ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-100662/22

19 февраля 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2024 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В.

судей  Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,  

при участии в судебном заседании:

от ГБУ "ШКОЛА № 354 ИМЕНИ Д.М. КАРБЫШЕВА" – ФИО1, дов. от 28.06.2023, ФИО2, дов. от 29.05.2023

от ООО "ВОРКБЭЙС" – ФИО3, дов. от 09.01.2024

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА № 354 ИМЕНИ Д.М. КАРБЫШЕВА" на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023

по иску ООО "ВОРКБЭЙС" (ИНН: 

<

***>) к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА № 354 ИМЕНИ Д.М. КАРБЫШЕВА" (ИНН: 

<

***>) о взыскании и встречный иск о взыскании

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВОРКБЭЙС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ «ШКОЛА № 354 ИМ. Д.М. КАРБЫШЕВА» о признании решения № 76 от 05.04.2022 недействительным, о расторжении договора № 0173200001420000020/20-354 от 28.02.2020, о взыскании задолженности в размере 12 864 246,30 руб., 971 668,99 руб. пени.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании убытков в размере 13 744 270,16 руб.

Арбитражный суд города Москвы определением от 21.08.2023 наложил на ответчика судебный штраф в размере 100 000 руб. и решением от 28.08.2023 по первоначальному иску взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в размере 9 550 849 руб. 27 коп., неустойку в размере 539 545 руб. 45 коп., неустойку, начисленную на сумму неосновательного обогащения за период с 02.10.2022 года по день фактической оплаты суммы неосновательного обогащения, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 66 870 руб., в остальной части первоначального иска и во встречном иске отказал.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 24.10.2023 отставил определение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2023 без изменения.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ГБОУ «ШКОЛА № 354 ИМ. Д.М. КАРБЫШЕВА» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение о наложении штрафа, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. От ООО «ВОРКБЭЙС» поступил отзыв, в котором истец просил обжалуемые определение и решение суда первой инстанции, а также постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу  ответчика – без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал кассационную жалобу, просил отменить обжалуемые судебные акты по изложенным в кассационной жалобе доводам и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Представитель ООО «ВОРКБЭЙС» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между сторонами заключен договор № 0173200001420000020/20-354 от 28.02.2020 на выполнение работ по капитальному ремонту школы по адресу: 

<

...>.

Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 договора составляет 120 974 590,62 руб. Срок выполнения работ по договору в соответствии с дополнительным соглашением от 20.11.2020: с 01.03.2020 по 31.03.2021.

Ответчиком 05.04.2022 принято решение № 76 об одностороннем отказе отисполнения договора. Решением УФАС по г. Москве от 25.04.2022 № 22774/22-2 по делу № 077/10/104-6255/2022 сведения в отношении истца не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2.6.2 договора заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в статье «адреса, реквизиты и подписи сторон» контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и представленного подрядчиком счета, счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ. 

Так истцом сданы, а ответчиком приняты и не в полном объеме оплачены работы, в частности: 

– по акту КС-2 № 8 от 20.04.2021 на 24 720 814,85 руб. (справка КС-3 № 7 от 20.04.2021) оплата заказчиком произведена в сумме 23 352 443,72 руб. Задолженность по акту составляет 1 368 371,13 руб.; 

- по акту КС-2 № 9 от 30.04.2021 на 17 842 080,97 руб. (справка КС-3 № 8 от 30.04.2021), оплата ответчиком произведена в сумме 17 567 312,92 руб. Задолженность по акту составляет 274 768,05 руб.;

– по акту КС-2 № 10 от 07.07.2021 на 12 963 130,57 руб. (справка КС-3 № 9 от 07.07.2021), оплата ответчиком произведена в сумме 12 727 849,75 руб. Задолженность составляет 235 280,82 руб.;

- по акту КС-2 № 11 от 20.07.2021 на 7 509 928,12 руб. (справка КС-3 № 10 от 20.07.2021), оплата ответчиком произведена в сумме 7 369 617,63 руб. Задолженность составляет 140 310,49 руб.;

– по акту КС-2 № 12 от 01.10.2021 на 7 132 492,75 руб. (справка КС-3 № 11 от 01.10.2021), оплата ответчиком произведена в сумме 6 810 341,82 руб. Задолженность составляет 322 150,93 руб.;

- по акту КС-2 № 13 от 27.12.2021 на 6 990 549,40 руб. (справка КС-3 № 12 от 27.12.2021), оплата ответчиком произведена в сумме 1 289 685,31 руб. Задолженность составляет 5 700 864,09 руб.;

- по акту КС-2 № 14 от 15.01.2022 на 8 377 153,55 руб. (справка КС-3 № 13 от 15.01.2022) оплата ответчиком произведена в сумме 3 948 144,62 руб. Задолженность составляет 4 429 008,93 руб.;

- по акту КС-2 № 15 от 15.01.2022 на 499 815,04 руб. (справка КС-3 № 14 от 15.01.2022) оплата ответчиком произведена в сумме 106 323,18 руб. Задолженность составляет 393 491,86 руб.

Сумма задолженностей по каждому из актов удерживалась ответчиком на основании требований и уведомлений об уплате неустоек. Общая сумма задолженности ответчика составила 12 864 246,30 руб. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с первоначальнымиском. 

В ходе рассмотрения исковых требований судом назначена по делу экспертиза, заключение по которой признано ненадлежащим доказательством, что явилось основанием для назначения повторной судебной экспертизы, о чем вынесено определение от 26.04.2023.

Через канцелярию суда первой инстанции 29.05.2023 от экспертной организации поступило ходатайство экспертной организации, в котором ООО «ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР «КВАЗАР» указывало на следующие обстоятельства: 29 мая 2023 года в рамках назначенной строительно-технической экспертизы экспертом осуществлён выезд по месту нахождения объекта исследования. В доступе на объект с целью проведения экспертных действий эксперту отказано представителями ответчика, в связи с чем экспертная организация обратилась в суд с заявлением об обязании предоставить доступ к объекту экспертизы.

Определением от 30.06.2023 удовлетворено ходатайство экспертной организации об обязании ответчика обеспечить беспрепятственный доступ к объекту исследования эксперту ООО «КВАЗАР» ФИО4, а также представителям ООО «ВОРКБЭЙС» для осуществления экспертного осмотра, провоз и перемещение инструментов и приборов, осуществления необходимых измерений и фотографирование объекта экспертизы.

В арбитражный суд 12.07.2023 поступило ходатайство ООО ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР "КВАЗАР", в котором заявитель просил суд:

1.           Повторно обязать ГБОУ «Школа № 354 им. Д.М. Карбышева» обеспечить эксперту и его помощникам свободный беспрепятственный доступ к объекту экспертизы, провоз и перемещение инструментов и приборов, выполнение осмотра, необходимых измерений и фотографирование объекта экспертизы.

2.           В случае невозможности обеспечить доступ к объекту экспертизы поручить эксперту провести экспертизу на основе ранее предоставленных материалов.

Определением суда 14.07.2023 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа на ответчика в связи с неисполнением требования суда о допуске эксперта к объекту экспертизы.

Учитывая неоднократное неисполнение требований суда, изложенных во вступивших в законную силу определениях, суд первой инстанции наложил на ответчика штраф в размере 100 000 руб. в порядке статей 119 и 120 АПК РФ, о чем вынесено определение от 21.08.2023.

Возражая относительно названного определения, ответчик указал, что определение от 26.04.2023 носило неисполнимый характер, так как ответчик после проведения первой экспертизы приступил к устранению недостатков собственными силами посредством привлечения сотрудников административно-хозяйственного отдела, что исключает возможность выявления каких-либо недочетов, допущенных истцом.

Вместе с тем, поскольку материалами настоящего дела подтверждено, что ответчик не обеспечил беспрепятственный доступ эксперта к объекту исследования вопреки требованиям, изложенным в определении суда (по факту отказа эксперту в доступе на объект составлены акты первичного и повторного выезда; подписи под актами поставили представители истца: ФИО3 (доверенность № 25 05/Э 1 от 25 мая 2023 года); представители ответчика: ФИО1 и ФИО2 (доверенности №136 и 137 от 28.06.2022), следовательно, суд первой инстанции обоснованно исходил из доказанности факта невыполнения требования суда, что в силу статей 16 и 119 АПК РФ является основанием для наложения судебного штрафа и принимая во внимание процессуальные последствия действий ответчика (отсутствие объективной возможности получить значимые для дела доказательства), суд первой инстанции правомерно расценил достаточной сумму в размере 100 000 руб.

При этом судами верно отмечено, что проведение мероприятий, направленных на подготовку школы к учебному году, вопреки доводам ответчика, не является обстоятельством, исключающим обязательность судебного акта, вступившего в законную силу. 

Выводы судов в указанной части соответствуют положениям статей 119, 120 АПК РФ, позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.09.2014 № 2093-О, а также фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ.

Оснований для отмены обжалуемого определения судом кассационной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в размере 9 550 849 руб. 27 коп., неустойки в размере 539 545 руб. 45 коп., неустойки, начисленной на сумму неосновательного обогащения за период с 02.10.2022 года по день фактической оплаты суммы неосновательного обогащения, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, и отказывая в остальной части первоначального и во встречном иске, руководствовался положениями статей 309, 310, 330, 702, 711, 715, 753 ГК РФ и обоснованно исходил из следующего.

Так, материалами дела подтверждено, что работы по договору приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается актами о приемке выполненных работ. Вместе с тем, как установлено судами, акты от 28.12.2021, от 20.07.2021, от 17.07.2021, от 02.07.2021 и от 15.01.2022 отражают признание истцом начисленных ответчиком неустоек.

При этом претензии № 53 от 12.03.2022 и № 55/1 от 12.03.2022 на общую сумму 5 635 427,98 руб. обоснованно признаны судами неправомерными, так как ДОНМ не является стороной договора, следовательно, его требование не распространяется на истца в независимом порядке, поскольку не отражает конкретных недостатков, допущенных именно истцом.

Кроме того, принимая во внимание условия пунктов 5.2.5, 5.4.3, 7.7.4, 7.8 договора, положения статей 716 и 719 ГК РФ, суды признали неправомерным начисление неустойки в размере 1 704 900 руб., поскольку, как установлено судами, допущенная истцом просрочка явилась результатом ненадлежащего исполнения заказчиком встречных обязательств по договору (истец неоднократно приостанавливал выполнение работ по Контракту по причинам, независящим от него и (или) в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по Контракту, что подтверждается уведомлениями (письмами).

Кроме того, судами принято во внимание, что УФАС по г. Москве принято решение от 25.04.2022 № 22774/22-2 по делу № 077/10/104-6255/2022 о невключении истца в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом ответчика от исполнения Контракта, а также не установлено наличие обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение ООО «ВОРКБЭЙС» условий Контракта.

Ответчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения УФАС по г. Москве от 25.04.2022 № 22774/22-2 по делу № 077/10/104-6255/2022 незаконным и его отмене и вступившим в законную силу решением Арбитражного суд города Москвы от 15.05.2023 по делу № А40-138134/22-139-1085 ответчику было отказано в удовлетворении требований. 

При этом указанным судебным актом установлено, что неисполнение обязательства по Контракту связаны с ненадлежащими действиями со стороны Заказчика при оформлении проектной документации; общество имело цель добросовестно исполнить свои обязательства по Контракту; общество предпринимало все возможные меры в целях надлежащего и своевременного исполнения обязательств по контракту. Следовательно, у ответчика не имелось оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ. Однако односторонний отказ ответчика от исполнения договора подряда имел место и привел к расторжению договора подряда по правилам и с последствиями, определенными статьей 717 ГК РФ.

Требование, изложенное в претензии № 54 от 12.03.2022 на сумму 2 210 500 руб. признано судами необоснованным, поскольку материалы дела не содержат доказательств оплаты потребленных ответчиком коммунальных услуг, и нахождения истца на объекте в заявленный период потребления.

Таким образом, суды правомерно признали несостоятельными доводы ответчика о необходимости удержания из стоимости выполненных работ суммы неустоек по требованиям №№ 53, 54, 55/1, частично пени за просрочку, начисленных истцу, и присудил к взысканию сумму задолженности в размере 9 550 849,27 руб.

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика в отношении ссылок на акт проверки ГКУ СФК ДОНМ, поскольку требование адресовано департаментом непосредственно заказчику, а не подрядчику. При этом своими действиями ответчик исключил объективную возможность проверки достоверности выводов специалистов департамента о несоответствии результата выполненных работ условиям договора. Принимая во внимание названные обстоятельства, а также тот факт, что проведенная ДОНМ проверка не является ни внешней, ни внутренней экспертизой проверки качества выполнения работ как в понимании Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ, так и по условиям договора (п. 4.4), суды обоснованно признали недоказанным факт несоответствия результата выполненных работ условиям договора.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени в размере 971 668,99 руб. за просрочку оплаты выполненных работ с последующим начислением по дату фактического исполнения обязательства.

Факт нарушения ответчиком обязательств установлен и доказан материалами дела, однако по результатам проверки выполненного истцом расчета, судом произведен перерасчет суммы пени с учетом подлежащей оплате суммы задолженности и исключения из расчета периода мораторных ограничений, в результате чего сумма пени составила 539 545,45 руб.;  данная сумма правомерно признана подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца с последующим начислением пени с 02.10.2022 по дату фактического исполнения обязательств.

В обоснование встречного иска ответчик указал следующее. Так, с 02.02.2022 по 15.02.2022 специалистами ГКУ СФК ДОНМ проведена внеплановая проверка и выявлены нарушения по исполнению договора истцом.

Как установлено актом ГКУ СФК ДОНМ №ВП-03-2022 от 18.02.2022: работы по ремонту штукатурки откосов внутри здания по камню и бетону цементно-известковым раствором прямолинейных поверхностей (оконные и дверные откосы) на общую сумму 1 275 734,81 руб. (акт о приемке выполненных работ от 20.04.2021 № 8, акт о приемке выполненных работ от 30.04.2021 №9, акт о приемке выполненных работ от 07.07.2021 №10, акт о приемке выполненных работ от 20.07.2021 №11, акт о приемке выполненных работ от 01.10.2021 №12) не выполнялись; выездной проверкой по состоянию на 08.02.2022 зафиксирован факт отсутствия установленных в полном объеме 9 лючков на 2 розетки/лючок и 6 лючков на 4 розетки/лючок. При этом указанные работы по установке недостающих лючков и переустройству части лючков с 2 розеток/лючок на 4 розетки/лючок выполнены подрядчиком в период проведения проверки и в полном объеме предъявлены только 15.02.2022.

За ненадлежащие исполнение подрядчиком обязательств по контракту учреждением начислена неустойка на общую сумму 2 440 881,42 руб.

В связи с выявленными некачественными работами и отступлениями от договора предварительные убытки истца по устранению недостатков в соответствии со сметой от 22 июля 2022 года составляют 4 028 351,65 руб.

Вместе с тем, согласно уточненным требованиям ответчика, стоимость устранения выявленных дефектов составляет 13 744 270,16 руб.

Отказывая во встречном иске, суды исходили из недоказанности убытков, что также следует из неправомерно выставленных требований.

При этом, судами учтено, что сумма убытков в размере 13 744 270,16 руб. основана на заключении экспертов АО "МОСКОВСКИЙ НЕЗАВИСИМЫЙ ЦЕНТР ЭКСПЕРТИЗЫ И СЕРТИФИКАЦИИ   "МОСЭКСПЕРТИЗА",   однако,   выводы   экспертов признаны судами несостоятельными, поскольку, как установлено судами, названное заключение содержит пороки, не позволяющие принять данное заключение в качестве допустимого доказательства по делу, а именно:

1.           Экспертом не исследовались и не анализировались фактически выполненные подрядчиком работы и принятые заказчиком по актам КС-2. Экспертом не произведено соотнесение недостатков, указанных в дефектном акте с работами, которые фактически выполнял истец;

2.           Эксперт не назвал причины каждого из выявленных замечаний, указанных в перечне выявленных недостатков;

3.           Эксперт не привел обоснование применения коэффициента зимнего удорожания, стесненности, применения расценок, не предусмотренных договором. Кроме того, экспертное заключение содержит математические и технические ошибки.

В этой связи суды правомерно расценили данное заключение в качестве недопустимого  доказательства и назначили по делу повторную экспертизу.

Принимая во внимание невозможность проведения по делу повторной экспертизы вследствие чинения препятствий ответчиком к доступу экспертов на объект исследования, суд первой инстанции, применив  положения статьи 10 ГК РФ и признав отсутствующей объективную возможность определить достоверность выявленных департаментом недостатков, правомерно отказал в удовлетворении встречного искового заявления за недоказанностью обстоятельств (статьи 65 и 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции по результатам проверки законности решения также не усмотрел правовых оснований для иной оценки действий ответчика, поскольку материалами дела подтверждено, что проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу прекращено в результате действий представителя ответчика, повторно отказавшего в доступе эксперта на объект с целью проведения экспертных действий.

Указанные обстоятельства установлены определением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023 по настоящему делу и признаны неисполнением судебного акта о назначении экспертизы, а также невыполнением требований арбитражного суда, которые направлены на всестороннее, полное, объективное исследование доказательственной базы по делу. 

Доводы ответчика о нарушении судами принципов состязательности и объективности при рассмотрении дела по результатам проверки законности обжалуемых судебных актов в кассационном порядке не нашли своего подтверждения.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 АПК РФ переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, в том числе несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 по делу № А40-100662/22 оставить без изменения, кассационную жалобу  – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                        Е.В. Немтинова  

 

Судьи:                                                                                    Д.И. Дзюба 

                                                                                     А.И. Стрельников