ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-346/2015

24 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  17 апреля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 апреля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-165/2019) ФИО2 (регистрационный номер 08АП-452/2019) закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2018 года по делу № А70-346/2015 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» к контролирующим должника лицам: ФИО3, ФИО4, ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 1 156 639 000 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от ФИО2 – лично, предъявлен паспорт; представитель ФИО11, доверенность № 72АА 1378344 от 06.03.2018,

от закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» – представитель ФИО12, доверенность № 72АА 1404862  от 11.04.2018 сроком действия до 31.12.2020,

от ФИО4 – представитель ФИО11, доверенность № 72АА 1490773 от 08.08.2018 сроком действия пять лет,

от ФИО5 – представитель ФИО11, доверенность № 72АА 1375595 от 26.12.2017 сроком действия пять лет,

от ФИО6 – представитель ФИО11, доверенность № 72АА 1574084 от 16.01.2019 сроком действия на три года,

от ФИО9 – лично, предъявлен паспорт, представитель ФИО11, доверенность № 72АА 1378416 от 15.03.2018 сроком действия три года,

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2015 (резолютивная часть оглашена 17.02.2015) закрытое акционерное общество «Тюменьагропромбанк» (далее – ЗАО «Тюменьагропромбанк», Банк, должник) признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» (далее – конкурсный управляющий, Агентство).

В Арбитражный суд Тюменской области обратилась Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» с заявлением к контролирующим должника лицам: ФИО3 (далее – ФИО3), ФИО4 (далее – ФИО4), ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО5 (далее – ФИО5), ФИО6 (далее – ФИО6), ФИО7 (далее – ФИО7), ФИО8 (далее – ФИО8), ФИО9 (далее – ФИО9), ФИО10 (далее – ФИО10) о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Тюменьагропромбанк» на сумму 1 156 639 000 руб.

В качестве оснований для привлечения контролировавших должника лиц конкурсный управляющий указал на:

- совершение ФИО4, ФИО9, ФИО5 от имени Банка сделок по приобретению облигаций федерального займа (далее  также – ОФЗ) в отсутствие у Банка облигаций федерального займа, являвшихся предметом соответствующих сделок с аффилированными лицами при недостоверном отражении в балансе Банка стоимости и наличия облигаций федерального займа;

- выдачу Банком по решению ФИО7, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6 заведомо невозвратных кредитов юридическим лицам, не осуществляющим реальной хозяйственной деятельности и не обладающим имуществом, необходимым для исполнения своих обязательств по кредитным договорам, что повлияло на неплатежеспособность ЗАО «Тюменьагропромбанк» (далее – выдача технических кредитов);

- совершение ФИО10 и ФИО4 от имени Банка сделки по выдаче денежных средств в исполнение незаключённого (фиктивного) договора оказания рекламно-информационных услуг без фактического оказания должнику соответствующих услуг;

- бездействие ФИО3 и ФИО4, выразившееся в непринятии мер по предупреждению банкротства должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2018 заявленные требования удовлетворены частично, арбитражный суд привлек ФИО10 к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Тюменьагропромбанк» на сумму 22 500 000 руб., взыскал с ФИО10 в конкурсную массу ЗАО «Тюменьагропромбанк» 22 500 000 руб., в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой, в которой, не оспаривая принятое по существу определение суда первой инстанции, просила из абзаца 5 страницы 19 мотивировочной части указанного определения исключить фамилию члена правления ФИО2

В обоснование апелляционной жалобы ФИО2 заявила: в абзаце 5 страницы 19 мотивировочной части обжалуемого определения указано, что «вышеуказанные договоры были подписаны со стороны Банка – ФИО7, на основании протоколов правления об открытии кредитной линии, одобренного и подписанного ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6 (том 340, л.д. 36-электронный носитель информации)», между тем ФИО2 неоднократно указывала, что:

- только три кредитных договора были предметом рассмотрения Правлением Банка (с обществом с ограниченной ответственностью «Мелита» (далее – ООО «Мелита»), обществом с ограниченной ответственностью «Стройполимерторг» (далее – ООО «Стройполимерторг») и обществом с ограниченной ответственностью «ПКФ «Авоком» (далее – ООО «ПКФ Авоком»);

- доказательства того, что ФИО2 подписаны протоколы правления по одобрению сделок по выдаче кредитов, конкурсным управляющим не представлены;

- ФИО2 не принимала решение об открытии кредитной линии ООО «Мелита», а проставленная в листке, приложенном к протоколу правления № 26 от 16.09.2014, подпись не относится к принятию данного решения, протоколы правления № 33 от 22.08.2014 и № 37 от 26.09.2014 ею не подписывались;

- в соответствии с Положением о Правлении ЗАО «Тюменьагропромбанк» председатель правления и члены правления Банка не несут ответственности перед Банком в случае, если они голосовали против решения, которое повлекло причинение Банку убытков, а также в случае, если они не принимали участие в голосовании.

Конкурсный управляющий (Агентство) обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий указал следующее:

1. Относительно довода конкурсного управляющего о незаконности бездействия, выразившегося в совершении ФИО4, ФИО9, ФИО5 от имени Банка сделок по приобретению облигаций федерального займа:

- вывод суда первой инстанции о том, что вред имущественным правам кредиторов Банка причинен вследствие неисполнения открытым акционерным обществом «МФЦ» (далее – ОАО «МФЦ») действий по приобретению облигаций федерального займа, а не вследствие действий (бездействия) ответчиков, несостоятелен;

- за весь период взаимодействия Банка с ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», осуществлявшим учет прав Банка на приобретаемые ценные бумаги, Банком не направлялось запросов в НКО АО НРД, осуществлявшее учет прав на облигации федерального займа, в целях подтверждения факта приобретения для Банка ценных бумаг и их фактического наличия;

- ответчиками от имени Банка ОАО «МФЦ» выдана доверенность, предусматривающая совершение любых действий с имуществом Банка от его имени и без каких-либо ограничений и дополнительного согласования, что позволило брокеру распоряжаться денежными средствами Банка в своих интересах;

- ответчики не осуществляли контроль за деятельностью ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», а вместо этого увеличили долю финансовых переводов через указанные компании до суммы, превышающей 1 000 000 000 руб. в условиях, когда фактическое отсутствие приобретаемых ценных бумаг неминуемо ведет к банкротству кредитной организации;

- постановление о прекращении уголовного дела № 201520096/74 от 16.02.2017 и приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 18.04.2017 по делу № 1-03/2017 не могут являться доказательствами, свидетельствующими о добросовестности ответчиков, так как действия юридических лиц по приобретению ценных бумаг правоохранительными органами не исследовались, приговором установлено, что ФИО14, занимая должность единоличного исполнительного органа ОАО «МФЦ», неправомерно присваивал ценные бумаги, находящиеся в собственности клиентов ОАО «МФЦ», в составе преступной группы, Банк отсутствует в перечне лиц, которым ФИО14 причинил вред, потерпевшими от противоправных действий ФИО14 являлись только физические лица;

- постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 по настоявшему делу требования конкурсного управляющего частично удовлетворены, признаны недействительными действия Банка, выразившиеся в даче поручений ОАО «МФЦ» на приобретение облигаций федерального займа;

- документы, на основании которых совершены операции с ценными бумагами, подписаны от имени Банка председателем правления (директором) ФИО15, заместителем председателя правления, членом правления ФИО9, главным бухгалтером, членом правления ФИО5;

- суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие в материалах дела доказательств того, что ФИО16 (акционер Банка и директор ОАО «МФЦ» с 04.03.2011 по 22.10.2013) повлиял или мог повлиять на действия контролировавших должника лиц по даче поручений на приобретение облигаций федерального займа.

2. Относительно незаконности действий, выразившихся в принятии ФИО7, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6 решений о выдаче заведомо невозвратных кредитов:

- на даты выдачи кредитов заемщики не вели хозяйственную деятельность, сопоставимую с масштабами кредитования, не обладали собственным имуществом и доходами, имели признаки отсутствия реальной хозяйственной деятельности, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами;

- суждения суда первой инстанции о финансовом состоянии заемщиков основаны на документах бухгалтерской отчетности и кредитных досье, имеющих явные признаки недостоверности;

- само по себе обслуживание ссудной задолженности не может являться фактором, достаточным для кредитования заемщиков, при отсутствии обеспечения, при отсутствии у заемщиков устойчивой деловой репутации обслуживание ссудой задолженности зависело от воли заемщиков, выдача им кредитов создала для Банка неоправданно высокие риски, погашение ссуд сопровождалось последующей выдачей новых ссуд неплатежеспособным заемщикам в целях исполнения обязательств по ранее выданным ссудам;

- кредиты, выданные техническим заемщикам, изначально были направлены на вывод активов Банка, а затем – на погашение выданных ранее ссуд с целью недопущения просрочки платежей и досоздания резервов на возможные потери;

- указание суда первой инстанции на систему внутреннего контроля Банка является несостоятельным.

3. Относительно совершения ФИО10 и ФИО4 от имени Банка сделки по выдаче денежных средств во исполнение незаключённого (фиктивного) договора оказания рекламно-информационных услуг без фактического оказания должнику соответствующих услуг:

- размер субсидиарной ответственности ФИО10, установленный судом первой инстанции, противоречит нормам материального права, размер такой ответственности должен составлять 1 156 639 000 руб.;

- вывод суда первой инстанции о том, что ФИО17 не несет ответственности за действия ФИО10, не соответствует действительности, так как ФИО17 подлежит привлечению к ответственности за ненадлежащую организацию системы управления в Банке и ненадлежащее осуществление контроля за подчиненной ей ФИО10 

4. Относительно бездействия ФИО3 и ФИО4, выразившегося в непринятии мер по предупреждению банкротства должника:

- вывод суда первой инстанции о том, что об обстоятельствах наличия в деятельности Банка признаков неплатежеспособности единоличный исполнительный орган мог узнать только 04.12.2014 при получении от Центрального Банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) предписания, противоречит фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, так как величина собственных средств Банка имела тенденцию к снижению, в период с 01.06.2013 по 19.12.2014 наблюдалось существенное ухудшение финансового положения Банка, следовательно, единоличный исполнительный орган, осуществляя функции по управлению кредитной организацией добросовестно и разумно, должен был знать, что с 01.09.2013 в Банке имеется признак банкротства, а именно, недостаточность имущества для удовлетворения требований кредиторов;

- действия единоличного исполнительного органа по предупреждению банкротства кредитной организации носили формальный характер, обусловлены наличием предписания ЦБ РФ № 71-7-1-4/31959-ДСП от 04.12.2014;

- вместо принятия реальных мер по предупреждению банкротства, контролировавшими должника лицами совершены сделки с целью вывода высоколиквидных активов Банка в условиях запрета всех банковских операций, так, арбитражным судом рассмотрено 38 заявлений конкурсного управляющего о признании недействительными сделок, совершенных от имени Банка в преддверии отзыва лицензии.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 07.02.2019, от Отделения по Тюменской области Уральского главного управления ЦБ РФ поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

От ФИО7, ФИО6, ФИО2 ФИО9, ФИО5, ФИО18 поступили отзывы на апелляционную жалобу конкурсного управляющего, в которых они просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От конкурсного управляющего поступили письменные пояснения по существу доводов, изложенных в отзывах на его апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 07.02.2019, от ЗАО «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» поступило ходатайство о приобщении письменных пояснений, а также постановления о возбуждении уголовного дала.

Представитель ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО9 возражала против приобщения постановление о возбуждении уголовного дела, против приобщения письменных пояснений не возражала.

Суд, посовещавшись на месте, определил: отказать в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с тем, что у заявителя ходатайства отсутствовали объективные препятствия для его приобщения в суде первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлен перерыв до 13.02.2019, после окончания которого судебное заседание было продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 13.02.2019, от ФИО4, конкурсного управляющего  поступили письменные пояснения по делу.

Определением суда от 20.02.2019 рассмотрение апелляционных жалоб было отложено на 06.03.2019. 

Суд апелляционной инстанции определил: истцу представить суду таблицу признаков сомнительности контрагента по пяти контрагентам и шести кредитным договорам, исполнение которых в пользу банка не было осуществлено (по каждому из контрагентов) по образцу, представленному в определении, электронные документы к таблице представить в виде бумажных копий в дело с подбором по каждому контрагенту; ответчикам дополнить полученную от истца таблицу графой со ссылкой на пункт акта проверки (пункт, лист, номер абзаца) по каждому признаку сомнительности контрагента отдельно; истцу по эпизоду приобретения облигаций федерального займа представить суду таблицу нарушений по образцу, представленному в определении.

Информация об отложении размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От конкурсного управляющего поступило ходатайство о приобщении к материалам дела информационных таблиц, представленных во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20.02.2019.

Дополнительные материалы приобщены к делу.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 06.03.2019, от ФИО2 поступили письменные пояснения.

От ФИО4 поступили письменные пояснения с учетом представленных заявителем доводов по сделкам с облигациями федерального займа, доводов заявителя по заемщикам ООО «Стройполимерторг», ООО «Промоборудование», ООО «Мелита», ООО «ПКФ Авоком», ООО «Фишлэнд» с приложенными в письменной форме доказательствами (выписки из акта, профессиональные суждения, протоколы, акты проверки заложенного имущества, информация из системы СПАРК, письма, договоры, справки из налогового органа, бухгалтерская отчетность, выписки с расчетных счетов, приказы и др.), ранее представленными в дело в электронном виде.

От конкурсного управляющего поступило ходатайство о приобщении к материалам дела кредитных, юридических и информационных досье технических заемщиков Банка на бумажном носителе во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20.02.2019.

Дополнительные материалы на бумажном носителе, имеющиеся в деле в электронном виде,  приобщены к делу.

От ФИО3 поступили письменные пояснения.

В судебном заседании, открытом 06.03.2019, в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с отпуском судей, вместо судей Шаровой Н.А., Смольниковой М.В. в целях рассмотрения жалоб сформирован состав с участием судей Бодунковой С.А., Брежневой О.Ю. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалоб начато с самого начала.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 06.03.2019, в соответствии со статьей 163АПК РФ объявлен перерыв до 13.03.2019, после окончания которого судебное заседание было продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

До начала судебного заседания, назначенного на 13.03.2019, от ФИО4 поступили письменные пояснения № 3 к отзыву на апелляционную жалобу конкурсного управляющего.

От ФИО2 поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе ФИО2

Определением суда от 14.03.2019 рассмотрение апелляционных жалоб было отложено на 11.04.2019. Информация об отложении размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От ФИО17 поступили письменные пояснения № 4 (возражения на дополнительные доводы заявителя).

В судебном заседании, открытом 11.04.2019, в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с отпуском судьи, вместо судьи Бодунковой С.А. в целях рассмотрения жалоб сформирован состав с участием судьи Смольниковой М.В. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалоб начато с самого начала.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 11.04.2019, в соответствии со статьей 163АПК РФ объявлен перерыв до 17.04.2019, суд определил: в судебном заседании объявить перерыв до 17.04.2019 в целях представления дополнительных письменных пояснений сторон (со ссылками на листы дела или иную идентификацию доказательств) в срок не позднее 15.04.2019 по следующим вопросам:

- о праве банка не создавать резервы на стоимость ОФЗ с учетом привлеченного депозитария и положений Указания Банка России от 17.11.2011 № 2732-У;

- о праве московского филиала банка предоставить кредиты на сумму свыше 100 000 000 руб. без одобрения Правления банка (ООО «Промоборудование», ООО «Фишлэнд» по договору 29 КЛВ-2014);

- о наличии признаков недостаточности имущества и наличии обязанности принять меры по предотвращению банкротства банка по состоянию на 01.10.2014 на основании выводов, сделанных в акте проверки банка в целом.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 17.04.2019, от ФИО17 поступили письменные пояснения № 5.

В судебном заседании, открытом 11.04.2019, в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с отпуском судьи, вместо судьи Брежневой О.Ю. в целях рассмотрения жалоб сформирован состав с участием судьи Бодунковой С.А. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалоб начато с самого начала.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17.04.2019, представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в ее апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Представителем ЗАО «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» в судебном заседании заявлено ходатайство об объявлении перерыва в течение дня.

В заседании суда объявлен перерыв в течение дня.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвовали представители сторон, участвовавшие в судебном заседании до перерыва.

Представитель ЗАО «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» в судебном заседании ознакомился с представленными документами. Ходатайствовал об отложении судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции определил: приобщить поступившие документы к материалам дела, в судебном заседании объявить перерыв в течение дня.

Представитель ЗАО «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» после перерыва поддержал позицию, изложенную ранее.

Заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей ФИО3, ФИО10, ФИО7, ФИО8, иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части. 

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного проверка обжалуемого определения осуществлена судом апелляционной инстанции полностью, за исключением части, в которой суд первой инстанции признал незаконными действия ФИО10 по совершению от имени Банка сделок по выдаче денежных средств во исполнение незаключённого (фиктивного) договора оказания рекламно-информационных услуг без фактического оказания должник соответствующих услуг.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, пояснения к ним и отзывы на них, дополнительные материалы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2018 по настоящему делу подлежащим изменению.

Действия (бездействие), вменяемые конкурсным управляющим контролировавшим должника лицам, имели место в 2013-2014 годах, то есть в период действия Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее - Закон о банкротстве кредитных организаций).

Указанный Федеральный закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22.12.2014 № 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу с 30.07.2017, в связи с чем его действие в соответствующей части распространяется на заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, поданные только после 01.07.2017.

Согласно абзацу третьему статьи 4 вышеназванного закона, рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции указанного выше Федерального закона).

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц 09.02.2018 (штамп входящей корреспонденции суда).

Учитывая указанные разъяснения, суд считает возможным применить к спорным правоотношениям абзац третий статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ о рассмотрении спора по новым правилам.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные правила применяются судом только в части процессуальных правоотношений.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени, использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель, реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года № 81-р; определения от 25 января 2007 года № 37-О-О, от 15 апреля 2008 года № 262-О-О, от 20 ноября 2008 года № 745-О-О, от 16 июля 2009 года № 691-О-О, от 23 апреля 2015 года № 821-О и др.).

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого».

Пунктом 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу.

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

Таким образом, применение той или иной редакции нормы Закона о банкротстве кредитных организаций или Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Данный вывод также подтвержден в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В настоящем случае вменяемые ответчикам действия имели место в период действия статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций.

Согласно пунктам 1, 5, 6 статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций если банкротство кредитной организации наступило в результате виновных действий или бездействия ее руководителей, членов совета директоров (наблюдательного совета), учредителей (участников) или других имеющих право давать обязательные для данной кредитной организации указания или возможность иным образом определять ее действия лиц (далее - контролирующие лица), на указанных лиц при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности указанных лиц, если будет установлено, что размер вреда, причиненного по их вине имущественным правам кредиторов, существенно ниже размера требований, подлежащих удовлетворению за счет указанных лиц.

Лица, указанные в абзаце первом настоящего пункта, признаются виновными, если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности, соответствующим нормативным правовым актам Российской Федерации, банковским правилам, уставу кредитной организации или обычаям делового оборота, а также если они при наличии оснований, предусмотренных статьей 4 настоящего Федерального закона, не предприняли предусмотренные настоящим Федеральным законом меры для предупреждения банкротства кредитной организации. 

Размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, в соответствии с настоящей статьей определяется исходя из разницы между размером установленных требований кредиторов и рыночной стоимостью имущества должника за вычетом текущих обязательств.

Руководителями кредитной организации признаются лица, указанные в качестве таковых в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности».

Так, по смыслу абзаца 3 статьи 11.1 Федерального закона  от 02.12.1990 № 395-1  «О банках и банковской деятельности» к руководителю кредитной организации относятся единоличный исполнительный орган, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа (далее - руководитель кредитной организации) 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 3 в соответствии с настоящим Федеральным законом до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций реализуются следующие меры по предупреждению банкротства кредитных организаций:

1) финансовое оздоровление кредитной организации. Для целей настоящего Федерального закона под финансовым оздоровлением кредитной организации понимается осуществление во внесудебном порядке мер, предусмотренных статьей 7 настоящего Федерального закона;

2) назначение временной администрации по управлению кредитной организацией (далее - временная администрация), за исключением случая назначения временной администрации в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций;

3) реорганизация кредитной организации.

Меры по предупреждению банкротства кредитных организаций осуществляются при возникновении оснований, установленных статьей 4 настоящего Федерального закона.

Кредитная организация, ее учредители (участники), члены совета директоров (наблюдательного совета), ее единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган в случае возникновения указанных оснований обязаны принимать необходимые и своевременные меры по финансовому оздоровлению и (или) реорганизации кредитной организации.

Банк России в соответствии с порядком, установленным нормативными актами Банка России, в случае возникновения оснований, предусмотренных статьей 4 настоящего Федерального закона, вправе потребовать от кредитной организации осуществления мер по ее финансовому оздоровлению, реорганизации, а также назначить временную администрацию.

Требование об осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитной организации не направляется в случае, когда Банк России обязан отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций по одному или нескольким основаниям, предусмотренным частью второй статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 года № 17-ФЗ) (далее - Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»).

В силу статьи 4 Закона о банкротстве кредитных организаций если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, меры по предупреждению банкротства кредитной организации, предусмотренные статьей 3 настоящего Федерального закона, осуществляются в случаях, когда кредитная организация:

не удовлетворяет неоднократно на протяжении последних шести месяцев требования кредиторов (кредитора) по денежным обязательствам (обязательству) и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в срок до трех дней со дня наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;

не удовлетворяет требования кредиторов (кредитора) по денежным обязательствам (обязательству) и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие три дня с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;

допускает абсолютное снижение величины собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20 процентов при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов, установленных Банком России;

нарушает норматив достаточности собственных средств (капитала), установленный Банком России;

нарушает норматив текущей ликвидности кредитной организации, установленный Банком России, в течение последнего месяца более чем на 10 процентов;

допускает уменьшение величины собственных средств (капитала) по итогам отчетного месяца ниже размера уставного капитала, определенного учредительными документами кредитной организации, зарегистрированными в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России. В случае возникновения указанного основания в течение первых двух лет со дня выдачи лицензии на осуществление банковских операций к кредитной организации не применяются меры по предупреждению банкротства.

Согласно статье 7 Закона о банкротстве кредитных организаций в целях финансового оздоровления кредитной организации могут осуществляться следующие меры:

оказание финансовой помощи кредитной организации ее учредителями (участниками) и иными лицами;

изменение структуры активов и структуры пассивов кредитной организации;

изменение организационной структуры кредитной организации;

приведение в соответствие размера уставного капитала кредитной организации и величины ее собственных средств (капитала);

иные меры, осуществляемые в соответствии с федеральными законами.

Ссылаясь на наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренных статьей 14 Закона о банкротстве кредитных организаций, Агентство обратилось с настоящим заявлением, вменяя контролирующим лицам следующие действия (бездействие):

1. Относительно незаконности действий, выразившихся  в совершении ФИО4, ФИО9, ФИО5 от имени Банка сделок по приобретению облигаций федерального займа.

Конкурсный управляющий в своем заявлении указал, что контролировавшими должника лицами: ФИО4, ФИО9, ФИО5 от имени Банка были совершены сделки по приобретению облигаций федерального займа, вместе с тем Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» установлен факт отсутствия у Банка облигаций федерального займа, являвшихся предметом соответствующих сделок, данные сделки были совершены аффилированными лицами (брокер – ОАО «МФЦ» и депозитарий ЗАО «Ингосдеп» контролировались фактическими владельцами Банка) при недостоверном отражении в балансе Банка стоимости и наличия облигаций федерального займа, вследствие неразумных и недобросовестных действий контролирующих должника лиц.

Анализ сделок по приобретению Банком облигаций федерального займа показал, что на брокерские счета ОАО «МФЦ» Банком для покупки облигаций перечислены денежные средства в общей сумме 2 606 173 000 руб.

Согласно выпискам по счетам депо Банка, открытым в ЗАО «Ингосдеп», количество принадлежавших Банку ценных бумаг соответствовало их количеству, отраженному в бухгалтерском учете Банка, вместе с тем, анализ выписок по счетам ЗАО «Ингосдеп» (номинального держателя), открытым по месту хранения ценных бумаг (НКО АО НРД) за период с 01.10.2014 по 01.12.2014, показал, что количество ценных бумаг, учитываемых на всех счетах номинального держателя ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», в разы меньше количества ценных бумаг, учитываемых на счете депо Банка и отраженных в бухгалтерском учете Банка. По состоянию на 12.11.2014 данные ценные бумаги полностью отсутствовали на счетах номинального держателя, тогда как согласно бухгалтерскому учету Банка, отчетам брокера и информации ЗАО «Ингосдеп» выбытие ценных бумаг в указанный период не осуществлялось.

Факт отсутствия вложений в облигации федерального займа в ноябре 2014 подтвержден проверкой Банка (акт проверки № А4КИ25-16-6/55ДСП от 01.12.2014).

По итогам проверки в адрес Банка направлено предписание № 71-7-1-4/31959ДСП от 04.12.2014 с требованием устранить выявленные нарушения порядка бухгалтерского учета вложений в ценные бумаги и сформировать резерв на возможные потери по облигациям федерального займа, учитываемым на балансе Банка, в размере 100% от их стоимости.

На следующий день после получения предписания совершены проводки по переносу балансовой стоимости принадлежащих банку облигаций федерального займа на счет требований к ЗАО «Ингосдеп», в тот же день Банком сформирован резерв на возможные потери в размере 100% от стоимости ценных бумаг.

12.12.2014 Банк России опубликовал информацию об аннулировании лицензий ЗАО «Ингосдеп», ОАО «МФЦ», 15.12.2014 Банк обратился к ЗАО «Ингосдеп» с поручением о переводе ценных бумаг на счет депо, открытый в ОАО «Запсибкомбанк», поручение выполнено не было.

В декабре 2014 Банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО «МФЦ» и ЗАО «Ингосдеп» об обязании вернуть ценные бумаги и о взыскании неполученного купонного дохода. Решением от 27.03.2015 по делу № А40-209335/2014 в удовлетворении требований отказано в связи с отсутствием указанных ценных бумаг по месту их хранения (НКО АО НРД).

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными банковских операций по списанию со счета Банка на счет ОАО «МФЦ» денежных средств на общую сумму 1 230 948 000 руб. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 требования конкурсного управляющего частично удовлетворены, признаны недействительными действия Банка, выразившиеся в даче поручений ОАО «МФЦ» на приобретение облигаций федерального займа, в пользу Банка с ОАО «МФЦ» взыскано 1 212 740 000 руб.

Таким образом, в результате анализа сделок Банка по купле-продаже облигаций федерального займа, по утверждению  конкурсного управляющего, установлена аффилированность всех участников указанных сделок, недостоверное отражение в балансе Банка стоимости и наличия облигаций федерального займа, фактическое отсутствие оплаченных облигаций федерального займа в собственности Банка.

Лицами, контролирующими деятельность Банка при приобретении облигаций федерального займа, являлись председатель правления Банка ФИО15 (в настоящее время сменила фамилию на Куроленко, свидетельство о перемене имени от 21.08.2015, том 348, лист дела 66) и лица, уполномоченные им на совершение сделок по приобретению облигаций федерального займа по доверенности (ФИО9, ФИО5).

По мнению конкурсного управляющего, действуя добросовестно и разумно, указанные лица должны были удостовериться в том, что оплаченные ценные бумаги фактически приобретены брокером и на самом деле учитываются в депозитарии, а также предпринять необходимые меры для того, чтобы подтвердить переход приобретаемых ценных бумаг в собственность Банка.

Однако весь период приобретения облигаций федерального займа Банком не проводилась проверка фактического наличия облигаций в депозитарии после приобретения ценных бумаг, ответчики фактически уплачивали от имени Банка денежные средства без действительной передачи Банку ценных бумаг.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в соответствующей части, исходил из того, что действия контролирующих должника лиц по поручению приобретения ОАО «МФЦ» облигаций федерального займа не могут считаться неразумными и недобросовестными. Доказательств того, что именно действия контролирующих должника лиц по даче поручений ОАО «МФЦ» на приобретение облигаций федерального займа привели к потере Банком имущества (денежных средств), а не недобросовестные действия ОАО «МФЦ», не исполнившего обязанность по приобретению облигаций федерального займа, Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» не представлено равно, как и доказательств того, что сделки по приобретению облигаций федерального займа осуществлялись Банком вопреки установленным регламентами и процедурами, существующим в Банке, без комплексного и объективного анализа информации, имеющейся дату совершения сделок.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий указал:

- вывод суда первой инстанции о том, что вред имущественным правам кредиторов Банка причинен вследствие неисполнения ОАО «МФЦ» действий по приобретению облигаций федерального займа, а не вследствие действий (бездействия) ответчиков, несостоятелен;

- за весь период взаимодействия Банка с ЗАО Депозитарий «Ингосдеп», осуществлявшим учет прав Банка на приобретаемые ценные бумаги, Банком не направлялось запросов в НКО АО НРД, осуществлявшее учет прав на облигации федерального займа, в целях подтвердить приобретение для Банка ценных бумаг и их фактическое наличие;

- ответчиками от имени Банка ОАО «МФЦ» выдана доверенность, предусматривающая совершение любых действий с имуществом Банка от его имени и без каких-либо ограничений и дополнительного согласования, что позволило брокеру распоряжаться денежными средствами Банка в своих интересах;

- ответчики не осуществляли контроль за деятельностью ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», а вместо этого увеличили долю финансовых переводов через указанные компании до суммы, превышающей 1 000 000 000 руб. в условиях, когда фактическое отсутствие приобретаемых ценных бумаг с учетом размера вложений заведомо  приводит к банкротству кредитной организации;

- постановление о прекращении уголовного дела № 201520096/74 от 16.02.2017 и приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 18.04.2017 по делу № 1-03/2017 не могут являться доказательствами, свидетельствующими о добросовестности ответчиков, так как действия юридических лиц по приобретению спорных ценных бумаг правоохранительными органами не исследовались, приговором установлено, что ФИО14, занимая должность единоличного исполнительного органа ОАО «МФЦ», неправомерно присваивал ценные бумаги, находящиеся в собственности клиентов ОАО «МФЦ», в составе преступной группы, Банк отсутствует в перечне лиц, которым ФИО14 причинил вред, потерпевшими от противоправных действий ФИО14 являлись только физические лица;

- постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 по настоявшему делу требования конкурсного управляющего частично удовлетворены, признаны недействительными действия Банка, выразившиеся в даче поручений ОАО «МФЦ» на приобретение облигаций федерального займа;

- документы, на основании которых совершены операции с ценными бумагами, подписаны от имени Банка председателем правления (директором) ФИО15, заместителем председателя правления, членом правления ФИО9, главным бухгалтером, членом правления ФИО5;

- суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие доказательств того, что ФИО16 (акционер Банка и директор ОАО «МФЦ» с 04.03.2011 по 22.10.2013) повлиял или мог повлиять на действия контролировавших должника лиц по даче поручений на приобретение облигаций федерального займа.

Оценив данные доводы, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции не учтено следующее:

По смыслу Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.07.2016 по делу № 303-ЭС16-1164(1,2), А24-2528/2012, пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» наличие деликвента, непосредственно причинившего вред  преступлением, не препятствует привлечению к ответственности контролировавших должника лиц, создавших условия для причинения должнику вреда этим деликвентом своим ненадлежащим действием или бездействием.

В таком случае должник вправе предъявлять соответствующие требования к каждому из виновных в причинении ущерба лиц до полного возмещения своих имущественных потерь.

Аналогичный подход к определению субъекта имущественной ответственности при конкуренции деликвентов изложен в Постановлении Конституционного Суда РФ от 07.04.2015 № 7-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта «а» части второй статьи 166 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина ФИО19».

Аналогичный подход в виде применения солидаритета из разных оснований  применен Верховным Судом в других делах (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.05.2017 по делу № 303-ЭС16-19319, А51-273/2015, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.06.2016 № 301-ЭС15-18581 по делу № А31-8643/2014).

По смыслу указанного подхода каждый из обязанных лиц отвечает перед потерпевшим в отношениях до полного возмещения  убытков вне зависимости от того, что их обязательства перед кредитором являются самостоятельными и не связаны между собой.

Солидаритет в таких отношениях обусловлен тем, что оба требования к разным лицам направлены на защиту и восстановление одного и того же имущественного интереса.

Как указал Верховный Суд РФ в абзаце 2 пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 26 «О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции» нормы о солидарных обязательствах (статья 323 ГК РФ) подлежат применению в таких ситуациях в целях исключения неосновательного обогащения, то есть применяются по аналогии (статья 6 ГК РФ).

Поэтому наличие признаков преступления в действиях работников и руководителей  брокера и/или  депозитария не исключает  возможности привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника, поскольку такая ответственность является разновидностью деликтной ответственности (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Судом апелляционной инстанции установлено, что 27.05.2013 ЗАО «Тюменьагропромбанк» подписало заявление о присоединении к Регламенту ОАО «Московский фондовый центр» «О порядке осуществления действий на рынке ценных бумаг (договор присоединения)».

В соответствии с договором присоединения ОАО «Московский фондовый центр» обязалось от имени и за счёт, либо от своего имени, но за счёт ЗАО «Тюменьагропромбанк» совершать сделки купли-продажи ценных бумаг. Права на ценные бумаги, которые приобретались ЗАО «Тюменьагропромбанк», учитывались в ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», который имел соответствующую лицензию на осуществление депозитарной деятельности.

В период с 30.05.2013 по 08.10.2014 ЗАО «Тюменьагропромбанк» на счёт ОАО «Московский фондовый центр» № 407181040000001161, открытый в НКО ЗАО «НРД», были перечислены денежные средства в общей сумме 2 606 173 000 руб. для осуществления операций с ценными бумагами по его поручению. 

В тот же период на основании торговых поручений ЗАО «Тюменьагропромбанк» ОАО «Московский фондовый центр» должно было осуществлять операции по купле-продаже облигаций федерального займа. В ноябре 2014 года ЗАО «Тюменьагропромбанк», по данным отчетности банка, совершались сделки купли-продажи облигаций федерального займа, последняя из которых была совершена 20.11.2014.

Согласно отчёту ОАО «Московский фондовый центр» по состоянию на 20.11.2014 ЗАО «Тюменьагропромбанк» принадлежали облигации федерального займа выпуска 25079RFMS – 591 800 штук, выпуска 26202 RFMS – 610 012 штук.

По состоянию на 01.12.2014 ЗАО «Тюменьагропромбанк» являлось собственником ценных бумаг на общую сумму 1 201 812 000 руб., в том числе, облигаций федерального займа выпуска 26202RMFS номинальной стоимостью 1 000 руб. в количестве 610 012 штук, а также облигаций федерального займа выпуска 25079RMFS номинальной стоимостью 1 000 руб. в количестве 591 800 штук, что подтверждается выпиской № 141201/00004/1 со счёта ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп».

ЗАО «Тюменьагропромбанк» 04.12.2014 передало ОАО «Московский фондовый центр» торговое поручение на продажу облигаций федерального займа выпуска 26202RMFS в количестве 610 012 штук, а также выпуска 25079RMFS в количестве 591 800 штук по рыночной цене.

Эмитентом по выпуску облигаций 25079RMFS 03.12.2014 была произведена выплата купонного дохода, что подтверждается информацией с официального сайта НКО ЗАО «НРД», являющейся платёжным агентом. Размер купонного дохода в валюте платежа составил 34 руб. 90 коп. за одну облигацию. Причитающийся ЗАО «Тюменьагропромбанк» купонный доход в размере 20 653 820 руб. на счёт банка не поступал.

Кроме того, по информации с официального сайта НКО ЗАО «НРД», эмитентом по выпуску облигаций 26202RMFS 17.12.2014 была произведена выплата купонного дохода. Размер купонного дохода в валюте платежа составил 27 руб. 92 коп. за одну облигацию. Причитающийся ЗАО «Тюменьагропромбанк» купонный доход в размере 17 031 535 руб. 04 коп. на счёт банка также не поступал.

Банком России 12.12.2014 было принято решение об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности ЗАО «Депозитарий Ингосдеп». 

ЗАО «Тюменьагропромбанк» направило 15.12.2014 в адрес ОАО «Московский фондовый центр» поручения № 1 и № 2 на депозитарную операцию – перевод со счёта депо, открытого в ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», на счёт депо, открытый в «Запсибкомбанк» (ОАО). 

Согласно справке  от 28.01.2015 (исх. № 22/40-43 от 28.01.2015) данные поручения были приняты ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» 18.12.2014, но не были исполнены. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 по делу № А40- 209335/14, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.11.2015 было отказано в удовлетворении исковых требований ЗАО «Тюменьагропромбанк» к ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», ОАО «Московский фондовый центр» о взыскании 37 685 355 руб. 04 коп. купонного дохода по облигациям, 1 201 812 000 руб. стоимости облигаций. 

Суд первой инстанции установил, что по состоянию на 01.12.2014 на счетах депо номинального держателя ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», открытых в НКО ЗАО «НРД», облигации федерального займа 25079RMFS и 26202RMFS не учитывались. 

По состоянию на 26.01.2015 указанные облигации на счетах депо номинального держателя ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» также отсутствовали. 

На дату фиксации (02.12.2014) списка лиц, имеющих право на получение выплат по облигациям 25079RMFS, на счетах депо ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» данные ценные бумаги не учитывались, НКО ЗАО «НРД» не производила полученные от эмитента выплаты купонного дохода по облигациям на банковские счета депонента ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», в порядке, предусмотренном статьей 7.1. Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Таким образом, доказательств того, что ценные бумаги двух вышеуказанных выпусков действительно приобретались ОАО «Московский фондовый центр» и действительно учитывались ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» в деле нет.

В Арбитражный суд Тюменской области 02.11.2015 обратилась Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» с заявлением к ЗАО «Тюменьагропромбанк», ОАО «Московский фондовый центр» о признании недействительными банковских операций по списанию с расчётного счёта ЗАО «Тюменьагропромбанк» № 30602810000000000009 на расчётный счёт ОАО «Московский фондовый центр» № 40701810400000001161, открытый в Небанковской кредитной организации ЗАО «Национальный расчетный депозитарий» (НКО ЗАО «НРД»), денежных средств в сумме 1 230 948 000 руб., направленных на приобретение облигаций федерального займа выпуска 25079RMFS в количестве 591 800 штук и облигаций федерального займа выпуска 62202RMFS в количестве 610 012 штук; признании недействительными торговых поручений ЗАО «Тюменьагропромбанк» на приобретение облигаций федерального займа выпуска 25079RMFS в количестве 591 800 штук, облигаций федерального займа выпуска 62202RMFS в количестве 610 012 штук и применение последствий недействительности сделки, в виде взыскания с ОАО «Московский фондовый центр» в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» денежных средств в размере 1 230 948 000 руб. 

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.03.2016 в удовлетворении заявленных Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» требований было отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 была частично удовлетворена апелляционная жалоба Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» на определение арбитражного суда Тюменской области от 31.03.2016 по делу № А70-346/2015, определение арбитражного суда Тюменской области от 06.09.2016 изменено, заявленные Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» удовлетворены частично: признаны недействительными действия ЗАО «Тюменьагропромбанк», выразившиеся в даче поручения ОАО «Московский фондовый центр» на покупку облигаций федерального займа:

- серии 25079 RMFS в количестве 591 800 штук на сумму 589 067 626 руб., в том числе: 05.08.2014 в количестве 20 000 штук на сумму 19 760 000 руб., 05.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 05.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 05.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 05.08.14г. в количестве 20 000 штук на сумму 19 758 000 руб., 05.08.14г. в количестве 20 000 штук на сумму 19 758 000 руб., 05.08.14г. в количестве 20 000 штук на сумму 19 758 000 руб., 05.08.14г. в количестве 20 000 штук на сумму 19 758 000 руб., 05.08.14г. в количестве 30 000 штук на сумму 29 616 000 руб., 06.08.14г. в количестве 20 000 штук на сумму 19 752 000 руб., 06.08.14г. в количестве 10 000 штук на сумму 9 875 000 руб., 06.08.14г. в количестве 1 900 штук на сумму 1 876 250 руб., 07.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 07.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 07.08.14г. в количестве 40 000 штук на сумму 39 520 000 руб., 07.08.14г. в количестве 8 000 штук на сумму 7 904 000 руб., 07.08.14г. в количестве 12 000 штук на сумму 11 856 000 руб., 06.10.14г. в количестве 95 000 штук на сумму 96 332 850 руб., 08.10.14г. в количестве 74 900 штук на сумму 75 943 526 руб.; 

- серии 26202 RMFS в количестве 610 012 штук на сумму 623 672 536 руб. 68 коп., в том числе: 10.09.14г. в количестве 96 300 штук на сумму 99 980 586 руб., 11.09.14г. в количестве 48 150 штук на сумму 49 988 367 руб., 17.09.14г. в количестве 4 950 штук на сумму 4 994 055 руб., 19.09.14г. в количестве 4 000 штук на сумму 4 036 440 руб., 24.09.14г. в количестве 39 600 штук на сумму 39 997 960 руб., 02.10.14г. в количестве 27 900 штук на сумму 28 234 800 руб., 03.10.14г. в количестве 39 600 штук на сумму 40 091 436 руб., 06.10.14г. в количестве 60 000 штук на сумму 60 789 800 руб., 19.11.14г. в количестве 277 100 штук на сумму 282 884 703 руб., 20.11.14г. в количестве 12 412 штук на сумму 12 674 389 руб. 68 коп.,

всего в количестве 1 201 812 штук на общую сумму 1 212 740 162 руб. 68 коп., за счёт переданных ЗАО «Тюменьагропромбанк» ОАО «Московский фондовый центр» денежных средств, предназначенных для операций с ценными бумагами и (или) полученных от операций с ценными бумагами, находившихся на счетах ОАО «Московский фондовый центр» в кредитных организациях для учёта на них денежных средств, принадлежащих ЗАО «Тюменьагропромбанк», применены последствия недействительности сделок, с ОАО «Московский фондовый центр» в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» взысканы денежные средства в размере 1 212 740 162 руб. 68 коп.

В результате поручений Банка, сопровождавшихся перечислением денежных средств на приобретение ОФЗ и в результате несовершения ОАО «Московский фондовый центр» действий по приобретению облигаций федерального займа на полученные от Банка денежные средства, последний утратил своё имущество, чем причинён имущественный вред кредиторам Банка, лишившимся возможность удовлетворения своих требований от Банка за счёт утраченного имущества.

Ни денежные средства, ни ОФЗ Банку не возвращены.

Данным постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 по настоящему делу также установлено, что вышеперечисленные сделки по выдаче поручений на приобретение ОФЗ совершены с целью причинения вреда кредиторам Банка. Фактически ОФЗ серий 25079 и 26202 на вышеуказанную сумму не были приобретены ОАО «МФЦ», данные ОФЗ не учитывались на счетах депо номинального держателя ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», открытых в НКО ЗАО НРД.

Как следует из предписания Банка России от 04.12.2014 № 71-7-1-4/31959 ДСП в адрес Банка (том 181, листы дела 136-139), выданного по результатам рассмотрения акта проверки от 25.11.2014, по состоянию на 01.10.2014, 01.11.2014 на балансовом счете "Долговые обязательства, имеющиеся в наличии для продажи. Долговые обязательства Российской Федерации" Банка отражены вложения в ценные бумаги (облигации федерального займа) в суммах 913,8 млн. руб. и 1237,9 млн. руб., соответственно. Общее количество отраженных в бухгалтерском учете Банка ОФЗ, оцениваемых по текущей справедливой стоимости, в том числе учитываемых на счете депо Банка и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», не подтверждается имеющейся в Банке России информацией. По состоянию на 01.10.2014, 01.11.2014, 12.11.2014 ценные бумаги (ОФЗ) данных выпусков на счетах депо номинального держателя ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» (НКО ЗАО НРД), отсутствовали.

Таким образом, несмотря на то, что ОАО «МФЦ»  представлял должнику отчеты о приобретении ценных бумаг и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» предоставлял должнику выписки о  наличии у Банка в собственности  ОФЗ соответствующих выпусков, в действительности, данные ценные бумаги  у банка отсутствовали.

Как указано выше, контролирующие кредитную организацию лица признаются виновными (то есть могут быть привлечены к субсидиарной ответственности),  если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности.

В данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает соблюдения принципа разумности  при   перечислении денежных средств для приобретения ОФЗ на столь значительную сумму 1 212 740 162 руб. 68 коп., которая составляла 100%-ую долю вложений в финансовые активы Банка и сумму в размере 22% всех активов банка, чуть менее размера заявленной субсидиарной ответственности, недостающей для удовлетворения требований кредиторов Банка, без проверки фактического приобретения ОФЗ в собственность должника и сохранности данных ценных бумаг, а также  без обеспечения гарантий возвратности вложенных средств.

Утрата вложенных в ОФЗ денежных средств привела к возникновению признака  недостаточности имущества банка, а недостаточность имущества явилась основанием для отзыва лицензии и признания банка банкротом.

Анализ выписок по счетам ЗАО «Ингосдеп» (номинального держателя), открытым по месту хранения ценных бумаг (НКО АО НРД) за период с 01.10.2014 по 01.12.2014, показал, что количество ценных бумаг, учитываемых на всех счетах номинального держателя ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», в разы меньше количества ценных бумаг, учитываемых на счете депо Банка и отраженных в бухгалтерском учете Банка. По состоянию на 12.11.2014 данные ценные бумаги полностью отсутствовали на счетах номинального держателя, тогда как согласно бухгалтерскому учету Банка, отчетам брокера и информации ЗАО «Ингосдеп» выбытие ценных бумаг в указанный период не осуществлялось (листы 255-259 акта проверки от 01.12.2014).

То есть при должном контроле как за период до 01.10.2014, так и после со стороны руководителей кредитной организации, выдававших поручения на приобретение ОФЗ выпусков 25079RMFS и 26202RMFS, недобросовестность брокера и депозитария в вопросе исполнения поручений должника была бы выявлена заблаговременно или, по крайней мере, размер ущерба был бы снижен, так как поручения на  приобретение ценных бумаг в период август-ноябрь 2014 года на сумму невозвращенных Банку денежных средств (на общую сумму 1 212 740 162 руб. 68 коп.), не были бы выданы.

За весь период отношений с брокером и депозитарием контролирующие должника лица не осуществляли проверку фактического наличия ОФЗ в собственности Банка  у единственного депозитария, которому предоставлено право вести учет и хранение  ОФЗ – у НКО ЗАО НРД.  Доказательств обратного не представлено.

Действительно, согласно статье 7 Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (то есть становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. Депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором.

Поскольку выпуск облигаций федерального займа, которые в качестве финансовых вложений приобретались Банком, осуществлялся  на условиях централизованного учета и хранения облигаций в НКО ЗАО НРД, ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» мог являться лишь номинальным держателем указанных облигаций  у генерального депозитария, осуществлявшего централизованное хранение и учет ОФЗ.

Таким образом, имеющиеся у должника выписки по счету депо в таком депозитарии (у номинального держателя) не могли подтверждать действительное приобретение и хранение ценных  бумаг у единственного  хранителя  - у НКО ЗАО НРД.

В таких условиях, располагая сведениями о приобретении облигаций, фактически только на  основании письменного подтверждения двух аффилированных друг с другом лиц – брокера и номинального держателя, -  руководство банка перед совершением крупных вложений не осуществило проверку добросовестности указанных лиц, реального исполнения ими поручения на приобретение и хранение облигаций федерального займа.

То обстоятельство, что такое бездействие не отвечает требованиям разумности, подтверждается, в частности, расчетами и заключениями рабочей группы Банка России (акт проверки от 01.12.2014 года, листы 255-259).

Так, рабочая группа указала: за период с 01.08.2014 по 01.11.2014 вложения в ценные бумаги увеличились на 79,1% или на 547 571 тыс. руб. и на 01.11.2014 составили 1 239 651 тыс. руб. Учитывая связанность ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», для которого ОАО «МФЦ» является материнской компанией, существенный рост сделок по приобретению банком ОФЗ через ОАО «МФЦ» и их хранение в ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» рабочей группой рассмотрен вопрос фактического наличия ОФЗ.

То обстоятельство, что такое бездействие не соответствует обычаю делового оборота в банковской сфере, подтверждается, в частности, пунктом 3.5 «Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (утв. Банком России 26.03.2004 № 254-П), согласно которому на всех этапах оценки финансового положения заемщика кредитная организация учитывает вероятность наличия неполной и (или) неактуальной и (или) недостоверной информации о заемщике (о его финансовом положении, состоянии его производственной и финансово-хозяйственной деятельности, цели, на которую ссуда предоставлена заемщику и использована им, о планируемых источниках исполнения заемщиком обязательств по ссуде) и об обеспечении по ссуде, а также вероятность наличия отчетности и (или) сведений, недостоверных и (или) отличных от отчетности, и (или) сведений, представленных заемщиком в органы государственной власти, Банку России и (или) опубликованных заемщиком и (или) находящихся в бюро кредитных историй.

Несмотря на то, что данное положение не применяется напрямую к спорным отношениям брокера и депозитария, оно показывает, что банковское законодательство и банковская практика предъявляет повышенные требования к контролю со стороны кредитной организации (ее руководства) за возвратностью предоставления со стороны контрагентов даже в тех случаях, когда предоставление со стороны банка является однократным, а тем более в ситуации регулярного и наращиваемого по размеру перечисления денежных средств брокеру в целях приобретения ценных бумаг в таком существенном размере.

Помимо прочего по смыслу пунктов 1.1, 1.2, 1.5 Указания Банка России от 17.11.2011 № 2732-У «Об особенностях формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по операциям с ценными бумагами, права на которые удостоверяются депозитариями» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.12.2011 № 22544) освобождается от формирования резерва на возможные потери в размере стоимости ценных бумаг,  хранящихся у депозитария если контрагент банка является депозитарием, открывшим отдельный счет депо номинального держателя в депозитарии, удовлетворяющем хотя бы одному из критериев, указанных в абзацах втором - десятом настоящего пункта, предназначенный исключительно для учета ценных бумаг, владельцем которых является кредитная организация, а также предусмотревшим в заключенном с указанным депозитарием договоре об открытии отдельного счета депо номинального держателя право Банка России на основании запроса в данный депозитарий получать информацию, удостоверяющую права кредитной организации на ценные бумаги.

То есть по смыслу данных указаний заключение договора банком с депозитарием- номинальным держателем ценных бумаг не исключается, но при условии открытия отдельного  счета депо номинального депозитария,  предназначенного исключительно для учета ценных бумаг, владельцем которых является кредитная организация, и содержание которого может контролироваться ЦБ РФ в режиме  непрерывного контроля.

Доказательств того, что руководство должника требовало от депозитария и  брокера подтверждения факта открытия такого счета в НКО ЗАО НРД, в деле нет.

Условий о возможности контроля со стороны ЦБ РФ депозитарный договор № dd-939 от 30.05.2013 года между ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» и  должником не содержит.

Отчеты по операциям  депозитария, представленные в дело, не позволяют установить факт учета ценных бумаг банка в генеральном депозитарии - в НКО ЗАО НРД.

Доводы ответчиков об отсутствии у них возможности контролировать факт учета ценных бумаг  банка в генеральном (центральном) депозитарии, во-первых, сами по себе подтверждают неразумность поведения при выдаче поручений на приобретение ОФЗ, так как фактически свидетельствуют о  передаче денежных средств под заверения лица, которое не осуществляет непосредственный учет и хранение ценных бумаг, а во-вторых, не соответствуют действительности.

Согласно пункту 4.2.4. депозитарного договора депонент вправе запрашивать у депозитария информацию, необходимую для реализации прав, вытекающих из владения ценными бумагами.

Согласно статье 7 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» депозитарный договор в обязательном порядке должен содержать форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом.

То есть должник мог в любое время потребовать от своего контрагента ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» (номинального держателя) отчета, предоставленного депозитарием, осуществляющим учет прав на эмиссионные ценные бумаги с обязательным централизованным хранением (НКО ЗАО НРД).

Такого требования не предъявлялось.

Помимо прочего, как следует из расчетов размера собственных средств брокера ОАО «Московский фондовый центр», последовательно предоставлявшихся Банку, самую большую  часть стоимости его активов (в среднем около 80%) составляли финансовые вложения в ценные бумаги, не допущенные к торгам, то есть не прошедшие листинг (экспертную оценку для допуска данных ценных бумаг к торговле на бирже).

В ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», представлявшем такой же расчет, доля таких финансовых вложений вообще составляла около 99% (например, по состоянию на август 2014 года).

Представитель ответчиков расшифровать состав этих активов затруднилась.

То, что состав таких финансовых вложений в целях проверки достоверности расчетов собственных средств, как минимум, требовал дополнительной проверки, является очевидным любому разумному менеджеру.

Даже такие расчеты, основанные на неполных и непроверенных данных, если допустить, что стоимость ценных бумаг, не допущенных к торгам действительно составляла указанную в расчетах сумму, заведомо  не позволили бы в случае хищения полученных денежных средств взыскать похищенное за счет имущественной массы контрагентов, поскольку суммарный объем собственных средств брокера и депозитария в соответствии с расчетами, например, на 31.08.2014 не превышал 451 264 914 руб. 

Из представленных документов следует, что реальная проверка содержания  основного актива контрагентов при совершении спорных операций и при перечислении брокеру денежных средств не проводилась, соответственно, никаких гарантий возвратности переданных брокеру денежных средств для приобретения  ОФЗ в размере свыше 1,2 млрд. руб. у банка не было, не было никаких гарантий того, что данные ценные бумаги, числящиеся у брокера и депозитария в качестве основных активов,  не имели «мусорной» ценности на дату предоставления отчетности. 

Как следует из приложения 22 к исковому заявлению (досье контрагента ЗАО Депозитарий «Ингосдеп»), последний расчет размера собственных средств ЗАО Депозитарий «Ингосдеп» за период, предшествующий периоду приобретения утраченных ОФЗ двух выпусков, был сделан контрагентом по состоянию на 30.06.2014.

По данным этого расчета размер собственных средств депозитария составлял 257 265 062 руб., который был определен путем вычитания из суммарной стоимости  активов (257 490 491 руб.) суммы пассивов (225 429 руб.).

Однако в составе суммарной стоимости активов депозитария на эту дату 196 460 000 руб. составляли ценные бумаги, не допущенные к торгам российского организатора торговли на рынке ценных бумаг.

То есть, учитывая то, что Банк не располагал сведениями о   реальном содержании и стоимости таких активов, бесспорным является размер собственных средств депозитария, не превышающий 60 805 062 руб. 

Между тем, как указывали контролирующие лица в своем профессиональном суждении об уровне риска ОФЗ после осуществления проверки рабочей группы (том 341, лист дела 53) резервы по данным вложениям не создавались, поскольку ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», в котором открыт счет депо по учету принадлежащих банку ОФЗ удовлетворяет требованиям абз 10 п. 1.2 Указания Банка России от 17.11.2011 № 2732-У «Об особенностях формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по операциям с ценными бумагами, права на которые удостоверяются депозитариями» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.12.2011 № 22544).

Согласно пункту 1.1 Указания кредитная организация формирует резерв: 

под вложения в ценные бумаги, права на которые удостоверены депозитариями, не удовлетворяющими критериям, предусмотренным пунктом 1.2 настоящего Указания;

под вложения в ценные бумаги, права на которые удостоверены депозитарием, удовлетворяющим одному из критериев, указанных в абзацах втором - десятом пункта 1.2 настоящего Указания, и которые отражены на счете депо, открытом в депозитариях, не удовлетворяющих критериям, предусмотренным пунктом 1.2 настоящего Указания.

В силу пункта 1.5. Указания уточнение размера резерва осуществляется кредитной организацией не реже одного раза в месяц по состоянию на первое число месяца, следующего за отчетным.

По смыслу главы 2 Указаний элементами расчетной базы резерва является стоимость ценных бумаг.

Согласно абз. 10 п. 1.2 Указания Банка России от 17.11.2011 № 2732-У, на которое ссылались контролировавшие должника лица, обосновывая отсутствие обязанности по созданию резерва, и низкий уровень риска вложений в ОФЗ на оснований поручения брокеру ОАО «МФЦ», требования настоящего Указания по созданию резерва не распространяются на ценные бумаги, права на которые удостоверены депозитарием, который  является депозитарием, осуществляющим депозитарную деятельность более пяти лет на основании соответствующей лицензии, выданной Федеральной службой по финансовым рынкам, размер собственных средств которого составляет величину от 250,0 млн. рублей не менее чем на одну из двух отчетных дат, предшествующих дате оценки кредитной организацией вложений в ценные бумаги в целях формирования резерва.

Между тем, как уже было сказано выше, расчет собственных средств ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» в части суммарных активов был явно и очевидно сомнительным  для любого разумного пользователя  и требовал расшифровки и уточнений в части действительной стоимости активов в виде ценных бумаг, не допущенных к торгам российского организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Довод представителя ответчиков относительно того, что они доверяли указанному расчету по причине того, что деятельность депозитариев подконтрольна Банку России, является несостоятельным, так как в досье контрагента отсутствовали сведения о проведенных в отношении данного депозитария проверках со стороны Банка России.

Поэтому поведение контролирующих должника лиц,  увеличивающих вложения в ценные бумаги без проверки их действительного приобретения, без гарантии их возврата в случае недобросовестности  контрагентов, без достоверной и полной оценки рисков таких вложений является для суда поведением явно и очевидно неразумным.

Помимо сказанного выше, от лица Банка подписано уведомление о порядке хранения и учета денежных средств клиентов (приложение к регламенту ОАО «МФЦ»), а также ОАО «МФЦ» от имени Банка выдана доверенность.

В уведомлении о порядке хранения и учета денежных средств клиентов ОАО «МФЦ» разъясняет, что денежные средства клиентов хранятся на общем счете брокера без разбивки по клиентам, данная система учета денежных средств может привести к тому, что денежные средства клиента могут быть списаны безосновательно (в том числе, по ошибке) в связи с наличием поручения другого клиента о приобретении ценных бумаг. Кроме того, ОАО «МФЦ» уведомляет клиента, что брокер вправе использовать денежные средства клиентов в своих интересах, данное право брокера увеличивает  риск того, что денежные средства клиентов не будут возвращены на специальный счет/торговые поручения не будут осуществлены в связи с отсутствием у брокера собственных средств.

Поэтому решения о перечислении денежных средств в целях приобретения ОФЗ в период с августа по ноябрь 2014 года принимались руководством Банка неразумно, без проверки необходимой информации, позволяющей убедиться в возвратности перечисленных денежных средств или встречного эквивалента.

Ссылки ответчиков на то, что контроль за деятельностью брокера осуществлялся различными структурными подразделениями Банка: клиентским отделом московского филиала, отделом ПОД/ФТ, отделом ценных бумаг банка, кредитным отделом филиала на основании Положений Банка России №283-П и 254-П, и на то, что Банком были приняты меры по контролю за ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», судом апелляционной инстанции отклоняются.

В  частности, ответчиками указано на следующие мероприятия:  

27.05.2013 ОАО «МФЦ» проидентифицировано в соответствии с Правилами внутреннего контроля ЗАО «Тюменьагропромбанк», Положением об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма №262-П утв. Банком России 19.08.2004.

19.12.2013 подготовлено профессиональное суждение о возможности предоставления кредита ОАО «МФЦ», в котором проанализирована деятельность ОАО «МФЦ», по результатам которой и принято решение о кредитовании заемщика, финансовое положение заемщика оценено как «хорошее» (класс кредитного рейтинга A3), обслуживание долга в соответствии с п. 3.8 Положения №254-П признано как «хорошее», ссуда отнесена к I категории качества.

Кредит выдавался под залог акций, принадлежащих ОАО «МФЦ», на сумму 120 705 035 руб. В период срока кредитования сотрудниками кредитного отдела филиала и сотрудниками отдела ценных бумаг осуществлялись мероприятия контроля, по результатам которых подготовлены следующие документы:

- профессиональные суждения по результатам мониторинга финансового состояния заемщика и обслуживания долга по ссудам, предоставленным ОАО «МФЦ», подготовлены кредитным отделом филиала в соответствии с Положением Банка России №254-П, от 30.04.2014, от 30.05.2014, от 28.08.2014, 

- заключения об уровне риска по требованиям, отраженным на счете 30602, открытом для совершения  операций  с  ОАО   «МФЦ»  на  основании   Положения   Банка   России   № 283-П, подготовлены сотрудниками отдела ценных бумаг 29.11.2013, 31.12.2013, 31.01.2014, 28.02.2014. 31.03.2014. 30.04.2014. 30.05.2014. 30.06.2014. 31.07.2014. 29.08.2014. 30.09.2014.

Данные заключения составлялись на основании анализа деятельности ОАО «МФЦ» для целей корректировки резерва на возможные потери. В ходе анализа факты нарушения обязательства по возврату денежных средств, отраженных на счете 30602, отсутствовали, в связи с чем качество исполнения обязательства контрагента оценивалось как «хорошее», финансовое положение оценивалось как «хорошее», по состоянию на 01.10.2013 года обществом получена чистая прибыль в сумме 35,505 млн. (отражено в заключении об уровне риска от 31.12.2014 года). По данным заключениям определялась категория качества и размер создаваемого резерва по контрагенту ОАО «МФЦ».

Кроме того, 17.04.2014 подразделением ПОД/ФТ Московского филиала составлено заключение по клиенту ОАО «МФЦ», в котором отражено, что оборот наличных денежных средств за период с 01.01.2014 по 09.04.2014 составил 28,2 млн руб. Банком были запрошены документы, являющиеся основанием для проведения данных операций.

В ходе проверки деятельности ОАО «МФЦ» установлено, что денежные средства на счете ОАО «МФЦ» поступают со счета НКО НРД «МФЦ» г. Москва со счета самого клиента, а также вносятся по объявлению на взнос наличными ФИО14 с назначением «поступление от операций с ценными бумагами», 21.03.2014 клиентом предоставлено письменное объяснение, 16.04.2014 предоставлены документы, подтверждающие правомерность проведенных операций.

В дальнейшем в рамках Правил внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ ОПЕРО Московского филиала обновлялись анкета клиента 04.09.2014, 16.09.2014, 26.09.2014, что свидетельствует о надлежащем контроле за деятельностью клиента.

Приобретение и отчуждение ценных бумаг отражалось Банком на основании отчета брокера - ОАО МФЦ, подтверждалось выписками со счета депо ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», которые являлись основанием для отражения данных в бухгалтерском учете.

В ходе проверки ЦБ РФ операций по ценным бумагам за период с 01.08.2014 по 01.11.2014 было установлено, что все сделки, совершенные Банком и отраженные в бухгалтерском учете, исполнены брокером.

Имеются также письма ОАО МФЦ от 20.11.2014 и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» от 20.11.2014, которыми брокер и депозитарий дополнительно подтверждают принадлежность ценных бумаг на праве собственности ЗАО «Тюменьагропромбанк» и отсутствие на указанную дату каких-либо обременений.

Работа с ценными бумагами осуществлялась Банком в рамках утвержденной Стратегии развития Банка, в соответствии с кредитной и ресурсной политикой Банка, в соответствии с Процедурами принятия решений по приобретению (реализации) ценных бумаг.

Как следует из материалов дела, для расчетов по сделкам с ценными бумагами на основании договора присоединения № 11811 от 27.05.2013 с ОАО «МФЦ» в Банке был открыт счет № 3060810000000000009, по которому отражались все операции с ценными бумагами, проводимыми Банком.

В соответствии с действующим законодательством о рынке ценным бумаг необходимым и достаточным доказательством наличия ценных бумаг в собственности должника являются выписки со счета депо ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп», предоставляемые Банку после совершения каждой операции. Выписки со счета депо предоставлялись ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» после каждой операции, что подтверждается соответствующими отчетами брокера и депозитария за 2013 и 2014 год.

Оснований для сомнения в подлинности предоставленных документов от ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп» у Банка не имелось, поскольку, как видно из выписки по счету 3060810000000000009:

-поручения на продажу облигаций брокером исполнялись. При возникновении у банка потребности в денежных средствах ценные бумаги в необходимом объеме реализовывались, а денежные средства поступали на корсчет Банка (распоряжения ФИО9 на продажу от 18.07.2014 на сумму 36 млн., от 24.07.2014 на сумму 10 млн., от 14.08.2014 на сумму 50 млн., 06.11.2014 на 10 млн., от 12.11.2014 на сумму 5 млн.),

-купонный доход выплачивался в установленный период, что подтверждается выпиской со счета № 3060810000000000009,

-через кассу московского филиала производились расчеты ОАО «МФЦ» со своими клиентами - физическими лицами по заключенным договорам на брокерское обслуживание. 

В письменных пояснениях по делу ФИО4 также указала, что, как следует из отзыва ФИО3, в период с июня по август 2013 года акционеры банка продали свои пакеты акций новым акционерам в размере 99% уставного капитала.

Новые акционеры банка существенно увеличили ресурсную базу ЗАО «Тюменьагропромбанк» за счет привлечения новых клиентов, субординированного займа, а также бюджетных денежных средств. Всего за период с июня 2013 по декабрь 2013 года было зачислено более 1 млрд. рублей бюджетных денежных средств на счета получателей жилищных субсидий в филиале банка в городе Москве.

Именно привлечение бюджетных денежных средств послужило основанием для размещения их в облигации федерального займа, поскольку облигации федерального займа являются высоколиквидным активом, доходность и возвратность которого гарантируется государством.

На момент заключения договора с брокером ОАО «МФЦ», созданное в 1993 году по инициативе Правительства города Москвы, имело безупречную деловую репутацию, успешный опыт работы участника рынка ценных бумаг, полностью соответствовало требованиям законодательства о фондовом рынке РФ, имело лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, находилось под надзором Центрального банка Российской Федерации.

Доля вложений ЗАО «Тюменьагропромбанк» в облигации федерального займа по состоянию на 01.11.2014 составляла 22% (акт проверки ЦБ РФ от 01.12.2014), что для кредитных организаций не является значительным показателем. Должник по состоянию на 01.11.2014 занимал 248 место в банковской системе по объему вложений в ценные бумаги. 

В качестве опровержения доводов конкурсного управляющего о том, что предоставление банком права брокеру распоряжаться денежными средствами клиента влечет реальную возможность причинения имущественным правам банка вреда, ответчик указала, что согласно пункту 2 статьи 3 Закона «О рынке ценных бумаг» брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления. Кроме того, данной статьей также предусмотрено, что брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента.

Относительно довода конкурсного управляющего о выдаче Банком доверенности № 27 от 27.05.2013, при наличии которой, по мнению заявителя, существовала реальная возможность причинения имущественным правам банка вреда, ответчики  отметили, что доверенность № 27 была выдана директором Банка 27.05.2013 ОАО «МФЦ» как попечителю счета депо, одновременно с заявлением о присоединении к Регламенту ОАО «МФЦ» о порядке осуществления действий на рынке ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 4.5 Регламента ОАО «МФЦ» О порядке осуществления действий на рынке ценных бумаг (Договор присоединения), утвержденного приказом директора 27.05.2011, Клиент обязуется назначить ОАО «МФЦ» попечителем счета Депо Клиента, открытого в депозитарии, в противном случае риск невозможности исполнения Поручений Клиента, включая невозможность исполнения обязательств, в том числе расчетов по сделкам, заключенным в интересах Клиента, возлагается на Клиента.

В соответствии с пунктом 28 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 16.10.1997 № 36, действующим на дату присоединения к регламенту и на дату совершения сделок по купли-продажи ценных бумаг, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, клиент (депонент) может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу - попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиентов (депонентов), открытых у депозитария, могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг.

Пунктом 28 Положения ФКЦБ РФ предусмотрено, что каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом (депонентом). Попечитель счета обязан передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги.

Таким образом, наличие у ОАО «МФЦ» доверенности на право распоряжения ценными бумаг в соответствии с требованиями законодательства о депозитарной деятельности не давало брокеру права осуществлять самовольное распоряжение ценными бумагами без соответствующего поручения должника.

По мнению ФИО17, ФИО5, ФИО9 даже при наличии доверенности на право распоряжения ценными бумагами в случае правомерного поведения сотрудников ОАО «МФЦ» в рамках действующего законодательства риск причинения имущественным правам банка не выходил за рамки обычного предпринимательского риска, и этот риск не обусловлен действиями ответчиков.

Между тем, большая часть перечисленных проверочных  мероприятий относилась к проверке ОАО «МФЦ» как заемщика по ссуде, размер которой не сопоставим с размером утраченных финансовых вложений Банка в ОФЗ (в 10 раз меньше).

Никаких доказательств того, что Банк, передоверившись аффилированным друг  другу брокеру и депозитарию,  обеспечил возвратность перечислявшихся денежных средств от контрагентов, размер  которых в настоящее время составляет, по существу,  1/3 от  всей конкурсной массы, в деле нет.

Недостоверность профессионального суждения об уровне риска в отношении ОАО «МФЦ» по состоянию, например, на 30.09.2014 года, подтверждается тем, что уже через два месяца брокеру был приостановлен доступ к торгам на Московской фондовой бирже из-за неисполнения им обязательств по оплате сделок, и 12.12.2014 года была отозвана лицензия.

Проверка осуществлялась формально, никакой реальной проверки  гарантий возвратности средств в случае недобросовестности брокера и/или  депозитария  не было.

Действительно, брокер и депозитарий действовали таким образом, что  прикрывали хищение денежных средств банка, исполняя его поручения на реализацию ОФЦ и перечисляя часть денежных средств банку, то есть создавая видимость исполнения поручений.

Однако банковская деятельность, заключающаяся в управлении вверенными банку клиентами денежными средствами, как уже было сказано выше, должна  базироваться на полной и добросовестной оценке  рисков при совершении операций  с активами банка. 

Поэтому недобросовестность контрагентов не освобождает контролирующих банк лиц от обязанности при совершении сделок учитывать возможность такой недобросовестности при оценке рисков. Напротив, как уже было сказано выше, все банковские правила, касающиеся оценки рисков, предусматривают необходимость оценки вероятности неисполнения контрагентами своих обязательств.

Общие принципы оценки рисков содержатся в «Положении о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» (утв. Банком России 20.03.2006 № 283-П), действовавшем в спорный период.

Так, согласно указанному положению под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине, в том числе, неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством.

В целях определения размера резерва элементы расчетной базы резерва классифицируются на основании профессионального суждения в одну из пяти категорий качества, при оценке которых, в  частности, принимается во внимание то, насколько анализ деятельности контрагента и (или) функционирования рынка (рынков) позволяет констатировать существование умеренной потенциальной угрозы потерь (например, кредитной организации стало известно о наличии в деятельности контрагента недостатков в управлении, системе внутреннего контроля или других отрицательных аспектов и (или) прогнозируется неблагоприятное развитие ситуации на рынках, на которых работает контрагент).

При классификации элементов расчетной базы кредитная организация оценивает финансовое положение контрагента с целью выявления вероятности неисполнения либо ненадлежащего исполнения им договорных обязательств.

Оценка финансового положения контрагента производится кредитной организацией исходя из оценки влияния факторов риска, выявленных в результате анализа финансовой отчетности контрагента и других данных о состоянии и финансовых результатах деятельности контрагента, в соответствии с методикой (методиками), утвержденной (утвержденными) внутренними документами кредитной организации.

Перечень используемых для анализа финансового положения контрагента показателей и порядок их расчета определяются кредитной организацией самостоятельно в зависимости от отрасли (направления) и сферы деятельности контрагента, задач анализа и с учетом всей имеющейся информации как на отчетные, так и на внутримесячные (внутриквартальные) даты.

Источники получения возможной информации о факторах риска, включая средства массовой информации и другие источники, определяются кредитной организацией самостоятельно. Кредитная организация должна приложить все разумные усилия для получения информации, необходимой для вынесения профессионального суждения. При этом документ, содержащий профессиональное суждение по каждому элементу расчетной базы резерва, анализ факторов, которые легли в основу указанного суждения, а также расчет резерва включаются в досье контрагента. Указанные документы составляются с периодичностью, определенной требованиями подпункта 3.1.5 пункта 3.1 Положения Банка России № 254-П.

Оценка риска по элементам расчетной базы резерва осуществляется на постоянной основе.

Кредитная организация обязана обеспечить своевременное уточнение профессионального суждения. Порядок своевременного уточнения ранее вынесенного профессионального суждения должен содержаться во внутренних документах кредитной организации.

Профессиональное суждение по элементам расчетной базы и формирование (регулирование) резерва должно основываться на следующих принципах:

соответствие фактических действий по классификации (реклассификации) элементов расчетной базы и формированию (регулированию) резерва требованиям настоящего Положения и указанных в пункте 1.8 настоящего Положения внутренних документов кредитной организации;

комплексный и объективный анализ всей информации, принимаемой во внимание при классификации (реклассификации) элементов расчетной базы резерва и формировании (регулировании) резерва;

своевременность классификации (реклассификации) элементов расчетной базы, формирования (регулирования) резерва и достоверность отражения изменений размера резерва в учете и отчетности.

Таким образом, при оценке кредитных рисков должны учитываться все негативные факторы, способные повлиять на качество сформированных резервов.

Однако контролирующими должника лицами такие факторы не учитывались, не анализировались и не принимались во внимание.

В частности, КДЛ банка не заинтересовало, почему собственный капитал двух его крупнейших контрагентов состоит из ценных бумаг, не допущенных к торгам.

В результате чего в качестве гарантии возвратности средств, направленных на приобретение ОФЗ  у Банка, по сути, имелись только ценные бумаги, не допущенные к торгам.

Это, в свою очередь привело к размещению денежных средств без реальной гарантии их возвратности.

При разумном и добросовестном подходе к такому размещению, Банк изменил бы структуру отношений с такими лицами и либо приобретал  бы ОФЗ с помощью более надежных партнеров (в том числе хранил бы их по прямому договору с НКО НРД), либо вложил денежные средства в иные активы с гарантией возвратности.

При определении наличия оснований и размера ответственности каждого из контролирующих должника лиц (далее - КДЛ), к которым истцом предъявлены требования по данному эпизоду (ФИО17, ФИО9, ФИО5), суд учитывает следующее:

Как пояснил представитель Агентства, конкурсный управляющий не указал данных КДЛ по причине подписания ими распоряжений отделу внутреннего документооборота о перечислении денежных средств ОАО «МФЦ» для совершения операций с ценными бумагами, распоряжений в ОЦБ (отдел ценных бумаг) об увеличении вложений в ОФЗ, торговых поручений о покупке ОФЗ (таблица, содержащая подробные сведения о приобретении Банком ОФЗ, приложение 94, диск с приложениями).

ФИО5, оспаривая доводы конкурсного управляющего, указала, что она  решения по сделкам купли-продажи ценных бумаг не принимала, каких-либо указаний по заключению сделок не давала.

ФИО5 осуществляла исполнение распоряжений, принятых председателем правления Банка (ФИО17), путем подписания расчетных документов второй подписью в силу должностных полномочий.

ФИО5 работала в должности главного бухгалтера должника с 24.02.1994, в силу должностных полномочий обладала правом второй подписи денежно-расчетных документов. 

В соответствии с пунктами 2.2., 2.8 должностной инструкции главный бухгалтер несет ответственность за ведение бухгалтерского учета в Банке, формирование учетной политики и учетной политики в целях налогообложения, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности; осуществляет контроль за полнотой и правильностью учета финансовых результатов деятельности Банка в целом, определением и распределением прибыли, образованием и расходованием фондов.

Отсутствие у нее полномочий на принятие решения о приобретении ценных бумаг подтверждается приказом  Банка от 25.07.2014 года № 260/1 о распределении обязанностей между руководством банка (том 340, лист дела 160), должностной инструкцией главного бухгалтера (том 342, листы дела 102-105), правилами распределения прав и обязанностей, ответственности между должностными лицами ЗАО «Тюменьагропромбанк» при совершении операций с ценными бумагами (том 342, лист дела 80-84).

Свои должностные обязанности, связанные с бухгалтерским учетом и отражением сделок по купле-продаже ценных бумаг, главный бухгалтер ФИО5 выполняла в соответствии с правилами бухгалтерского учета на основании представленных отчетов брокера и депозитария. Как указывалось ранее, факт должного бухгалтерского учета операций по ценным бумагам подтверждается актом проверки ЦБ РФ.

Сам факт визирования распоряжений отделу внутреннего документооборота в такой ситуации не является достаточным основанием для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности за неразумные действия и бездействия банка по расходованию денежных средств на приобретение ОФЗ выпусков 25079RMFS и 26202RMFS, поскольку такое визирование лишь означает, что главный бухгалтер осведомлен о совершаемой  расчетной операции и подтверждает необходимость ее совершения по причине наличия распоряжения уполномоченного на совершение сделки лица.

Доказательств того, что ею принимались решения о направлении денежных средств банка на приобретение ОФЗ, в деле нет. Доказательств того, что в функции главного бухгалтера входила проверка фактического наличия приобретаемых ценных бумаг в месте их действительного учета и хранения, или проверка контрагентов с точки зрения возвратности  денежных средств, в деле также нет.

В отношении заместителя Председателя Правления Банка ФИО9 суд принимает во внимание следующее:

Согласно приказу Банка от 25.07.2014 года № 260/1 о распределении обязанностей между руководством банка (том 340, лист дела 160) в ее полномочия как заместителя председателя Правления Банка входило, в том числе заключение сделок с ценными бумагами.

Вместе с тем, как следует из процедуры принятия решений по приобретению (реализации) ценных бумаг в отдельных случаях инициатором приобретения ценных бумаг выступает руководство банка (Председатель Правления, зместитель Председателя Правления, курирующий работу ценных бумаг) при размещении денежных средств в ценные бумаги, относящиеся к высоколиквидным (в том числе ОФЗ), (том 342, лист дела 82).

В данном случае, как следует из представленных распоряжений и таблицы, содержащей подробные сведения о приобретении Банком ОФЗ, приложение 94, диск с приложениями), инициатором приобретения ОФЗ двух пропавших выпусков и перечисления денежных средств на приобретение ОФЗ выступала Председатель Правления ФИО17 (ФИО15), за исключением двух распоряжений  в ОЦБ от 10.09.2014, от 11.09.2014 на общую сумму 146 231 550 руб. (48 732 615 + 97 498 935).

Торговые поручения брокеру подписывались ФИО9 во исполнение распоряжений в ОЦБ о приобретении ОФЗ, поскольку она являлась лицом, курировавшим деятельность ОЦБ.

Поэтому в связи с решениями ФИО9 о приобретении ОФЗ Банк утратил денежные средства в размере 146 231 550 руб.

С учетом того, что утрата денежных средств, направленных на приобретение ОФЗ привела к  недостаточности имущества банка и отзыву лицензии на банковскую деятельность без применения реабилитационных процедур, бездействие следующих контролирующих лиц ФИО17 ФИО9, совершенное с грубой неосторожностью и выражающееся в перечислении денежных средств для приобретения ОФЗ на сумму 1 212 740 162 руб. 68 коп., без проверки действительного исполнения ранее выданных поручений, без обеспечения гарантий возвратности перечисленных денежных средств действительно привело к несостоятельности должника и признанию его банкротом.

Согласно пункту 3 статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций, не урегулированные настоящим Федеральным законом, регулируются Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» и в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормативными актами Банка России.

Согласно абзацам 7 и 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве № 127-ФЗ в редакции, действовавшей в период совершения неправомерного бездействия, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Поскольку в связи с решениями ФИО9 о приобретении ОФЗ Банк утратил денежные  средства в размере 146 231 550 руб., что существенно меньше полного размера субсидиарной ответственности, размер субсидиарной ответственности ФИО9 подлежит уменьшению.

Объем ответственности контролирующих и иных лиц по данной категории исков подлежит определению по тем правилам, которые действовали на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения этих лиц к ответственности, то есть на момент совершения противоправных действий (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3) по делу № А22-941/2006).

Следовательно, истцом правильно определен размер субсидиарной ответственности ФИО17 в сумме 1 156 639 000 руб. (том 340, лист дела 47) на  основании пункта 5 статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций, согласно которому размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, в соответствии с настоящей статьей определяется исходя из разницы между размером установленных требований кредиторов и рыночной стоимостью имущества должника за вычетом текущих обязательств.

В связи с изложенным имеются основания для привлечения ФИО17 ФИО9, к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций.

При  этом индивидуальный размер ответственности ФИО9 не должен превышать 146 231 550 руб., а общий размер взыскания с нее и с ФИО17 не должен превышать 1 156 639 000 руб.

ФИО3 привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании указанной нормы права не подлежит, так как конкурсным управляющим в суде первой инстанции в качестве основания для привлечения ее к субсидиарной ответственности не заявлялось заключение ею от имени должника депозитарного договора № dd-939 от 30.05.2013 с ЗАО «Депозитарий «Ингосдеп».

В суде первой инстанции к ней не предъявлялось требование о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Банка в связи с совершением операций с ОФЗ.

Согласно части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что заявление требования о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с совершением операций с ОФЗ в суде апелляционной инстанции является изменением основания заявления, суд апелляционной инстанции считает соответствующее требование не подлежащим рассмотрению судом апелляционной инстанции.

2. Относительно довода конкурсного управляющего о незаконности действий, выразившихся в принятии ФИО7, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6 решений о выдаче заведомо невозвратных кредитов.

По мнению конкурсного управляющего, Банком по вине контролировавших его лиц осуществлялась выдача заведомо невозвратных кредитов юридическим лицам, не осуществляющим реальной хозяйственной деятельности и не обладающим имуществом, необходимым для исполнения своих обязательств по кредитным договорам, что повлияло на неплатежеспособность ЗАО «Тюменьагропромбанк».

Так, конкурсный управляющий считает, что контролировавшие должника лица ФИО7, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6, принимая решения о кредитовании, необъективно оценивали финансовое положение заёмщиков и возможные риски, допускали выдачу ссуд лицам с неудовлетворительным финансовым положением, а также знали или должны были знать, что их действия по одобрению вышеуказанных сделок не отвечали интересам Банка; сделки по выдаче ссуд совершались на заведомо невыгодных для Банка условиях, с лицами, явно не способными надлежаще исполнять обязательства по ссудам, вследствие отсутствия надлежащего анализа деятельности и финансового состояния заёмщиков и оценки риска по выданным ссудам действия контролирующих должника лиц, в отсутствие обеспечения, не могут считаться объективными, так как, действуя разумно и добросовестно, они обязаны были учитывать объективную информацию о заёмщиках, а при её отсутствии - организовать получение Банком такой информации, однако не сделали этого.

По мнению конкурсного управляющего, заемщики, которым предоставлялись спорные кредиты, являлись техническими.

Как указано в заявлении о привлечении контролировавших лиц к субсидиарной ответственности, техническая организация/заемщик – организация, не осуществляющая хозяйственную деятельность или осуществляющая деятельность, не сопоставимую с объемом ее финансирования банком, зависящая от банка или управляемая его руководителями и/или владельцами.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в соответствующей части, указал, что вывод о плохом качестве ссуды не может быть основан только лишь на констатации негативных явлений в деятельности заёмщика по признакам негативных показателей их финансовой отчетности, но требует профессионального суждения о способности таких негативных явлений привести к несостоятельности (банкротству) либо устойчивой неплатежеспособности заемщика; в банковской практике размещение денежных средств выступает следствием принятия соответствующего решения подразделениями банка. При этом возможности высших органов управления банка по осуществлению контроля за правильностью принятия таких решений подразделениями банка, объективно ограничены существующими в банке процедурами внутреннего контроля. Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» не представлены доказательства принятия решения о размещении средств без исследования кредитных досье, у суда также отсутствуют основания для вывода о том, что контролировавшие должника лица действовали вопреки интересам Банка, при отсутствии необходимой и достаточной информации для определения кредитного риска или без соблюдения обычной практики размещения средств.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе указал, что:

- на даты выдачи кредитов заемщики не вели хозяйственную деятельность, сопоставимую с масштабами кредитования, не обладали собственным имуществом и доходами, имели признаки отсутствия реальной хозяйственной деятельности, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами;

- суждения суда первой инстанции о финансовом состоянии заемщиков основаны на документах бухгалтерской отчетности и кредитных досье, имеющих явные признаки недостоверности;

- само по себе обслуживание ссудной задолженности не может являться фактором, достаточным для кредитования заемщиков, при отсутствии обеспечения, отсутствии у заемщиков устойчивой деловой репутации обслуживание ссудой задолженности зависело от воли заемщиков, выдача им кредитов создала для Банка неоправданно высокие риски, погашение ссуд сопровождалось последующей выдачей новых ссуд неплатежеспособным заемщикам в целях исполнения обязательств по ранее выданным ссудам;

- кредиты, выданные техническим заемщикам, изначально были направлены на вывод активов Банка, а затем – на погашение выданных ранее ссуд с целью недопущения просрочки платежей и досоздания резервов на возможные потери;

- указание суда первой инстанции на систему внутреннего контроля Банка является несостоятельным.

Оценив данные доводы жалобы суд апелляционной инстанции учитывает следующее:

Как верно указано судом первой инстанции, из 41 кредитного договора, которые истец считает техническими и  заключенными без намерения реально возвращать денежные средства,  неисполненными или частично неисполненными остались 7 договоров.

Оставшиеся кредитные обязательства были погашены.

Доказательств того, что погашение осуществлялось за счет внутренних проводок банка или кредитных средств самого  должника, Агентство не представило, анализа источника погашения кредита по каждому обязательству не привело.

В отношении заемщика ООО «Торговый дом «Караван» на основании кредитного договора № 

<

***> непогашенный остаток составил 986 324 руб. 90 коп., что составляет около двух процентов от суммы предоставленного кредита (49 977 620 руб.), то есть такой остаток никак не может свидетельствовать о заведомом намерении предоставить невозвратный кредит, то есть вывести ликвидный актив в виде денежных средств.

Поскольку заведомая невозвратность кредитов опровергается фактом погашения задолженности по ним, а факт технического (за счет перекредитования) погашения истец не доказал и не доказывал, суд апелляционной инстанции считает доводы конкурсного управляющего о техническом характере погашенных кредитов недоказанными.

Исследованию и оценке подлежат кредитные обязательства, возникшие между должником и заемщиками, которые не осуществили возврат заемных средств должнику, либо осуществили такой возврат в минимальном объеме в сравнении с суммой предоставленного кредита (кредитные договоры между должником и ООО «Мелита», ООО «Промоборудование», ООО ПК «Авоком», ООО «Стройполимерторг», ООО «Фишлэнд»).

Из материалов дела следует, что 17.09.2014 между должником и ООО «Мелита» был заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Мелита» заемные денежные средства в сумме 150 000 000 руб.

Обязательства по возврату денежных средств Банку заёмщиком не исполнены (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации).

20.11.2014 между должником и ООО «Промоборудование» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Промоборудование» заемные денежные средства в сумме 150 000 000 руб.

Обязательства по возврату денежных средств Банку заёмщиком не исполнены (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации).

29.09.2014 между должником и ООО ПК «Авоком» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО ПК «Авоком» заемные денежные средства в сумме 150 000 000 руб.

Обязательства по возврату денежных средств Банку заёмщиком не исполнены (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации).

28.08.2014 между должником и ООО «Стройполимерторг» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Стройполимерторг» заемные денежные средства в сумме 140 000 000 руб.

Обязательства по возврату денежных средств Банку были исполнены заёмщиком частично в размере 39 717 000 руб. (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации).

03.12.2014  между должником и ООО «Фишлэнд» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Фишлэнд» заемные денежные средства в сумме 124 600 000 руб. 

Конкурсный управляющий указал, что считает ООО «Мелита», ООО «Промоборудование», ООО ПК «Авоком», ООО «Стройполимерторг», ООО «Фишлэнд» техническими заемщиками (фактически не осуществляющими хозяйственную деятельность), а выданные им кредиты – заведомо невозвратными.

Между тем соответствующий довод конкурсного управляющего частично опровергается обстоятельствами, установленными ЦБ РФ в период с 30.09.2014 по 18.11.2014 в рамках плановой проверки филиала в г.Москва ЗАО «Тюменьагропромбанк», по результатам которой вынесен акт проверки от 18.11.2014 № А1КИ25-16-6/48ДСП (том 345, листы дела 74-150, том 346, листы дела 1-165).

Из указанного акта проверки следует, что Банком России осуществлена проверка по ссудам, предоставленным должником заемщикам-юридическим лицам (не являющимся кредитными организациями) (пункт 3.5.1 акта проверки), в том числе, ООО «Стройполимерторг», ООО «Мелита», ООО ПК «Авоком», ООО «Фишлэнд».

При этом, исходя из содержания акта проверки, Банком России не установлено, что указанные юридические лица имеют признаки фирм-однодневок, у них отсутствует фактическая хозяйственная деятельность.

Так, в отношении ООО «Стройполимерторг» Банком России установлено, что:

- по данным системы СПАРК ООО «Стройполимерторг» зарегистрировано по адресу массовой регистрации (по указанному адресу зарегистрировано более 10 организаций), однако банком и рабочей группой подтверждено нахождение заемщика по указанному адресу фактического нахождения (акт от 09.10.2014);

- в подтверждение наличия у общества товаров в обороте к акту приложены фотографии с изображением имеющихся в наличии товаров в обороте, рабочей группе представлены документы, подтверждающие выезд (приказы на командировки);

- полученные на основании кредитного договора денежные средства в день их зачисления перечислялись заемщиком на счета его контрагентов (ООО «Техносоюз», КБ «Финансовый стандарт», ООО «Строй Комплект») в оплату за арматуру по договорам поставки, в досье заемщика отсутствовала информация по дальнейшему использованию контрагентами заемщика кредитных средств;

- по данным расшифровок отчетности на 01.07.2014 в составе внеоборотных средств общества находились основные средства (кран-балки, автоматические погрузчики, офисная техника, столы, стулья и прочее, служащие по данным анкеты заемщика для осуществления разгрузочно-погрузочных работ и осуществления офисной работы;

- по данным отчетности, по сравнению с сопоставимым периодом 2013 года дебиторская задолженность увеличилась на 134,8%, в соответствии с профессиональным суждением филиала увеличение обусловлено отгрузкой товара по системе постоплаты с покупателями; по данным СПАРК, ЕГРЮЛ все предприятия-контрагенты общества являются действующими, их деятельность связана с производством общестроительных работ, либо со строительством и монтажом зданий, автодорог, производством прочих строительных работ, анализ сайта http://kad.arbitr.ru показал наличие судебных актов к крупным дебиторам ООО «Мостострой-11» в общей сумме 23 970 тыс. руб., ООО «Домостроитель» в общей сумме 1 865 тыс. руб. Информация об исключении контрагентов заемщика из ЕГРЮЛ, возбуждения в отношении них дел о банкротстве в ходе проверки не установлена.

В отношении ООО «Мелита» Банком России установлено, что:

- по данным СПАРК по адресу регистрации общества зарегистрирована 351 организация, однако проверкой установлено, что помещение, в котором расположено общество, арендуется им у ИП ФИО20 на основании договора аренды № 2014-01-14/11А от 30.12.2013, заемщик осуществлял оплату арендных платежей;

- анализ финансового положения заемщика производился филиалом Банка на основании управленческой отчетности по состоянию на 01.07.2014, в кредитном досье заемщика также представлена финансовая отчетность предприятия за предыдущий год на бумажном носителе, заверенная заемщиком, с приложением документов, подтверждающих дату направления отчетности в налоговый орган;

- объем оборотов по расчетным счетам, открытым в кредитных организациях, сопоставим с объемом полученной выручки заемщика.

В отношении ООО «Фишлэнд» Банком России установлено, что:

- заемщик имеет положительную кредитную историю в ФАКБ ЗАО «ТЮМЕНЬАГРОПРОМБАНК» и в ООО КБ «Новый век». По данным досье заемщика по состоянию на 01.10.2014 у него отсутствуют кредиты в сторонних кредитных организациях;

- предприятие постоянно пополняет запасы своих товаров в обороте для бесперебойной торговли продуктами (подтверждено результатами выезда для осмотра ведения бизнеса);

- отмечено существенное на 01.07.2014 увеличение объема выручки по сравнению с сопоставимым периодом 2013 года с 106 184 тыс. руб. до 261 904 тыс. руб., что свидетельствует о расширении масштабов деятельности заемщика и подтверждается увеличением оборотов по расчетным счетам с августа 2013 года по июль 2014 года по сравнению с сопоставимым периодом с августа 2012 по июль 2013 года с 397 262 тыс. руб. до 770 995,4 тыс. руб.;

- по расчетному счету общества осуществлялись арендные платежи в соответствии с договором ответхранения № 31/2-08 от 31.12.2008 с ООО «Рыбпромэкспорт» в сумме 19 838,3 тыс. руб., налоговые платежи (по информации, имеющейся в распоряжении Банка России, в объеме 10 877 тыс. руб.), что свидетельствует о реальности деятельности заемщика;

- анализ денежных потоков свидетельствует, что 83% совокупных оборотов приходится на расчетный счет клиента, открытый в филиале Банка, и о наличии ежедневных безналичных поступлений выручки на расчетный счет.

В отношении ООО ПКФ «Авоком» Банком России установлено, что:

- по состоянию на 01.07.2014 дебиторская задолженность занимала 23,6% в структуре баланса. Основную долю в активах занимали запасы  (74,3%). Просроченная дебиторская задолженность отсутствовала, все дебиторы - действующие предприятия.

Банком России также не установлена заведомая невозвратность выданных указанным юридическим лицам кредитов, юридическая или фактическая близость заемщиков к должнику, контролировавшим его лицам.

Поскольку из материалов дела не следует, что выдача спорных кредитов изначально была направлена на вывод активов Банка, а затем – на погашение выданных ранее ссуд с целью недопущения просрочки платежей и досоздания резервов на возможные потери, конкурсным управляющим не доказано, что такие кредиты являлись заведомо невозвратными, выданными аффилированным с банком заемщикам, а заемщики – техническими, основания для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности в связи с принятием ими решений о выдаче кредитов ООО «Мелита», ООО «Промоборудование», ООО ПКФ «Авоком», ООО «Стройполимерторг», ООО «Фишлэнд» отсутствуют.

В то же время суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (в редакции, действующей на дату совершения неправомерных действий) лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

В силу пункта 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ в ранее действовавшей редакции лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В пункте 2 указанного Постановления Пленума ВС РФ содержатся разъяснения, согласно которым недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления Пленума ВС РФ неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения лиц, принявших решение о заключении кредитных договоров между Банком и ООО «Мелита», ООО «Промоборудование», ООО ПКФ «Авоком», ООО «Стройполимерторг», к ответственности в виде возмещения убытков, причиненных должнику неразумными действиями, выразившимися в заключении указанных договоров и выдаче кредитов.

Так, конкурсный управляющий указал, что:

- на даты выдачи кредитов заемщики не вели хозяйственную деятельность, сопоставимую с масштабами кредитования;

- документы бухгалтерской отчетности и кредитные досье, представленные в материалы дела, имеют явные признаки недостоверности;

- само по себе обслуживание ссудной задолженности не может являться фактором, достаточным для кредитования заемщиков, при отсутствии обеспечения, отсутствии у заемщиков устойчивой деловой репутации обслуживание ссудой задолженности зависело от воли заемщиков, выдача им кредитов создала для Банка неоправданно высокие риски;

- система внутреннего контроля Банка не обеспечила надлежащую проверку заемщиков на предмет их надежности, наличия у них возможности своевременно исполнить обязательства по кредитным договорам.

Конкурсный управляющий также в заявлении указал, что ООО «Мелита» на момент заключения кредитного договора не предоставляло бухгалтерскую отчетность в органы статистики, не осуществляло платежи по налогам в бюджеты различных уровней, не осуществляло выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляло административно-хозяйственные платежи, от ООО «Мелита» денежные средства в счет погашения задолженности в конкурсную массу не поступили, его имущество не обнаружено, общество создано незадолго до начала кредитования, единственным его участником является руководитель, уставный капитал сформирован в незначительном размере и составляет менее 100 000 руб.

В отношении ООО «Промоборудование» конкурсный управляющий указал, что заемщик на момент заключения кредитного договора не предоставлял бухгалтерскую отчетность в органы статистики, не осуществлял платежи по налогам в бюджеты различных уровней, не осуществлял выплату заработной платы сотрудникам, не осуществлял административно-хозяйственные платежи, исполнительное производство в отношении ООО «Промоборудование» окончено в связи с отсутствием у заемщика имущества и доходов, на которые можно обратить взыскание, общество создано незадолго до начала кредитования, единственным его участником является руководитель.

Конкурсный управляющий в заявлении указал, что ООО ПКФ «Авоком» на момент заключения кредитного договора не предоставляло бухгалтерскую отчетность в органы статистики, не осуществляло платежи по налогам в бюджеты различных уровней, не осуществляло выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляло административно-хозяйственные платежи, исполнительное производство в отношении ООО ПКФ «Авоком» окончено в связи с отсутствием у заемщика имущества и доходов, на которые можно обратить взыскание, общество создано незадолго до начала кредитования, единственным его участником является руководитель.

Конкурсный управляющий в заявлении указал, что ООО «Стройполимерторг» на момент заключения указанного договора не предоставляло бухгалтерскую отчетность в органы статистики, не осуществляло платежи по налогам в бюджеты различных уровней, не осуществляло выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляло административно-хозяйственные платежи, от ООО «Стройполимерторг» денежные средства в счет погашения задолженности в конкурсную массу не поступили, его имущество не обнаружено, общество создано незадолго до начала кредитования, единственным его участником является руководитель, уставный капитал сформирован в незначительном размере и составляет менее 100 000 руб.

Приведенные доводы конкурсного управляющего частично подтверждаются выводами Банка России, изложенными им в акте проверки от 18.11.2014 № А1КИ25-16-6/48ДСП.

Из содержания указанного акта следует, что ссуды размером более 100 000 000 руб. выдавались заемщикам ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», при этом обращено внимание, что филиалом Банка выдавались крупные ссуды юридическим лицам – ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», открывшим счета в филиале в течение последних 6 месяцев текущего года (не имеющим в банке кредитной истории) и имеющим отдельные признаки возможного отсутствия реальной деятельности.

Соответствующие выводы сделаны в отношении восьми заемщиков, в том числе в отношении ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком»:

- наличие в отчетности ООО «Мелита» сведений о перечислении с расчетных счетов налогов при отсутствии данных о зачислении соответствующих сумм в расчетной сети Банка России либо отсутствие в кредитном досье информации об уплате налоговых платежей в бюджеты различных уровней либо их несущественный характер;

- непредоставление достоверной информации по целевому использованию кредита и уплаты налогов ООО ПКФ «Авоком».

В ходе проверки установлено, что филиал Банка после выдачи ссуды в отношении ООО ПКФ «Авоком» не предпринимал меры по получению сведений о целевом использовании ссуды, в частности, отмечено отсутствие в кредитных досье сопутствующей документации, подтверждающей целевое использование кредитов, что является нарушением требований внутренних документов Банка (раздел 1 Методики анализа финансового состояния, раздел 1.3 Положения по кредитованию, раздел 4 Положения по формированию РФПС), что приводило к несоблюдению требований нормативных документов Банка России, в соответствии с которыми на всех этапах оценки финансового положения заемщика кредитная организация должна обеспечить получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва, учитывать наличие неполной или недостоверной информации о цели, на которую предоставлена и использована ссуда.

Рабочей группой также установлено, что при отсутствии налоговых платежей либо их незначительных объемах по расчетным счетам отдельных заемщиков (в том числе, ООО «Мелита») в кредитных досье не содержалась информация об уплате налогов через иные расчетные счета данных юридических лиц, открытых в других кредитных организациях, при этом по информации Банка России, полученной в ходе проверки, налоговые и иные обязательные платежи за период с 01.10.2013 по 30.09.2014 данными юридическими лицами не осуществлялись, либо осуществлялись в незначительных размерах, не сопоставимых с масштабом деятельности организаций.

Данные факты, по мнению Банка России, свидетельствуют о формальном подходе филиала к оценке кредитного риска заемщиков и несоблюдении требований внутренних документов кредитной организации, в частности, пункта 2.1.8 Положения по кредитованию, согласно которому кредитный работник осуществляет анализ деятельности заемщика на основе всех доступных источников информации.

Рабочей группой установлено, что в кредитных досье всех заемщиков, включенных в состав выборки, на момент проверки отсутствовали выписки с расчетных счетов заемщиков и контрагентов заемщиков в других кредитных организациях, подтверждающих источники погашения обязательств. При этом по отдельным заемщикам (в том числе, ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг») обороты по счетам, открытым в филиале, были несопоставимо малы по отношению к предоставленным кредитам. С целью анализа качества обслуживания долга по ссудной задолженности в ходе проверки рабочей группой практически по всем заемщикам инициировались запросы о предоставлении ими указанных выписок либо иной информации об объемах деятельности и основных контрагентах заемщиков. В профессиональных суждениях филиала анализ качества обслуживания долга приведен кратко «обслуживание долга признается «хорошим». Вместе с тем, внутренними требованиями Положения по кредитованию (пункт 5.5) определено, что профессиональное суждение об уровне кредитного риска, составляемое филиалом, должно содержать, в том числе, обоснование оценки качества обслуживания долга, которое фактически филиалом не проводилось. Кроме того, в соответствии с Приложением 6 к Методике анализа финансового состояния заемщика установлено, что заёмщик должен представить «документы, справки, заверенные печатью, подписью руководителя и главного бухгалтера обслуживающих банков о движении средств по всем расчетным счетам клиента за последние 5 месяцев с расшифровкой назначения платежей». В кредитных досье проверенных заемщиков вышеуказанные документы отсутствуют.

Установленные в ходе проверки многочисленные замечания и нарушения, в части оценки их кредитного риска, привели к несоблюдению требований пункта 3.5. Положения Банка России № 245-П, в соответствии с которым кредитная организация на всех этапах оценки финансового положения заемщика учитывает вероятность наличия неполной и (или) неактуальной и (или) недостоверной информации о заемщике.

В отношении ООО «Стройполимерторг» Банком России установлено следующее.

В целях подтверждения проведения фактических платежей по договору хранения № 12/2014 от 25.04.2014 залогового имущества (складских помещений) у общества запрошена выписка по расчетному счету в ОАО АКБ «Фьючер», на момент подписания акта проверки выписка заемщиком не представлена, что может свидетельствовать о невыполнении пункта 1.4 Приложения 5 к Положению Банка России № 254-П и являться основанием для применения при оценке категории качества заемщика пункта 3.12.1 Положения Банка России № 254-П с реклассификацией в III категорию качества с расчетным резервом не менее 50%.

Количество сотрудников общества – 16 человек, фонд оплаты труда по данным штатного расписания составляет 566,8 тыс. руб., уплата налога производилась через ОАО АКБ «Фьючерс», однако данная информация не подтверждается информацией, имеющейся в распоряжении Банка России, общая сумма налоговых платежей за период с 01.10.2013 по 30.09.2014 составила 89,7 тыс. руб., что не сопоставимо с масштабами деятельности заемщика, в частности, по налогу на доходы физических лиц. По данным карточек по сч. 51 уплата налоговых платежей только во 2 квартале составила 39 513,9 тыс. руб. Для достижения целей проверки рабочей группой инициирован запрос в ОАО АКБ «Фьючерс» с просьбой предоставить заверенную банком выписку по расчетным счетам ООО «Стройполимерторг», по состоянию на 13.11.2014 выписка не представлена, по мнению рабочей группы, наличие в отчетности заемщика сведений о перечислении с расчетных счетов налогов при отсутствии данных о зачислении соответствующих сумм в расчетной сети Банка России может являться основанием для признания данных отчетности недостоверными и применения пункта 3.12.1 Положения Банка России № 254-П с реклассификацией в III категорию качества с расчетным резервом не менее 50%.

В отношении ООО «Мелита» Банком России установлено следующее.

Операции по направлению заемщиком части денежных средств в адрес его контрагента (ООО «Фортуна-АвтоЦентр»), учредитель и единоличный исполнительный орган которого одновременно являлся (является) бенефициаром контрагентов другого заемщика филиала Банка (ООО «Миракс Групп»), один из которых ликвидирован, а в отношении другого ведется исполнительное производство, имеют признаки сомнительности.

Наличие в отчетности заемщика сведений о перечислении с расчетных счетов налогов при отсутствии данных о зачислении соответствующих сумм в расчетной сети Банка России может свидетельствовать о возможной недостоверности предоставленных заемщиком сведений и являться основанием для применения пункта 3.12 Положения Банка России № 254-П и реклассификации ссудной задолженности в III категорию качества с формированием расчетного резерва в размере не менее 50%.

По результатам проверки установлено, что проводимые филиалом процедуры проверки достоверности предоставленной заемщиком отчетности, сравнении данных официальной и управленческой отчетности недостаточно эффективны. В ходе проверки не подтверждена информация филиала, представленная в пояснении, о проверке соответствия отраженных в балансе данных о дебиторской и кредиторской задолженности условиям заключенных с контрагентами договоров. В ходе проверки установлено расхождение данных, имеющихся в распоряжении Банка России по уплате налоговых платежей, с данными управленческой отчетности заемщиков ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг».

Подходы филиала к проверке достоверности представленной заемщиком отчетности, сравнении данных официальной и управленческой отчетности признаны рабочей группой недостаточно эффективными, что привело к существенной недооценке кредитного риска.

В отношении ООО ПКФ «Авоком» Банком России установлено следующее.

Проверкой установлено, что общество находится по юридическому адресу, арендует помещение на основании договора субаренды нежилых помещений № 26-05-14/31/Б от 25.05.2014 с ООО «Право Роста», однако согласно выписке по расчетному счету заемщика, сформированной в операционном дне филиала Банка, в проверяемом периоде заемщик не производил уплату арендных платежей.

В кредитном досье заемщика отсутствовали документы, подтверждающие получение оплаченного заемщиком товара от контрагентов по договорам поставки, предоставленным в кредитное досье.

За период с 01.01.2014 по 13.11.2014 заемщик произвел платежей в бюджет в общей сумме 62,85 тыс. руб., в том числе, платежи на социальные нужды – 49,4 тыс. руб., налоговые платежи – 13,45 тыс. руб. Вместе с тем, согласно заявке-анкете от 22.09.2014 поручителя ФИО21 (основное место работы – ООО ПКФ «АВОКОМ», генеральный директор) его среднемесячный доход за последние 6 месяцев по основному месту работы составил 15 300 тыс. руб., то есть его доход за 10 месяцев 2014 года мог составить 153 000 тыс. руб., при этом налог на его доход – 1 989 тыс. руб. Согласно письму заемщика от 23.09.2014 № 56 месячный фонд заработной платы в исследуемый период составил 1 058,1 тыс. руб., за 10 месяцев 2014 года – 10 581 тыс. руб., налог на доходы физических лиц – 1 375,5 тыс. руб. Таким образом, по данным Банка России, заемщик осуществлял через расчетную сеть Банка России расчеты по уплате налогов на доходы физических лиц в размерах, не сопоставимых с суммой налога, соответствующего заработной плате работников по штатному расписанию (всего 23 человека), представленному заемщиком филиалу Банка, доходам, указанным в анкете поручителя (генерального директора общества).

При этом заемщик уклонился от предоставления Банку России документов, подтверждающих перечисление средств в уплату налогов в бюджет в 2014 году (налог на прибыль и налог на доходы физических лиц), информации о фактически начисленной заработной плате работников в указанный период.

Расчетный счет заемщика, открытый в филиале Банка, использовался только для обслуживание полученного кредита.

Реализация продукции у заемщика затруднена. Целесообразность получения спорного кредита (под 17% годовых) в условиях на закуп дополнительных запасов арматуры в целях обычной деятельности представляется недостаточно обоснованным. На запрос рабочей группы о плане развития на 2015 год заемщик не ответил.

С контрагентами, у которых на кредитные денежные средства закуплен товар, заключение других сделок (более ранних) не прослеживается.

Накладные на получение металлопродукции от ООО «Межрегионснаб» и ООО «Лидер» не прослеживают физическое перемещение товара (отсутствуют перевозочные документы).

Данные факты могут свидетельствовать о фиктивном характере сделок.

Таким образом, рабочая группа не исключает возможности получения кредита для осуществления заемщиком схемных операций (кредитование контрагентов заемщика и (или) их контрагентов), что может явиться основанием для реклассификации ссуды заемщика в III категорию качества с размером резерва не менее 21%. Сумма недоформированного резерва по состоянию на 01.11.2014 может составить 31 500 тыс. руб.

Также есть вероятность предоставления заемщиком недостоверных сведений в части целевого использования кредита, что может явиться основанием для реклассификации ссуды заемщика в III категорию качества с размером резерва не менее 50%.

Таким образом, по результатам проверки рабочей группы по восьми заемщикам (в том числе,  ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «АВОКОМ») ссудная задолженность указанных заемщиков реклассифицирована в III категорию качества с формированием резерва в размере не менее 50%.

В соответствии с пунктом 1.7 «Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (утв. Банком России 26.03.2004 № 254-П) в целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды классифицируются на основании профессионального суждения (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) в одну из пяти категорий качества:

I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) - отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю);

II категория качества (нестандартные ссуды) - умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20 процентов);

III категория качества (сомнительные ссуды) - значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50 процентов);

IV категория качества (проблемные ссуды) - высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 процента до 100 процентов);

V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

В ходе вышеназванной проверки деятельности должника  Банком России сделан вывод о том, что оценка финансового состояния заемщиков, в том числе, ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», свидетельствует о формальном подходе филиала Банка к оценке некоторых обстоятельств, приведшему  к реклассификации ряда крупных заемщиков и существенной недооценке кредитного риска, в частности:

- обстоятельство регистрации заемщика по месту массовой регистрации (в отношении ООО «Стройполимерторг»);

- обстоятельство непредставления заемщиком по запросам кредитной организации выписок по банковским счетам, открытым в других кредитных организациях, или иной документации, подтверждающей информацию об объемах деятельности и основных контрагентах заемщика в случаях, когда обороты по счетам, открытым в филиале Банка, были несопоставимо малы по отношению к предоставленным кредитам, филиалом вообще не запрашивались выписки по расчетным счетам заемщиков, подпадавших под данное обстоятельство: ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг». Положительная оценка данного обстоятельства в анкете заемщиков дана филиалом Банка на основании представленных заемщиком справок по оборотам, в то время как по мнению рабочей группы, информация об оборотах по счетам в других банках не является достаточной для того, чтобы отследить объемы деятельности контрагентов, а также уплаты налоговых, арендных платежей, заработной платы для оценки данного обстоятельства;

- обстоятельство осуществления заемщиком операций в филиале Банка, которые не имеют очевидного экономического смысла, носят запутанный или необычный характер. Филиалом по всем заемщикам дана оценка – операции не проводились, что не соответствует обстоятельствам, установленным проверкой;

- обстоятельство отсутствия в течение более трех месяцев фактических выплат или их осуществление в размере ниже официального прожиточного минимума по месту регистрации заемщика, в расчете на одного занятого.

Из акта следует, что результаты проверки адекватности оценки филиалом кредитного риска по ссудам, предоставленным заемщикам – юридическим лицам, показали следующее: в ходе проверки установлено наличие признаков недостоверной информации – расхождение данных, имеющихся в распоряжении Банка России по уплате налоговых платежей, с данными управленческой отчетности, представленной заемщиками ООО «Стройполимерторг» и ООО «Мелита», что является основанием для признания отчетности недостоверной и привело к существенной недооценке кредитного риска.

Кроме того, на всех этапах оценки финансового положения заемщиков филиалом Банка не соблюдались требования пунктом 3.1.1, 3.1.2 Положения Банка России № 254-П в части проведения комплексного и объективного анализа на основе обеспечения получения и использования в полном объеме информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере кредитного риска и расчетного резерва, в частности:

- отсутствие по всем проверенным заемщикам должной оценки отраслевых рисков наличия или отсутствия возможных негативных факторов, которые могут оказать негативное влияние на объемы деятельности заемщика и его финансовое положение;

- отсутствие в кредитных досье выписок по расчетным счетам заемщиков в иных банках, оценки и анализа источников поступлений средств (ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг»).

По всем заемщикам, представленным в составе выборки, филиалом Банка констатировалось использование кредитов до первого контрагента. Анализ фактического использования кредитных средств контрагентами заемщиков и контрагентами контрагентов на предмет возможного рассредоточения кредитных рисков с целью выполнения обязательных нормативов и повышения капитализации Банка, филиалом не проводился.

В ходе проверки установлена неадекватная оценка кредитного риска по состоянию на 01.10.2014 по задолженности 9 заемщиков, в том числе, ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг».

По состоянию на 01.11.2014 по задолженности ООО ПКФ «Авоком» рабочей группой выявлены обстоятельства, свидетельствующие о возможном отсутствии у заемщика реальной деятельности.

Основной причиной недооценки кредитного риска являлось выявление в ходе проверки обстоятельств, свидетельствующих о возможном отсутствии у заемщика реальной деятельности с контрагентами, предоставление заёмщиками недостоверной информации об уплате налоговых платежей, существенно отличающейся от информации, имеющейся в распоряжении Банка России, что явилось основанием для применения в ходе оценки категории качества ссудной задолженности пунктов 3.12, 3.12.1 Положения Банка России № 254-П с созданием резерва не менее 50%.

Установлено невыполнение филиалом Банка нормативных требований указанных пунктов по заемщикам ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком» в части проведения комплексного и объективного анализа на основе обеспечения получения и использования в полном объеме информации, необходимой и достаточной для профессионального суждения о размере кредитного риска и расчетного резерва.

Кроме того, в ходе проверки установлено расхождение данных, имеющихся в распоряжении Банка России по уплате налоговых платежей, с данными управленческой отчетности ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», что в совокупности привело к существенной недооценке кредитного риска.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно представленным в материалы дела документам (копии приложения № 9 к Методике анализа финансового состояния и определения кредитного рейтинга заемщика (контрагента) (том 344, л.д. 94), в перечень документов, предоставляемых заемщиком – юридическим лицом, применяющим традиционную систему налогообложения, для ежеквартального мониторинга, включается справка ИФНС РФ об открытых счетах, документы, справки, заверенные печатью, подписью руководителя и главного бухгалтера обслуживающих банков о движении средств по расчетным счетам клиента за последние 6 месяцев.

Между тем Банком России в акте проверке указано, из материалов дела следует, что такие документы заемщиками должнику не предоставлялись, в кредитных досье не содержатся, следовательно, не могли быть проанализированы и не анализировались Банком в целях установления фактического финансового состояния заемщиков и контроля за исполнением ими обязательств по кредитным договорам.

Согласно протоколу № 09-06 от 25.09.2014 заседания кредитного комитета ЗАО «Тюменьагропромбанк» (том 355, листы дела 39-43) представитель службы безопасности Банка выступал против предоставления ООО ПКФ «Авоком» кредитной линии с лимитом выдачи в размере 150 000 000 руб. 

При этом в протоколе отражено, что на дату выдачи кредита какое-либо обеспечение не предоставляется, а согласовывается условие о предоставлении заемщиком в течение 30 календарных дней с даты подписания договора кредитной линии предоставить в залог Банку имущество – товары в обороте (арматура).

То есть даже решение кредитного комитета не было единогласным, что, безусловно, влекло обязанность членов Правления проверить данного контрагента и условия сделки более тщательно.

В то же время конкурсным управляющим не доказано, что спорные кредиты при принятии решения об их выдаче  относились к V (низшей) категории качества (безнадежные ссуды), при которой  отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

При оценке разумности и добросовестности в вопросе выданных и не возвращенных заемщиками кредитов суд апелляционной инстанции считает необходимым руководствоваться квалифицированными и не опровергнутыми лицами, участвующими в деле, выводами Банка России, изложенными в акте проверки.

Согласно заключительным положениям акта проверки при проведении оценки кредитного риска и формировании резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности заемщиков, включенных в выборку проверки, рабочей группой отмечены многочисленные замечания по отсутствию в кредитных досье заемщиков полного пакета документов для оценки кредитного риска, отсутствию в профессиональных суждениях информации о рассмотрении целевого использования кредита, анализа причин существенных изменений выручки, дебиторской, кредиторской задолженности, запасов, обоснования оценки качества обслуживания долга. В связи с этим отмечено невыполнение филиалом Банка нормативных требований пунктов 3.1.1, 3.1.2, 3.5 Положения Банка России № 254-П.

По результатам проверки установлено, что проводимые филиалом Банка процедуры проверки достоверности представленной заёмщиком отчетности, сравнения данных официальной и управленческой отчетности недостаточно эффективны. 

Таким образом, из материалов дела следует, ответчиками надлежащим образом не опровергнуто, что контролировавшими должника лицами при принятии решений о предоставлении кредитов ООО «Мелита» (кредитный договор № 

<

***> от 17.09.2014), ООО «Стройполимерторг» (кредитный договор № 

<

***> от 28.08.2014), ООО ПКФ «Авоком» (кредитный договор № 

<

***> от 29.09.2014) не проводился полный и достаточный анализ кредитных рисков, ненадлежаще осуществлялся контроль за исполнением контрагентами обязательств по кредитным договорам.

Профессиональные суждения составлялись без проведения всех мероприятий, необходимых для их подготовки, в частности, без проведения встречной проверки платежеспособности и надежности заемщиков, исключительно на основании документации, предоставленной самими заемщиками.

Контролировавшими должника лицами при выдаче кредитов не осуществлялась проверка текущей хозяйственной деятельности заемщиков, не проводилось сопоставление сведений об уплате налогов, представленных заемщиками, со сведениями налоговых органов и Банка России, не осуществлялась проверка операций по счетам заемщиков, реальность денежных оборотов по счетам, отраженных в представленной заемщиками документации.

В то же время, исходя из того обстоятельства, что спорные ссуды в действительности подлежали отнесению к III категории качества ((сомнительные ссуды) - значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50 процентов)), к проверке заемщиков филиалом Банка предъявлялись повышенные требования.

Из таблицы, отображающей порядок принятия решения о выдаче ссуд юридическим лицам, представленной конкурсным управляющим, следует, что Банком в 2013-2014 годах выдано значительное количество кредитов (более 40) на сумму от 4 000 000 руб. до 150 000 000 руб., при этом спорные кредиты, выданные ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», являлись наиболее существенными по размеру (150 000 000 руб., 140 000 000 руб., 150 000 000 руб. соответственно), за  2013-2014 году.

То обстоятельство, что размер указанных ссуд являлся для Банка существенным, подтверждается и аналитическими выводами рабочей группы Банка России, проводившей проверку филиала Банка в г.Москве в период с 30.09.2014 по 18.11.2014 года (том 345-346).

Так, рабочей группой при проверке установлено, что общая ссудная задолженность филиала по состоянию на 01.10.2014 года составила 1 080 796 тыс. руб., тогда как сумма кредитов всего по трем данным заемщикам составила 440 000 000 руб., то есть около 40 процентов.

По состоянию на 01.11.2014 года ссудная задолженность всех юридических лиц филиала составляла 792 845 тыс. руб., то есть спорные кредиты всего трех заемщиков составляли 55 процентов от всей ссудной задолженности.

Ни один из данных заемщиков до этого не имел кредитной истории в Банке, добросовестность исполнения ими своих обязательств не могла быть оценена Банком.

В условиях сомнительности указанных ссуд их значительный для практики Банка размер свидетельствует о неразумности лиц, принявших решение об их предоставлении, тем более в отсутствие достаточного обеспечения по соответствующим займам.

Недооценка кредитного риска по спорным ссудам повлекла их невозвратность при отсутствии у Банка необходимых резервов для восполнения потерь.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что конкурсным управляющим доказан факт неразумного поведения, противоречащего требованиям  банковских правил и внутрибанковским документам при оценке кредитных рисков, выданных Банком ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», в результате предоставления которых у Банка возникли убытки.

Конкурсный управляющий в заявлении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника указал, что в ходе конкурсного производства проведена работа по взысканию дебиторской задолженности с заёмщиков ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком», требования о взыскании кредитов и обращении взыскания на заложенное имущество удовлетворены, возбуждены исполнительные производства, однако в отношении ООО ПКФ «Авоком» исполнительные производства окончены в связи с отсутствием у заемщиков имущества и доходов, на которые может быть обращено взыскание, в отношении ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг» исполнительные производства продолжаются, денежные средства в счет погашения задолженности в конкурсную массу на дату окончания Банком России проверки не поступали, имущество не обнаружено, залоговое имущество также не обнаружено, денежные средства с поручителей в счет погашения ссуд не поступали, права требования по ссудам не реализованы посредством торгов в связи с отсутствием заявок на их приобретение.

Таким образом, в результате выдачи контролировавшими должника лицами сомнительных ссуд ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком» должнику причинены убытки в связи с тем, что такие ссуды не были возвращены, судебные акты о взыскании задолженности не исполнены (доказательства обратного отсутствуют).

Размер указанных убытков равен общему размеру непогашенной ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком» задолженности по кредитным договорам (

<

***> руб.).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что контролирующими должника лицами не проведены все необходимые мероприятия для установления реального финансового положения заемщиков ООО «Мелита» (кредитный договор № 

<

***> от 17.09.2014), ООО «Стройполимерторг» (кредитный договор № 

<

***> от 28.08.2014), ООО ПКФ «Авоком» (кредитный договор № 

<

***> от 29.09.2014), наличия реальной перспективны надлежащего исполнения ими обязанностей по спорным кредитным договорам.

Такое поведение контролировавших Банк лиц  привело к неправильной оценке категории качества выданных кредитов, скорректированной Банком России на основании пунктов 3.1.1, 3.1.2 Положения Банка России № 254-П с отнесением указанных кредитов к III категории качества с формированием резерва в размере не менее 50%, в результате чего резерв сформирован Банком в недостаточном размере.

При этом  задолженность по кредитным договорам заемщиками не погашена. Меры принудительного взыскания задолженности и обращения взыскания на товары в обороте, являвшиеся предметом залога, результата не дали.

Доказательств обратного ответчики не представляли.

При соблюдении контролирующими лицами банка  нормативных требований к оценке кредитного риска и   внутрибанковских положений об оценке кредитных рисков, ссуды не были бы выданы, либо были бы выданы в меньшем размере в связи с повышенным риском их выдачи, либо под более ценное обеспечение, гарантирующее как минимум частичный возврат кредита за счет заложенного имущества.

В то же время  конкурсным управляющим не доказано, что, исходя из банковских правил и банковской практики, в случае наличия сомнений в платежеспособности заемщиков ссуды не подлежат выдаче, не доказано, что в практике других кредитных организаций полностью отсутствует выдача займов, аналогичных спорным займам.

Из пункта 1.7 «Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (утв. Банком России 26.03.2004 № 254-П) следует, что не подлежат выдаче исключительно ссуды V (низшей) категории качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

Ссуды III категории качества, присвоенной Банком России спорным ссудам по результатам плановой проверки, могут быть выданы при условии формирования Банком сопоставимых с размером займов резервов.

Поэтому, определяя размер убытков, подлежащих возмещению контролирующими лицами, учитывая, что в результате ненадлежащего проведения контролировавшими должника лицами оценки надежности и возвратности кредитов Банком не были сформированы резервы в необходимом объеме (не менее 50%), что в условиях их невозврата отрицательно повлияло на платежеспособность Банка, с контролировавших должника лиц в пользу должника подлежат взысканию убытки в размере половины (50%) сумм непогашенной ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком» задолженности по кредитным договорам (

<

***> руб.).

Конкурсный управляющий указал, что к ответственности за совершение действий по выдаче спорных кредитов должны быть привлечены ФИО7, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6

Судом первой инстанции правильно установлено, что совершение (одобрение) сделок по выдаче кредитов ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг», ООО ПКФ «Авоком» входило в компетенцию директора филиала,   Правления и директора (председателя правления) Банка, кредитные договоры от имени Банка подписывались уполномоченными лицами на основании доверенностей.

Из протоколов № 36 от 16.09.2014, № 37 от 26.09.2014, № 33 от 22.08.2014 заседаний Правления Банка следует, что ФИО7 на момент принятия решений о выдаче спорных кредитов занимала должность заместителя председателя Правления, директора филиала Банка, ФИО4 – председателя Правления Банка, ФИО9 – заместителя председателя Правления Банка, ФИО5 – члена Правления Банка, главного бухгалтера.

Доверенностью № 18/76 от 01.09.2014 ФИО7 как заместителю председателя Правления Банка, директору ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва) предоставлены управленческие полномочия (страница 13, 17  акта проверки). 

Из акта Банка России (страница 17) следует, что все решения по предоставлению кредитов утверждаются директором филиала. Если директор филиала считает предоставление кредита нецелесообразным, он вправе не утвердить решение о предоставлении кредита, кредит в указанном случае не выдается.

В этой связи ФИО7 как заместитель председателя Правления Банка, директор ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва) (руководитель филиала Банка) подлежит привлечению к ответственности в виде убытков в связи с принятием решения о заключении между Банком и ООО «Мелита» кредитного договора № 

<

***> от 17.09.2014, ООО «Стройполимерторг» кредитного договора № 

<

***> от 28.08.2014, ООО ПКФ «Авоком» кредитного договора № 

<

***> от 29.09.2014.

Протокол № 37 заседания Правления Банка датирован 26.09.2014, в то время как на последнем листе протокола, содержащем подписи ФИО5, ФИО2, ФИО6, указано, что протокол составлен 31.07.2014.

В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ФИО2, ФИО6 о том, что приложенный к протоколу Правления № 37 от 26.09.2014 последний лист не содержит информации о принятых решениях, данное обстоятельство не позволяет сделать вывод о том, что члены Правления, указанные на последнем листе, приложенном к протоколу Правления, одобрили сделку по открытию кредитной линии ООО ПФК «Авоком» от 26.09.2014.

Таким образом, привлечению к ответственности в виде убытков в связи с принятием решения о заключении между Банком и ООО ПКФ «Авоком» кредитного договора № 

<

***> от 29.09.2014 подлежат ФИО7, ФИО4, ФИО9

Подписи ФИО4, ФИО9 имеются в протоколе заседания правления непосредственно под принятым решением, касающимся предоставления кредита ООО ПКФ «Авоком».

Таким образом, по данному эпизоду  подлежат возмещению убытки в сумме 75 000 000 руб. солидарно ФИО7, ФИО4, ФИО9

В протоколе № 36 заседания Правления Банка от 16.09.2014 содержатся подписи, проставленные напротив имен ФИО4, ФИО9, ФИО22, ФИО2, ФИО6

ФИО2 в отзыве на апелляционную жалобу конкурсного управляющего, указала, что последний лист, приложенный к протоколу Правления № 36 от 16.09.2014, подписан только членами Правления ФИО2 (директор дополнительного офиса «Универсал», г.Тюмень)  и ФИО6 (директор дополнительного офиса «Казанский», Тюменская область с. Казанское) при этом предыдущий лист протокола, содержащий информацию об установлении лимита выдачи ООО «Мелита», имеет достаточно свободного места для проставления подписей всех членов правления.

В ходе рассмотрения дела ФИО2 и ФИО6 поясняли, что им было предложено подписать указанные протоколы уже после выдачи кредита в целях предоставления надлежаще оформленного протокола комиссии ЦБ РФ в ходе проверки. Все спорные кредиты выдавались Московским филиалом, к деятельности которого ФИО2 и ФИО6 отношения не имели. На проведение заседания непосредственно ФИО2 и ФИО6 приглашены не были. Поэтому ими был подписан отдельный подписной  лист.

Данные пояснения подтверждались иными членами Правления.

Таким образом, ФИО2 подтверждает, что на последнем листе, приложенном к протоколу Правления № 36 от 16.09.2014, содержится ее подпись, однако указывает, что подписывала отдельный лист уже после выдачи кредита и в принятии решения о выдаче ссуды участия не принимала.

В противном случае ничто не препятствовало бы разместить подписи всех членов правления на листе, содержащем текст решения по спорному вопросу.

Суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельство, на которое ссылается ФИО2, вызывает сомнение в достоверности последнего листа протокола Правления № 36 от 16.09.2014, при этом такие сомнения лицами, участвующими в деле, надлежащим образом не опровергнуты.

В тексте действительно оставлено непропорционально много места, причин для размещения оставшихся двух подписей на следующей странице не имелось. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что конкурсным управляющим не доказано, что ФИО2, ФИО6 принимали решение о заключении между Банком и ООО «Мелита» кредитного договора № 

<

***> от 17.09.2014.

Доводы о том, что содержащиеся в протоколе № 36 заседания Правления Банка от 16.09.2014 подписи, проставленные напротив имен ФИО4, ФИО9, ФИО22, указанным лицам не принадлежат, при рассмотрении настоящего обособленного спора в судах первой, апелляционной инстанций не заявлялись, доказательства указанного обстоятельства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в их достоверности.

Таким образом, привлечению к ответственности в виде убытков в связи с принятием решения о заключении между Банком и ООО «Мелита» кредитного договора № 

<

***> от 17.09.2014 в сумме 75 000 000 подлежат солидарно  ФИО7, ФИО4, ФИО9, ФИО22

В протоколе № 33 заседания Правления Банка от 22.08.2014 содержатся подписи, проставленные напротив имен ФИО4, ФИО9, ФИО22, ФИО2

В то же время, как было указано ранее, ФИО2 подтверждает, что на последнем листе, приложенном к протоколу Правления № 36 от 16.09.2014, содержится ее подпись.

Однако подпись, проставленная в месте, предназначенном для подписи ФИО2 в протоколе № 33 заседания Правления Банка от 22.08.2014, визуально коренным образом явно и очевидно отличается от подписи, проставленной на последнем листе, приложенном к протоколу Правления № 36 от 16.09.2014.

Факт подписания протокола № 33 ФИО2 в ходе рассмотрения дела отрицала.

Истец не представил доказательств, что подобная подпись использовалась  данным ответчиком при изготовлении служебных документов.

Учитывая это, а также данные в ходе рассмотрения дела пояснения о том, что в действительности  ФИО2 на заседания правления по спорным вопросам не приглашалась, суд не может считать доказанным факт участия ФИО2 в решении вопроса о выдаче ссуды ООО «Стройполимерторг».

При указанном обстоятельстве суд апелляционной инстанции не может прийти к однозначному выводу о том, что подпись, проставленная напротив имени ФИО2 в протоколе № 33 заседания Правления Банка от 22.08.2014, принадлежит ФИО2

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФИО2 принадлежит подпись, содержащаяся на последнем листе протокола № 33 заседания Правления Банка от 22.08.2014, а не подпись, содержащаяся на последнем листе, приложенном к протоколу Правления № 36 от 16.09.2014 (как утверждает ФИО2 и как подтверждается ее подписями в ходе рассмотрения дела).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий не доказал, что ФИО2 принимала решение о заключении между Банком и ООО «Стройполимерторг» кредитного договора № 

<

***> от 28.08.2014.

Доводы о том, что содержащиеся в протоколе № 33 заседания Правления Банка от 22.08.2014 подписи, проставленные напротив имен ФИО4, ФИО9, ФИО22, указанным лицам не принадлежат, при рассмотрении настоящего обособленного спора в судах первой, апелляционной инстанций не заявлялись, доказательства указанного обстоятельства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в их достоверности.

Таким образом, к привлечению к ответственности в виде убытков в сумме 50 141 500 руб. в связи с принятием решения о заключении между Банком и ООО «Стройполимерторг» кредитного договора № 

<

***> от 28.08.2014 подлежат солидарно ФИО7, ФИО4, ФИО9, ФИО22

ФИО2 в апелляционной жалобе, не оспаривая принятое по существу определение суда первой инстанции, просила из абзаца 5 страницы 19 мотивировочной части указанного определения исключить фамилию члена правления ФИО2

В обоснование апелляционной жалобы ФИО2 указала, что в абзаце 5 страницы 19 мотивировочной части обжалуемого определения указано, что «вышеуказанные договоры были подписаны со стороны Банка – ФИО7, на основании протоколов правления об открытии кредитной линии, одобренного и подписанного ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО2, ФИО6 (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации), что не соответствует действительности.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что достоверные доказательства одобрения ФИО2 заключения кредитных договоров с ООО «Мелита», ООО «Стройполимерторг» в материалах дела отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ФИО2 подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее:

Согласно подпункту 3 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

В данном случае ответчики не опровергли и, по существу, не оспорили пояснения ФИО2 о том, что она подписывала часть последних листов протоколов заседаний Правления банка уже после проведения этих заседаний и выдачи кредитов, несмотря на то, что она была указана в протоколе как присутствовавшее лицо.

Следовательно, процедура заключения и одобрения спорных сделок со стороны присутствовавших членов правления  и ФИО7 при выдаче кредитов соблюдена не была, что дополнительно свидетельствует о неразумном поведении при согласовании сделок, отсутствии должного контроля за кредитной политикой со стороны КДЛ.

Из материалов дела следует, что после проведения Банком России плановой проверки (18.11.2014) Банком в лице Московского филиала были предоставлены следующие кредиты:

1. 20.11.2014 между должником и ООО «Промоборудование» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Промоборудование» заемные денежные средства в сумме 150 000 000 руб.

Обязательства по возврату денежных средств Банку заёмщиком не исполнены (том 340, листдела 36 - электронный носитель информации).

2. 03.12.2014  между должником и ООО «Фишлэнд» заключен кредитный договор № 

<

***>, по которому должник предоставил ООО «Фишлэнд» заемные денежные средства в сумме 124 600 000 руб. 

Как было указано ранее, юридическая или фактическая близость ООО «Фишлэнд» к должнику, контролировавшим его лицам, Банком России не установлена (акт проверки от 18.11.2014), ООО «Фишлэнд» не может быть признано техническим заемщиком, основания для вывода о заведомой невозвратности выданного ему Банком кредита отсутствуют.

В то же время суд апелляционной инстанции считает, что выдачей ООО «Фишлэнд» кредита, равно как выдачей кредита ООО «Промоборудование», Банку причинены убытки, подлежащие взысканию с лиц, принявших решение о предоставлении соответствующих ссуд.

Конкурсный управляющий в заявлении указал, что ООО «Фишлэнд» на момент заключения между ним и должником кредитных договоров не имело средств для ведения хозяйственной деятельности, не предоставляло бухгалтерскую отчетность в органы статистики, осуществляло платежи по налогам в бюджеты различных уровней в незначительном размере, осуществляло выплату заработной платы сотрудникам в незначительном размере, не осуществляло административно-хозяйственные платежи, исполнительное производство в отношении ООО «Фишлэнд» окончено в связи с отсутствием у заемщика имущества и доходов, на которые можно обратить взыскание, уставный капитал общества сформирован в незначительном размере и составляет менее 100 000 руб., общество зарегистрировано на массовых заявителей.

Приведенные доводы конкурсного управляющего частично подтверждаются выводами Банка России, изложенными им в акте проверки от 18.11.2014 № А1КИ25-16-6/48ДСП.

Так, в отношении ООО «Фишлэнд» Банком России установлено следующее.

Указанный в ЕГРЮЛ юридический адрес не совпадает с адресом фактического местонахождения общества, однако информация о фактическом месте нахождения общества отсутствует в досье заемщика и была установлена рабочей группой в результате подготовительных мероприятий по выезду с целью проверки рабочей группой реальной деятельности заемщика 08.10.2014, что не соответствует требованиям пунктов 3.1.1, 3.1.2 Положения Банка России № 254-П и свидетельствует о невыполнении заемщиком пункта 4.3.5 кредитного договора, согласно которому при изменении адреса заемщик обязан сообщить филиалу информацию не позднее 5 календарных дней.

Анализ движения средств по расчетному счету заемщика, открытому в филиале Банка, показал, что контрагентом ООО «Стимул» осуществлены платежи в адрес заемщика в сумме 3 147 тыс. руб. за рыбную продукцию. Договор поставки с ООО «Стимул» в досье отсутствует. Расчеты заемщика с контрагентом в филиале банка не осуществлялись. В досье отсутствовала информация о финансовом положении ООО «Стимул». Анализ финансовых результатов, проведенных рабочей группой по данным системы СПАРК, показал, что результат деятельности контрагента в 2013 году убыточный в сумме 8 114 тыс. руб. при валюте баланса 98 971 тыс. руб.

Из анализа выписок по расчетным счетам заемщика в ОАО «АРКСБАНК», ОАО «Юанк Санкт-Петербург», КБ «Новый век» следует, что расчеты с контрагентом ООО «Стимул» с 01.01.2014 не осуществлялись и пояснения заемщика об использовании товара Фарерских Островов (Дания), которые не попали под санкции, не подтверждаются. Таким образом, рабочая группа не может согласиться с обоснованностью оценки филиалом Банка отраслевого риска 14 баллов в расчете кредитного рейтинга. 

По информации, дополнительно представленной в ходе проверки, 28.02.2014 заемщиком были закрыты расчетные счета в ООО КБ «Новый век», АКБ «Банк Санкт-Петербург», однако в досье заемщика и профессиональном суждении указанная информация отсутствовала, что не соответствует требованиям пункта 3.1.1 Положения Банка России № 254-П.

В ходе проверки заемщиком было отказано в предоставлении согласия на разглашение информации, составляющей налоговую тайну, с целью проверки отчетности заемщика в налоговых органах.

Внеоборотные активы у заемщика отсутствуют на протяжении всего анализируемого периода. Для осуществления деятельности общество пользуется арендованными складскими и офисными помещениями, при этом по части соответствующих договоров оплата обществом не производилась.

Отчетность общества недостоверна, так как ООО «Ферро» указано в ней в качестве дебитора общества, в то время как рабочей группой установлено, что ООО «Ферро» должно выступать не дебитором, а кредитором заемщика, поскольку оплата за отгруженную продукцию предусмотрена за год раньше, в 2013 году.

Установлены сомнительные операции по счету заемщика в отношении ООО «Теган», обладающие признаками транзитности и отвечающие признакам пункта 5 Письма Банка России № 161-Т, а также критериям сомнительных операций, указанным в Приложении 2 к ПВК (запутанный или необычный характер сделки, не имеющий очевидного экономического смысла или очевидной законной цели и несоответствие цели сделки целям деятельности организации). Также заемщиком совершались операции по снятию наличных денежных средств (более 80% отношение объема снятия наличных средств к оборотам по счетам).

Проверкой установлены факты косвенного (через 2 лиц) использования средств филиала Банка в сумме 24 950 тыс. руб. для погашения судной задолженности другого заемщика филиала Банка (ООО «Промрыбсбыт»), а также предоставления заемщиком недостоверной информации по дебиторской задолженности, осуществления им операций закупки-продажи оборудования с контрагентами, имеющими признаки сомнительности и отсутствия реальной деятельности, что является основанием для изменения произведенной филиалом Банка оценка качества ссудной задолженности ООО «Фишлэнд» в III категорию качества с формированием расчетного резерва не менее 50%.

Таким образом, Банком России сделан вывод о том, что ООО «Фишлэнд» не является надежным заемщиком.

Из материалов настоящего дела следует, что при принятии решений о выдаче кредитов ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование», как и в случаях принятия решений о выдаче кредитов ООО «Мелита», ООО ПКФ АВОКОМ» и ООО «Стройполимерторг», являющихся предметом рассмотрения в рамках настоящего спора, не проводился достаточный анализ кредитных рисков, профессиональные суждения составлялись контролировавшими должника лицами без проведения всех мероприятий, необходимых для их подготовки, в частности, без проведения встречной проверки платежеспособности и надежности заемщиков, исключительно на основании документации, предоставленной самими заемщиками.

При этом отсутствовал анализ текущей хозяйственной деятельности заемщиков, не проводилось сопоставление сведений об уплате налогов, представленных заемщиками, со сведениями налоговых органов и Банка России, не осуществлялась проверка операций по счетам заемщиков, реальность денежных оборотов по счетам, отраженных в представленной заемщиками документации.

Проверка наличия товаров в обороте, предложенных в качестве залога ООО «Промоборудование», Банком не проводилась (доказательства обратного в материалах дела отсутствуют).

Кредитные средства предоставлены заемщикам в крупном  размере (150 000 000 руб. в отношении ООО «Промоборудование», 124 600 000 руб. в отношении ООО «Фишлэнд»), что, исходя из таблицы, отображающей порядок принятия решения о выдаче ссуд юридическим лицам, является размером, существенно превышающим средний размер выданных Банком в 2013-2014 годах кредитов.

Спорные кредиты превышали  предел установленных по филиалу Банка лимитов самостоятельного принятия кредитных рисков (страница 17 акта проверки: на период с 25.07.2014 по 31.12.2014 лимит задолженности на одного заемщика не должен превышать 100 000 тыс. руб.).

Кредит ООО «Промоборудование» в сумме 150 000 000 руб. составлял 18,7% капитала банка.

Как следует из материалов дела, кредит в сумме 124 600 000 руб. в отношении ООО «Фишлэнд» был выдан ФИО7 непосредственно в преддверии получения предписания ЦБ РФ и отзыва лицензии вообще без профессионального суждения, без решения кредитной комиссии и/или кредитного комитета.

В условиях сомнительности указанных ссуд их значительный для практики Банка размер свидетельствует о неразумности лиц, принявших решение об их предоставлении, тем более в отсутствие достаточного обеспечения по соответствующим займам.

Недооценка кредитного риска по данным заемщикам повлекла невозвратность этих кредитов при отсутствии у Банка необходимых резервов, что отрицательно повлияло на платежеспособность должника.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что конкурсным управляющим доказан сомнительный характер ссуд, выданных Банком ООО «Промоборудование», ООО «Фишлэнд».

При этом  суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать, что решение о заключении кредитных договоров с ООО «Промоборудование», ООО «Фишлэнд» принято ФИО7 после окончания Банком России плановой проверки и составления акта проверки (18.11.2014), в котором отражены претензии регулятора к ненадлежаще организованной в Банке системе проверки платежеспособности и надежности потенциальных заемщиков. 

В то же время при предоставлении кредитов ООО «Промоборудование», ООО «Фишлэнд» соответствующие замечания Банка России, как следует из материалов дела, лицами, принявшими решение, учтены не были.

Даже при допущении, что КДЛ по состоянию на 20.11.2014 года актом проверки еще не располагали, учитывая то, что проверка была начата 30.09.2014 года и закончена 18.11.2014 года  и КДЛ не могли не быть осведомлены о предмете проверки (качестве ссудного портфеля, обоснованности действий КДЛ при оценке кредитных рисков), разумным и добросовестным поведением любого обычного менеджера было бы приостановление выдачи столь крупных ссуд заемщикам до получения заключения рабочей группы, тем  более  в отношении ООО «Промоборудование», которое не имело кредитной истории в банке, не обладало собственным офисом, не предоставляло в залог внеоборотные (основные) средства.

В решении кредитного комитета отражено, что ссуда выдается без залогового обеспечения.

При  принятии решения о выдаче ссуды один из членов кредитного комитета (начальник службы безопасности) проголосовал против выдачи ссуды (том 355 лист дела 70).

КДЛ также не могли не знать, о том, что при проведении одновременной  проверки Банка в целом возникли вопросы о сохранности ОФЗ, так в акте проверки от 01.12.2014 года содержится ссылка на пояснительную записку Заместителя Председателя Правления ФИО9 от 13.11.2014 года.

Таким образом, на дату заключения кредитного договора с ООО «Промоборудование», с  ООО «Фишлэнд» Банк в лице своих КДЛ должен был знать, что результат проводимой регулятором проверки может непосредственно кардинальным образом сказаться на изменении кредитной политики или даже потребовать воссоздания резервов, увеличения собственного капитала Банка.

Вместо этого ФИО7 осуществляет выдачу новых сомнительных кредитов в общей сумме 

<

***> руб. 20.11.2014 и 03.12.2014 года, что явно и очевидно противоречит как требованиям разумности, так и требованиям добросовестности.

Согласно пункту 3 Постановления  Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

В данном случае ФИО7 выдала два  крупных кредита на сумму свыше 270 000 000 руб., несмотря на то, что возвратность ранее выданных кредитов в сумме 440 000 000 руб. была поставлена контролирующим органом под сомнение в ходе проверки деятельности филиала, несмотря на то, что в ходе проверки был поставлен вопрос о недостаточности имущества банка,  в отсутствие решения уполномоченных органов  банка и за  пределами лимита самостоятельного принятия кредитного риска при совершении кредитования. 

Формально ссуда в пользу ООО «Промоборудование»  не требовала согласования с правлением, так как составляла 18,7% от капитала Банка, тогда как в соответствии с Положением о  Правлении Банка (пункт 2.4.8 том 342 лист дела 86) Правление принимает решение о выдаче  ссуды на сумму, превышающую  20% от капитала Банка на последнюю отчетную дату.

Однако у КДЛ не было никаких гарантий того, что капитал Банка по результатам проверки не будет переоценен.

Так и произошло. Вместо 802 223 тыс. собственных средств в соответствии с отчетностью Банка на 01.11.2014 года, рабочая группа установила, что с учетом нарушений, выявленных при оценке кредитных рисков скорректированное значение капитала банка на эту дату составляет 312 564 тыс. руб., то есть одна только ссуда ООО «Промоборудование» составила около 50 % собственных средств банка (лист дела 260 акта проверки от 01.12.2014).

Председатель Правления ФИО15 не приостановила выдачу данных ссуд директором филиала, то есть допустила неразумное бездействие.

Конкурсный управляющий в заявлении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника указал, что в ходе конкурсного производства проведена работа по взысканию дебиторской задолженности с заёмщиков ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование», требования о взыскании кредитов и обращении взыскания на заложенное имущество удовлетворены, возбуждены исполнительные производства, однако исполнительные производства в отношении ООО «Промоборудование», ООО «Фишлэнд» окончены в связи с отсутствием у заемщиков имущества и доходов, на которые может быть обращено взыскание, денежные средства в счет погашения задолженности в конкурсную массу на дату окончания Банком России проверки не поступали, имущество не обнаружено, залоговое имущество также не обнаружено, денежные средства с поручителей в счет погашения ссуд не поступали, права требования по ссудам не реализованы посредством торгов в связи с отсутствием заявок на их приобретение.

Таким образом, в результате выдачи сомнительных ссуд ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование» должнику причинены убытки в связи с тем, что такие ссуды не были возвращены, судебные акты о взыскании задолженности не исполнены (доказательства обратного отсутствуют).

Размер указанных убытков равен общему размеру непогашенной ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование» задолженности по кредитным договорам (

<

***> руб.).

Иной размер убытков, помимо   тела, кредита конкурсным управляющий не обосновывался и не доказывался.

Из материалов дела следует, что решение о предоставлении кредитов ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование» принято ФИО7 

Доверенностью № 18/76 от 01.09.2014 ФИО7 как заместителю председателя Правления Банка, директору ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва) предоставлены управленческие полномочия (страница 13 акта проверки). 

В этой связи ФИО7 как заместитель председателя Правления Банка, директор ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва), руководитель филиала Банка (доверенность № 18/70 от 25.07.2014, том 345 лист дела 14, дополнительное соглашение № 02 от 25.07.2014 к трудовому договору от 06.08.2013 № 24), том 342 листы дела 24-25) подлежит привлечению к ответственности в виде убытков в сумме 

<

***> руб. в связи с принятием решения о заключении между Банком и ООО «Промоборудование» кредитного договора № 

<

***> от 20.11.2014, ООО «Фишлэнд» кредитного договора № 

<

***> от 03.12.2014.

Ответчиками в письменных пояснениях № 3 (приложение № 5) приведены расчеты в подтверждение того, что даже при создании резерва по спорным ссудам в рекомендуемом Банком России размере Банк смог бы продолжать деятельность без нарушения нормативов, а причиной такого нарушения явилась именно утрата ОФЗ, а не сомнительные ссуды, то есть сомнительные ссуды не явились причиной банкротства Банка.

Как уже было сказано выше, в том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Поскольку указанные расчеты истцом не опровергнуты, суд апелляционной инстанции полагает, что КДЛ, принимавшие решения о выдаче ссуд и одобрении такой выдачи, подлежат привлечению к ответственности в виде возмещения убытков на сумму этих убытков, а не в виде субсидиарной ответственности на весь размер ответственности.

Агентство просило о привлечении к ответственности лиц, подписавших договор о выдаче кредита и членов Правления, одобривших заключение договора в соответствии с таблицей, отображающей порядок принятия решения о выдаче ссуд юридическим лицам, обладающим признаками технических (приложение 95 к исковому заявлению, диск, том 340 лист дела 36).

Таким образом, привлечению к ответственности в виде солидарного взыскания убытков (вред причинен совместными действиями, пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 года, статья 1080 ГК РФ) подлежат:

- солидарно ФИО17, ФИО7, ФИО9 на сумму  убытков в размере 75 000 000 руб. в связи с выдачей кредита ООО «ПКФ «Авоком».

- солидарно ФИО17, ФИО7, ФИО9, ФИО5 на сумму убытков в размере 75 000 000 руб. в связи с выдачей кредита ООО  «Мелита».

- солидарно ФИО17, ФИО7, ФИО9, ФИО5 на сумму убытков в размере 50 141 500 руб. в связи с выдачей кредита ООО  «Стройполимерторг».

- солидарно ФИО17,  ФИО7 на сумму  убытков  в  размере 

<

***> руб. в связи с выдачей кредита ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование».

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать, что судом установлено наличие оснований для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (в размере 1 156 639 000 руб.), а также к ответственности в виде убытков (в размере 474 741 500 руб.).

По существу, ее бездействие в части выдачи ссуд и в отношении ОФЗ в совокупности привело к несостоятельности Банка и отзыву у него лицензии, поэтому причиненные ею убытки охватываются (поглощаются) размером ее субсидиарной ответственности.

Взыскание суммы (в размере 474 741 500 руб.) дважды (в качестве субсидиарной ответственности, убытков) противоречит принципам разумности и справедливости, а также принципу недопустимости двойной ответственности.

В этой связи с ФИО4 подлежат взысканию денежные средства в общем размере не более 1 156 639 000 руб. 

Кроме того, убытки, причиненные иными ответчиками, также подлежат взысканию солидарно с указанной суммой (солидаритет из разных оснований в целях исключения неосновательного обогащения, о чем было сказано выше), поскольку Агентством заявлялось требование, направленное на защиту имущественных прав исключительно кредиторов Банка (субсидиарная ответственность), а не иных лиц.

Ответственность КДЛ перед кредиторами ограничена предельной суммой субсидиарной ответственности, так как у кредиторов отсутствует право взыскания убытков в интересах иных лиц (в частности в интересах акционеров банка)

Общий размер взыскания с контролирующих лиц не должен превышать 1 156 639 000 руб., а предельный размер взыскания с каждого ответчика не должен превышать определенной для него судом суммы убытков по каждому эпизоду.

Возражения ответчиков о том, что КДЛ действовали в пределах обычного предпринимательского риска, являются несостоятельными.

Как уже было сказано выше, регулятором выявлены грубые нарушения при оценке кредитного риска. Ответственность в виде убытков не ограничивается виной в форме умысла.  Неумение осуществлять банковскую деятельность, непроявление разумной осмотрительности, причинившее вред клиентам банка (его кредиторам), не освобождает КДЛ от возмещения такого вреда, поскольку  имеет место вина в форме неосторожности.

Доказательств того, что Банк был лишен принять все необходимые действия для 

достоверной оценки кредитных рисков, в деле нет.

Также неверным являются следующие выводы суда первой инстанции: в банковской практике размещение денежных средств выступает следствием принятия соответствующего решения подразделениями банка. При этом возможности высших органов управления банка по осуществлению контроля за правильностью принятия таких решений подразделениями банка, объективно ограничены существующими в банке процедурами внутреннего контроля. Между тем, Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» не приведены доводы и не представлены доказательства, из которых бы следовало, что система внутреннего контроля в банке была организована ненадлежащим образом, а соответствующие решения о размещении средств были приняты в обход системы внутреннего контроля. Кредитный комитет и соответствующий отдел банка действительно не выступают органами управления банка, но являются его подразделениями, функцией которых являлась проверка сведений, необходимых для принятия решений о предоставлении финансирования, а также собственно инициирование процесса размещения средств.

При таком толковании проверка возможности выдачи ссуды уполномоченным лицом или членами Правления на основании решений кредитного комитета или кредитной комиссии приобретает абсолютно формальный характер, не имеет разумного смысла.

Напротив, вся суть многоступенчатого решения о выдаче ссуды в кредитных организациях заключается в том, что каждое последующее подразделение или должностное лицо проверяет правильность  выводов, сделанных нижестоящим подразделением или должностным лицом.

Члены Правления, Председатель Правления (Директор Банка), заместитель Председателя Правления, руководитель Московского филиала, принимавшие  итоговые решения о выдаче и/или согласовании выдачи ссуды, обязаны были проверить достоверность выводов  кредитной комиссии и кредитного комитета.

Вопреки выводам суда первой инстанции факт ненадлежащей оценки кредитных рисков, не соответствующей ни требованиям разумности и осмотрительности, ни действующим банковским правилам,  подтвержден проверкой Банка России, а также практически полным уклонением сомнительных заемщиков от возврата кредитов.

Более того, на протяжении всего рассмотрения спора ответчики утверждали, что условия кредитов сомнительных заемщиков не отличались от условий иных заемщиков (отзывы).

То есть выдача кредитов сомнительным заемщикам даже не сопровождалась установлением повышенных процентов за риск, то есть не была обусловлена разумным экономическим смыслом.

При таких обстоятельствах возражения ответчиков являются несостоятельными.

Оснований для привлечения иных лиц к ответственности в связи с выдачей кредитов иным заемщикам, указанным в заявлении, у суда нет, так как ранее выданные кредиты были погашены, то есть факт убытков Банку не доказан.

3. Относительно довода конкурсного управляющего о незаконности действий ФИО10 и ФИО4, выразившихся в совершении от имени Банка сделки по выдаче денежных средств во исполнение незаключённого (фиктивного) договора оказания рекламно-информационных услуг без фактического оказания должнику соответствующих услуг.

Конкурсный управляющий в заявлении указал, что по состоянию на дату отзыва лицензии у должника в составе прочих активов Банка отражена дебиторская задолженность ФИО23 (далее – ФИО23), возникшая на основании договора по оказанию рекламно-информационных услуг в общем размере 25 862 000 руб.

Между Банком и ФИО23 заключен договор оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014, в соответствии с условиями которого ЗАО «Тюменьагропромбанк» поручило, а ФИО23 приняла на себя обязанности по оказанию рекламно-информационных услуг по продвижению банковских продуктов заказчика. При этом исполнитель принял на себя обязанности по обработке предоставленных заказчиком рекламных материалов для их размещения в Интернет- ресурсе (том 42, листы дела 16-22).

Стоимость оказываемых в соответствии с договором услуг устанавливалась в размере 25 862 069 руб., в том числе, налог на доходы физических лиц в размере 13%.

Заказчик, как налоговый агент, взял на себя обязанность удержать из стоимости услуг исполнителя, подлежащую уплате сумму НДФЛ и перечислить ее в бюджет в соответствии со статьёй 226 Налогового кодекса РФ.

Между ЗАО «Тюменьагропромбанк» и ФИО23 05.12.2014 подписан акт, которым стороны подтвердили факт оказания ФИО23 рекламных услуг в рамках договора от 07.07.2014 на сумму 25 862 069 руб., а также принятие этих услуг заказчиком (том 42, лист дела 23).

В этот же день денежные средства в размере 22 500 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 153984 были наличными выплачены ФИО23 (том 42, лист дела 24).

В материалы дела представлена выписка из лицевого счёта № 

<

***> за 2014 год о перечислении ФИО23 денежных средств в размере 22 500 000 руб. по договору от 07.07.2014 (том 42, лист дела 25).

При этом доказательства фактического оказания услуг должнику отсутствуют.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ЗАО «Тюменьагропромбанк», ФИО23 с заявлением о признании недействительной сделки по выплате 05.12.2014 ФИО23 наличных денежных средств в размере 22 500 000 руб. по договору оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.2014 и применении последствий её недействительности в виде взыскания с ФИО23 в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» денежных средств в размере 22 500 000 руб. и восстановления кредиторской задолженности ЗАО «Тюменьагропромбанк» перед ФИО23 по договору от 07.07.2014 об оказании рекламно-информационных услуг на сумму 22 500 000 руб.

В ходе рассмотрения заявления назначена судебная подчерковедческая экспертиза, по результатам которой было установлено, что подпись ФИО23 в договоре и расходном ордере выполнена не ею, а другим лицом с подражанием  ее подлинной подписи, суд был лишён сделать вывод о том, что денежные средства в размере 22 500 000 руб. были получены именно ФИО23

Указанные обстоятельства установлены определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2016 по делу № А70-346/2015.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, реальность оказания Банку рекламно-информационных услуг в рамках договора оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.2014 судом не исследовались.

Таким образом, договор оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014 является фактически незаключенным, а денежные средства, выплаченные банком во исполнение указанного договора, отчуждены без правовых оснований.

Договор оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014 и акт сдачи-приемки выполненных услуг от 05.12.2014 подписаны от имени Банка заместителем директора филиала Банка ФИО10

В связи с изложенными обстоятельствами конкурсным управляющим в правоохранительные органы направлено заявление о проведении проверки и принятии процессуального решения.

21.04.2017 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (постановление от 21.04.2017 о возбуждении уголовного дела № 11701450006000128 и принятии его к производству).

По мнению конкурсного управляющего, к субсидиарной ответственности по данному основанию подлежат привлечению ФИО10, а также ФИО15 (председатель Правления (директор) Банка).

ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» является обособленным подразделением Банка, расположенным вне места нахождения банка и осуществляющим свою деятельность в соответствии с Уставом банка и Положением о филиале (том 342, листы дела 34-44).

Положением о филиале установлено, что оперативное руководство деятельностью филиала и ответственность филиала осуществляется директором филиала, обязанности руководителя филиала в отсутствие директора филиала исполняет заместитель директора филиала.

Согласно решению Совета директоров ФИО4 была назначена на должность директора 10.04.2014 (том 340, лист дела 36 - электронный носитель информации).

Согласно приказу о переводе работника на другую работу 34-к от 06.08.2013 ФИО10 была назначена на должность заместителя директора ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва).

Вступившим в законную силу приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 20.06.2018 по уголовному делу № 1-133/2017 ФИО10 была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (том 355, листы дела 80-88).

Приговором установлено, что во исполнение преступного умысла, действуя в соответствии с разработанной преступной схемой, ФИО10, используя свое служебное положение, в неустановленное следствием время и месте, при неустановленных обстоятельствах, но не позднее 05.12.14 приискала подложный договор оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.14, сторонами которого в качестве исполнителя значилась ФИО23, а в качестве заказчика ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва), в лице заместителя директора филиала ФИО10 Далее, ФИО10, в период времени с 09 часов 00 минут по 18 часов 00 минут 05.12.14, находясь в помещении филиала банка, продолжая реализацию своего преступного плана, используя своё служебное положение, дала указание начальнику отдела кассовых операций, не осведомлённой о её преступном умысле, подготовить наличные денежные средства в сумме 22 500 000 руб. Таким образом, ФИО10, совместно с неустановленным следствием лицом, имея умысел, направленный на совершение тяжкого преступления против собственности, осознавая общественную опасность своих преступных действий и желая их наступления, из корыстной и материальной заинтересованности, с целью незаконного обогащения, путём обмана, используя своё служебное положение, похитила имущество Банка, в виде денежных средств в сумме 22 500 000 руб., причинив тем самым ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва) материальный ущерб в особо крупном размере на вышеуказанную сумму. Проведя судебное следствие, суд пришёл к выводу о том, что, несмотря на непризнание вины, виновность подсудимой ФИО10 в совершении инкриминируемого ей преступного деяния подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего в указанной части частично, исходил из следующего:  Положением о филиале Банка (ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк») установлено, что оперативное руководство за деятельностью филиала и ответственность филиала осуществляется директором филиала, обязанности руководителя филиала в отсутствие директора филиала исполняет заместитель директора филиала. Согласно приказу о переводе работника на другую работу 34-к от 06.08.2013 ФИО10 была назначена на должность заместителя директора ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва). Правовые основания для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности по вышеизложенным основаниям, отсутствуют. С учётом доказанности осведомлённости ФИО10 о причинении совершённой ею сделкой существенного ущерба Банку и его кредиторам, а также с учётом вступившего в законного силу приговора Замоскворецкого районного суда города Москвы от 20.06.2018 по уголовному делу № 1-133/2017 имеются правовые основания для привлечения ФИО10 к субсидиарной ответственности по вышеизложенным основаниям на сумму 22 500 000 руб.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе указал, что:

- размер субсидиарной ответственности ФИО10, установленный судом первой инстанции, противоречит нормам материального права, размер такой ответственности должен составлять 1 156 639 000 руб.;

- вывод суда первой инстанции о том, что ФИО17 не несет ответственности за действия ФИО10, не соответствует действительности, так как ФИО17 подлежит привлечению к ответственности за ненадлежащую организацию системы управления в Банке и ненадлежащее осуществление контроля за подчиненной ей ФИО10 

Оспаривая доводы конкурсного управляющего, ФИО4 указала, что обстоятельства заключения, исполнения и оплаты договора рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014 установлены вступившим в законную силу приговором Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 20.06.2018, которым заместитель директора должника ФИО10 ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» (Москва) признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ФАКБ ЗАО «Тюменьагропромбанк» является обособленным подразделением Банка, расположенным вне места нахождения банка и осуществляющим свою деятельность в соответствии с Уставом банка и Положением о филиале. Положением о филиале установлено, что оперативное руководство за деятельностью филиала и ответственность филиала осуществляется директором филиала, обязанности руководителя филиала в отсутствие директора филиала исполняет заместитель директора филиала.

Положением о филиале определены полномочия директора филиала, в том числе: осуществление руководства деятельностью Филиала, распоряжение имуществом и средствами, принадлежащими Филиалу, право совершать все необходимые действия и подписывать все необходимые документы, связанные с деятельностью Филиала. Директор и заместитель директора филиала действовали на основании генеральных доверенностей. Подписание каждого договора в рамках предоставленных полномочий не согласовывалось с председателем правления. Контроль за исполнением договоров, заключенных филиалом, осуществлялся филиалом самостоятельно.

Решение о выдаче денежных средств 05.12.2014 по договору оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.2014 принято московским филиалом в пределах предоставленных полномочий самостоятельно, без указания председателя правления. Согласование или одобрение заключения договора ни председателем правления, ни иным исполнительным органом банка не требовалось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ФИО4 об отсутствии оснований для ее ответственности по данному эпизоду, так как конкурсным управляющим не доказано, что заключение (утверждение) спорного договора и перечисление на его основании третьему лицу 22 500 000 руб. входило в компетенцию ФИО4, что ФИО4 знала или должна была знать о совершении ФИО10 указанной сделки, давала обязательные для исполнения указания заключить и исполнить такую сделку.

Конкурсным управляющим не оспаривается, что договор оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.2014 заключен и исполнен от имени Банка ФИО10

Указанное обстоятельство также установлено приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 20.06.2018 по делу № 1-133/2017.

Как правильно указал суд первой инстанции, конкурсным управляющим не приведено доказательств того, что ФИО4 (директор Банка) при заключении договора оказания рекламно-информационных услуг от 07.07.2014 знала или должна была знать о том, что договор подписан ненадлежащим лицом, что соответствующие услуги не были оказаны должнику.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» содержатся разъяснения, согласно которым неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации; совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Между тем конкурсным управляющим не доказано, что с учетом масштабов деятельности должника, иных обстоятельств заключение и исполнение спорной сделки входило в круг обязанностей директора Банка (ФИО4).

Конкурсным управляющим также не доказано, что в соответствии с банковским обычаем или сложившейся банковской практикой имеется сложившаяся методика непрерывного мониторинга со стороны Председателя Правления Банка за совершением каждой конкретной сделки по выдаче денежных средств из кассы банка.

Причем выдача денежных средств под фиктивную сделку имела место непосредственно в преддверии отзыва лицензии у Банка, то есть возможности последующего реагирования ФИО17 не имела.

При таких обстоятельствах требование конкурсного управляющего в части привлечения ФИО4 к ответственности в связи с заключением и исполнением договора оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014 удовлетворению не подлежит.

Довод конкурсного управляющего о том, что размер ответственности ФИО10, установленный судом первой инстанции (22 500 000 руб.), противоречит нормам материального права, размер такой ответственности должен составлять 1 156 639 000 руб., не является обоснованным.

Такое основание привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника как само по себе совершение по указанию такого лица сделки, которой причинен вред имущественным правам кредиторов, статьей 14 Закона о банкротстве кредитных организаций, подлежащей применению в рамках настоящего дела о банкротстве, не было предусмотрено.

Конкурсным управляющим не доказано, что совершение и исполнение спорной сделки послужило необходимой причиной банкротства должника.

Однако согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В результате совершения и исполнения договора оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014 должнику были причинены убытки в размере перечисленной на основании указанного договора денежной суммы (22 500 000 руб.).

Поскольку действия ФИО10 причинили убытки Банку в размере, установленном приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 20.06.2018, размер ее ответственности не может превышать размер причиненных убытков.

В этой связи с ФИО10, заключившей и исполнившей от имени Банка договор оказания рекламно-информационных услуг б/н от 07.07.2014, подлежат взысканию в пользу должника денежные средства в сумме 22 500 000 руб.

4. Относительно довода конкурсного управляющего о незаконности бездействия ФИО3 и ФИО4, выразившегося в непринятии мер по предупреждению банкротства должника.

Конкурсный управляющий в заявлении указал: им установлено, что на протяжении анализируемого периода в Банке имелись основания для принятия мер по предупреждению банкротства, а также признаки банкротства, в частности, недостаточность стоимости имущества для исполнения обязательств.

Величина собственных средств Банка, рассчитанная в соответствии с требованиями Положения о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций, утвержденным Банком России 10.02.2003 № 215-П и скорректированная на величину недосозданного резерва имела тенденцию к снижению. С 01.07.2014 значение данного показателя приняло отрицательную величину и оставалось отрицательным до даты отзыва у Банка лицензии. Своей минимальной величины значение показателя достигло на дату отзыва лицензии (– 1 103 336 000 руб.).

Показатель достаточности собственных средств Банка, скорректированный на РФПС (соответствует нормативу Н1), не соблюдался (ниже порогового значения 10%) в период с 01.08.2013 до даты отзыва лицензии.

В период с 01.06.2013 по дату отзыва лицензии наблюдалось существенное ухудшение финансового положения Банка, значение показателя ПИ в целом за период сократилось на 1 956 226 000 руб. и по состоянию на дату отзыва лицензии имело значение «- 1 532 425 000 руб.».

Наличие оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства Банка, по мнению конкурсного управляющего, было обусловлено формированием активов Банка фактически не обеспеченной ссудной задолженностью заемщиком – юридических лиц, фактически отсутствовавшими в собственности Банка ценными бумагами, а также обязательством физического лица по незаключенному договору оказания услуг.

В соответствии с требованиями Положения № 254-П о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери (утв. Банком России 20.03.2006 № 283-П) указанные активы должны были быть отнесены к низшей (пятой) категории качества, что предполагает их полное обесценивание и начисление Банком по ним резервов на возможные потери в размере 100% суммы задолженности, вместе с тем указанные активы отнесены Банком к более высоким категориям качества, в связи с чем в отчетности Банка отражались недостоверные финансовые показатели о достаточности его имущества.

На дату отзыва у Банка лицензии показатель достаточности стоимости его имущества составлял «- 1 532 425 000 руб.».

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, в Банке с 01.08.2013 имелись основания для осуществления мер по предупреждению банкротства, а с 01.09.2013 – признак банкротства, вызванные наличием на балансе Банка неликвидных активов, размер которых увеличивался и составлял от 75 000 000 руб. до 1 973 935 000 руб.

Конкурсный управляющий считает, что к субсидиарной ответственности в связи с указанными обстоятельствами подлежат привлечению ФИО3 (занимала должность единоличного исполнительного органа Банка до ноября 2013 года), ФИО4 (занимала должность и.о. единоличного исполнительного органа Банка с 11.11.2013, единоличного исполнительного органа Банка с 10.04.2014).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего в соответствующей части, указал, что Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» не представлено доказательств нарушения ФИО3, ФИО4 требований банковского законодательства, внутренних документов, регулирующих порядок выдачи кредитов и осуществления операций по купле-продаже ценных бумаг, а также осуществления иных действий, направленных на доведение банка до состояния банкротства, равно, как и доказательств того, какие обязательные действия контролирующих лиц должника в определённый период времени, направленные на предотвращение банкротства Банка, не были совершены данными лицами.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе указал, что:

- вывод суда первой инстанции о том, что об обстоятельствах наличия в деятельности Банка признаков неплатежеспособности единоличный исполнительный орган мог узнать только 04.12.2014 при получении от ЦБ РФ предписания, противоречит фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, так как величина собственных средств Банка имела тенденцию к снижению, в период с 01.06.2013 по 19.12.2014 наблюдалось существенное ухудшение финансового положения Банка, следовательно, единоличный исполнительный орган, осуществляя функции по управлению кредитной организацией добросовестно и разумно, должен был знать, что с 01.09.2013 в Банке имеется признак банкротства, а именно, недостаточность имущества для удовлетворения требований кредиторов;

- действия единоличного исполнительного органа по предупреждению банкротства кредитной организации носили формальный характер, обусловлены наличием предписания ЦБ РФ № 71-7-1-4/31959-ДСП от 04.12.2014;

- вместо принятия реальных мер по предупреждению банкротства, контролировавшими должника лицами совершены сделки с целью вывода высоколиквидных активов Банка в условиях запрета всех банковских операций, так, арбитражным судом рассмотрено 38 заявлений конкурсного управляющего о признании недействительными сделок, совершенных от имени Банка в преддверии отзыва лицензии.

Оспаривая доводы конкурсного управляющего, ФИО4 указала, что статьей 11 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на момент отзыва лицензии у Банка) установлена обязанность руководителя кредитной организации при наступлении определенных обстоятельств, указанных в статье 4 закона, обратиться в совет директоров кредитной организации с ходатайством об осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитной организации или с ходатайством о реорганизации кредитной организации при условии, что причины возникновения указанных обстоятельств не могут быть устранены исполнительными органами кредитной организации.

В соответствии со статьей 4 Закона о банкротстве кредитных организаций меры по предупреждению банкротства кредитной организации, осуществляются в случаях, когда кредитная организация:

- не удовлетворяет неоднократно на протяжении последних шести месяцев требования кредиторов (кредитора) по денежным обязательствам (обязательству) и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в срок до трех дней со дня наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;

-не удовлетворяет требования кредиторов (кредитора) по денежным обязательствам (обязательству) и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие три дня с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;

-допускает абсолютное снижение величины собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20 процентов при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов, установленных Банком России;

-нарушает норматив достаточности собственных средств (капитала), установленный Банком России;

-нарушает норматив текущей ликвидности кредитной организации, установленный Банком России, в течение последнего месяца более чем на 10 процентов;

- допускает уменьшение величины собственных средств (капитала) по итогам отчетного месяца ниже размера уставного капитала, определенного учредительными документами кредитной организации, зарегистрированными в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России. В случае возникновения указанного основания в течение первых двух лет со дня выдачи лицензии на осуществление банковских операций к кредитной организации не применяются меры по предупреждению банкротства.

Как установлено решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2015 о признании ЗАО «Тюменьагропромбанк» банкротом, по состоянию на дату отзыва лицензии ЗАО «Тюменьагропромбанк» имело признак несостоятельности (банкротства), предусмотренный пунктом 1 статьи 189.8 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», а именно: стоимость имущества (активов) кредитной организации недостаточна для исполнения ее обязательств перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей имело признак банкротства - недостаточность имущества.

Признак неплатежеспособности на дату отзыва лицензии отсутствовал. Недостаточность имущества кредитной организации была обусловлена формированием 08.12.2014 резерва на возможные потери в сумме 1 237,9 млн. рублей (100% стоимости ценных бумаг (ОФЗ), отраженных на балансе банка на основании отчетов брокера ОАО «МФЦ» и депозитария ЗАО «Ингосдеп», отсутствующих по факту в связи с противоправными действиями сотрудников брокера и депозитария, что повлекло снижение собственных средств (капитала) банка до отрицательного значения.

Иных оснований, установленных законом для принятия мер по предупреждению банкротства, не было. 

Основанием для формирования резервов явилось предписания Банка России от 04.12.2014. Судом первой инстанции правильно  установлено, что ЗАО «Тюменьагропромбанк» стало известно об отсутствии ценных бумаг и необходимости резерва в размере 100% стоимости ценных бумаг из предписания Центрального банка России от 04.12.2014.

Истцом не доказано, что ФИО17 заведомо  знала о действительном отсутствии приобретенных Банком ОФЗ.

Ответственность за неисполнение  требований статьи 4 Закона о банкротстве кредитных организаций по смыслу указанной нормы наступает только при заведомой осведомленности об обстоятельствах, являющихся основанием для принятия соответствующих мер по предупреждению банкротства.

Конкурсным управляющим не доказано, что  выданные кредиты являлись техническими, то есть при их выдаче КДЛ были заведомо осведомлены об их невозвратности, кредиты выдавались в пользу аффилированных с КДЛ.

Следовательно, конкурсным управляющим не доказано, что ФИО17 заведомо знала о том, что оценка кредитного риска является недостоверной и что в действительности показатели отчетности Банка являются недостоверными и требующими принятия мер по предупреждению банкротства.

С даты получения предписания Центрального банка России ФИО4 были приняты меры по предупреждению банкротства ЗАО «Тюменьагропромбанк»:

10.12.2014 ФИО4 обратилась в Совет директоров банка с ходатайством об осуществлении мер по предупреждению банкротства (исх. 09-842-1 от 10.12.2014).

15.12.2014 ФИО4 направила в Центральный банк России извещение с предложением мер по восстановление платежеспособности Банка.

17.12.2014 ФИО4 было инициировано проведение собрания совета директоров Банка с повесткой дня «принятие мер по финансовому оздоровлению» (подтверждается сообщением о существенном факте).

04.12.2014 в адрес ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» было направлено письмо с требованием пояснить ситуацию по расхождению данных по количеству ценных бумаг, предоставляемых депозитарием в банк и информации, имеющейся в Центральном банке.

08.12.2014 в ЦБ РФ направлено письмо с просьбой предоставить отсрочку исполнения предписания в части возможности осуществления банковских операций, поскольку выполнение предписание парализовало деятельность банка. Состоялась личная встреча председателя правления с представителями центрального банка.

08.12.2014 в ЦБ РФ направлен отчет об исполнении предписаний.

15.12.2014 года в УЭБиПК ГУ МВД России по г.Москва направлено заявление по факту мошеннических действий с ценными бумагами.

15.12.2014 подано заявление в Арбитражный суд г.Москвы о взыскании солидарно задолженности ОАО «МФЦ» и ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» и обязании вернуть ценные бумаги.

15.12.2014 банком в адрес ЗАО «Депозитарий Ингосдеп» направлены поручения № 1 и № 2 на депозитарную операцию - перевод со счета депо, открытого в ЗАО «Депозитарий Ингосдеп», на счет депо, открытый в Запсибкомбанк (ОАО).

Таким образом, достоверных доказательств заведомого  бездействия ФИО17 по непринятию мер по предупреждению банкротства ранее (в период августа-ноября 2014 года) у суда нет.

Поэтому оснований для удовлетворения заявления в этой части не имеется.

ФИО3, оспаривая доводы апелляционной жалобы, указала, что в материалах дела отсутствуют доказательства возникновения обстоятельствневозможности исполнения Банком денежных обязательств либо наличия у должникапризнаков неплатежеспособности и (или) признаков недостаточности имущества в августе-сентябре 2013 года.

Напротив, финансовое состояние Банка было очень хорошим и стабильным. В августе 2013 года Банк заключил договор субординированного займа на сумму 200 000 000 руб., что позволило увеличить собственные средства банка до 647 937 000 руб. (отчетность по коду формы 0409134 размещена на сайте ЦБ РФ).

Банком было привлечено более 1 миллиарда рублей бюджетных средств. Банк исполнял все свои обязательства в сроки, установленные законом, задержек по собственным расчетам и расчетам клиентов не было зафиксировано.

Таким образом, в период с 27.05.2013 по 11.11.2013 отсутствуют неисполненные контрагентами банка сделки по возврату денежных средств, размер собственных средств банка увеличен на 30%, ни каких оснований для совершения руководством банка действий для осуществления мер по предупреждению банкротства не было.

Доводы конкурсного управляющего о ненадлежащей работе органов управления банка по вопросам оценки рисков и классификации соответствующих резервов при разрешении вопросов о возможности выдачи кредитов, не свидетельствуют о направленности данной работы на причинение заведомого ущерба Банку, притом, что на указанной стадии соответствующая работа проводилась на основе оценки представленных заемщиками Банку документов, и должностные лица исходили из принципа добросовестности участников гражданского оборота, действуя, в целом, с должной осмотрительностью.

Документально подтвержденных сведения о том, что в действиях либо в бездействии привлекаемых лиц усматривались явные признаки противоправности, злонамеренного умысла, злоупотребления правами при осуществлении своих полномочий конкурсным управляющим в материалы дела также не представлено.

Требование заявителя не содержит сведений о том, какие обязательные указания или действия директора банка в период с 27.05.13 по 11.11.13 привели к банкротству предприятия.

Руководитель несет ответственность за деятельность общества в тот период, когда он фактически осуществлял руководство им. Заявитель требует привлечь руководителя к ответственности за действия, совершенные через год после увольнения, причем эти действия совершены не во исполнение указаний уволившегося директора.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с возражениями данного ответчика об отсутствии оснований для привлечения ее к ответственности по  заявленному  эпизоду, поскольку заведомо недобросовестные действия по выдаче ссуд в период ее руководства конкурсный управляющий не доказал. Ссуды были погашены. Сведений об отсутствии ОФЗ в период руководства ФИО3 Банком у суда нет.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности подлежит частичному удовлетворению.

С ФИО17 в пользу ЗАЛ «Тюменьагропромбанк» подлежит взысканию 1 156 639 000 руб., в том числе, солидарно с ФИО17,

- с ФИО9 в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» подлежит взысканию 146 231 550 руб.,

- солидарно с ФИО7, ФИО24 подлежат взысканию убытки в  пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» в сумме 75 000 000 руб. в связи с выдачей кредита ООО «ПКФ «Авоком»,

- солидарно с ФИО7, ФИО9, ФИО5 подлежат взысканию убытки в сумме 75 000 000 руб. в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО «Мелита»,

- солидарно с ФИО7, ФИО9, ФИО5 подлежат взысканию убытки в сумме 50 141 500 руб. в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО «Стройполимерторг»,

- с ФИО7 подлежат взысканию убытки в сумме 

<

***> руб. в пользу ЗАО «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование».

Общий размер взыскания с контролирующих лиц не должен превышать 1 156 639 000 руб.

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционные жалобы – частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-452/2019) закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2018 года по делу № А70-346/2015 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» к контролирующим должника лицам: ФИО3, ФИО4, ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 1 156 639 000 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), в обжалуемой части изменить.

Принять в данной части новый судебный акт. 

Привлечь ФИО17 к субсидиарной ответственности по обязательствам закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк».

Взыскать с ФИО17 в пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» 1 156 639 000 руб., в том числе, солидарно с ФИО17: 

- взыскать с ФИО9 в пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» 146 231 550 руб.,

- взыскать солидарно с ФИО7, ФИО9  убытки в  пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в сумме 75 000 000 руб. в связи с выдачей кредита ООО «ПКФ «Авоком»,

- взыскать солидарно с ФИО7, ФИО9, ФИО5 убытки в сумме 75 000 000 руб. в пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО  «Мелита»,

- взыскать солидарно с ФИО7, ФИО9, ФИО5 убытки в сумме 50 141 500 руб. в пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО  «Стройполимерторг»,

- взыскать с ФИО7 убытки в сумме 

<

***> руб. в пользу закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в связи с выдачей кредита ООО «Фишлэнд», ООО «Промоборудование».

Общий размер взыскания с контролирующих лиц не должен превышать 1 156 639 000 руб.

В удовлетворении апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-452/2019) закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» в оставшейся обжалуемой части отказать.

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-165/2019) ФИО2 удовлетворить.

Исключить из мотивировочной части определения Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2018 года по делу № А70-346/2015 (судья Скифский Ф.С.) указание на то, что протоколы заседаний правления закрытого акционерного общества «Тюменьагропромбанк» были подписаны ФИО2 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова