом работы не могут быть признаны дополнительными работами, поскольку необходимость их проведения была установлена до начала основных работ по контракту, в связи с чем восстановление разрушенного коллектора относится к самостоятельным работам, для выполнения которых требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке, как было указано выше.

С учетом изложенного, судом первой инстанции был сделан правомерный и обоснованный вывод о том, что стоимость таких работ не подлежит оплате.

Кроме того, в письме, на которое ссылается истец 09.10.2019 № 3566, ответчик указал, что финансирование данных мероприятий государственным контрактом не предусмотрено и оплачено не будет.

Суд апелляционной инстанции не может признать требования правомерными, поскольку объем работ, указанный в исковом заявлении не входил в предмет контракта, а соответственно, и в цену контракта. Дополнительное соглашение об изменении объемов работ и цены не заключалось. Доказательств обратного сторонами не представлено.

В случае, обнаружения того обстоятельства, что невыполнение дополнительных работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ, подрядчик вправе не приступать к работам, а начатую работу приостановить в силу требований ст. 719 ГК РФ, потребовав соответствующее согласование от заказчика.

Между тем, истец, утверждая, что завершение работ по государственному контракту невозможно без выполнения дополнительных работ, не приостановил работы и не уведомил ответчика о таком приостановлении, продолжив выполненеи работ.

Также суд отмечает, что, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ). Доказательств того, что истец отказывался от работ, в материалы дела также не представлено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в данной части удовлетворению не подлежат.

Ссылка истца на то, что суд первой инстанции не принял во внимание заключение эксперта, также подлежит отклонению ввиду следующего.

Так, из заключения эксперта следует (ответ на 2 вопрос), что завершение работ по государственному контракту № 9218000169-ЗП от 07.11.2018 без выполнения дополнительных работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ (КС-2) № I от 27.11.2019, было бы невозможно, исходя из того, что производство строительно-монтажных работ в случае затопления строительной площадки водами из разрушенного коллектора было бы невозможным.

Таким образом, эксперт указывает, что работы по контракту невозможно было бы завершить в случае затопления строительной площадки. 

Между тем, доказательств того, что затопление площадки являлось реальной угрозой либо такое затопление уже совершилось, и препятствует проведению работ, истцом в материалы дела не представлено. Таким образом, вывод эксперта о невозможности завершения работ по контракту является гипотетическим, сделанным без учета фактических обстоятельств, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняется 

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Доводы подателя жалобы, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2021по делу № А32-5673/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий В.Л. Новик

СудьиН.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев