, №09АП-64490/2023

Дело № А40-5644/21

г. Москва

31 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 31 октября 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Федоровой, 

судей Ж.В. Поташовой, М. С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3 на определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 по делу №А40-5644/21, вынесенное судьей С.В. Захаровой в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТМ-Строй», о взыскании солидарно с ФИО3 и ФИО2 в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО «ТМ-Строй» денежных средств в размере 14 232 008,62 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ФИО3 – ФИО4, по дов. от 21.09.2022,

от ФИО2 – ФИО5, по дов. от 19.03.2023, ФИО6, по дов. от 23.10.2023,

от ФИО7 – ФИО8, по дов. от 23.12.2020,

Иные лица не явились, извещены, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 ООО «ТМ-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО9.

В Арбитражный суд города Москвы 14.06.2022 (направлено посредством системы «Мой Арбитр») поступило заявление ФИО7 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц – ФИО3 и ФИО2

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 заявление кредитора ФИО7 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц – удовлетворено, солидарно с ФИО3 и ФИО2 в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО «ТМ-Строй» взысканы денежные средства в размере 14 232 008,62 руб.

Не согласившись с определением суда, ФИО2, ФИО3 были поданы апелляционные жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд ,в которых просят судебный акт отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ФИО2 указывает, что признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества Должника в период 2018-2019 г. отсутствовали. Кроме того, апеллянт ссылается на то, что не являлся контролирующим лицом должника, а наличие выданных доверенностей не свидетельствует о исполнении им поручений Общества, а также, в материалы дела не представлено доказательств, какие именно сделки привели к возникновению кризисной ситуации Общества.

На основании изложенного, просит судебный акт отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных к ФИО2 требований отказать.

В обоснование доводов жалобы заявитель ФИО3 указывает, что судом не установлено, как и какие именно ее действия нанесли вред имущественным правам кредиторов и/или должнику с учетом того, что все вменяемые действия находились вне ее полномочий. На основании изложенного, просит судебный акт отменить в полном объеме.

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв ФИО7 на апелляционные жалобы, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения ФИО2 к апелляционной жалобе.

В отсутствие процессуальных оснований судебной коллегией отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела письменных пояснений ФИО2 к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители ФИО3, ФИО2 поддерживали доводы апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в них, просили отменить судебный акт.

Представитель ФИО7  возражал на доводы апелляционных жалоб, поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса (Далее – АПК РФ) в отсутствие иных участвующих в деле лиц.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей лиц участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 AПK РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Под контролирующим должника лицом согласно п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве в редакции введенной Федеральным законом N 266-ФЗ понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Как следует из материалов дела, ФИО3 и ФИО2 являются участниками должника с момента его создания с размером доли в уставном капитале 51% и 49 % соответственно.

Кроме того, ФИО2 являлся генеральным директором ООО «ТМ-Строй» с даты создания общества (16.08.2016) по 25.08.2016, после указанной даты и до момента открытия конкурсного производства полномочия руководителя должника исполняла ФИО3

Следовательно, в отношении ФИО3 в связи с владением ею 51% долей в уставном капитале и осуществлением функций руководителя должника, действует презумпция контроля, установленная пп. 1, 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 ООО «ТМ-Строй» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО9.

Указанным решением суд обязал руководителя должника, иные органы управления должника в течение трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

Таким образом, на дату признания должника банкротом руководителем должника являлась ФИО3, следовательно, обязанность по передаче документации лежала именно на ней.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего и представленной в материалы дела копии письма, ФИО3 конкурсному управляющему были переданы лишь устав, протокол №1, договор об учреждений, доверенность, список участников, выписка из списка участников ЕГРЮЛ, лист записи.

Документы, бухгалтерского учета и иные документы, опосредующие финансово-хозяйственную деятельность, не передавались.

В связи с неисполнением обязанности по передаче документации, конкурсный управляющий обратился в суд с ходатайством об истребовании у бывшего руководителя должника ФИО3 документов и сведений в отношении должника (согласно списку).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2021 конкурсному управляющему отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании документов у бывшего руководителя должника, указано на отсутствие необходимости принятия дополнительных судебных актов в порядке ст. 66 АПК РФ об обязании руководителя должника передать конкурсному управляющему документацию и имущество должника, в связи с наличием решения суда от 05.05.2021. Определено выдать исполнительный лист для принудительного исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 в части обязания руководителя должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему.

24.12.2021 конкурсному управляющему был выдан исполнительный лист серии ФС №037940813.

На дату подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и рассмотрения его судом требование суда и закона бывшим руководителем должника ФИО3 не исполнены.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ФИО3 возражала против удовлетворения заявленных требований, подготовила отзыв, в обоснование которого ссылается на невозможность передачи документации в связи с ее утратой.

Как следует из пояснений конкурсного управляющего и пояснено представителем ФИО3 в судебном заседании суда первой инстанции, причиной непередачи является окончание договора аренды, в котором хранилась документация и уничтожение документов арендатором.

Между тем, данные доводы не нашли своего документального подтверждения.

Доказательства наличия и окончания договора аренды, обращения к арендатору и его ответ о невозможности возвращения документов и пр. в материалы дела представлены не были.

У конкурсного управляющего, равно как и в материалах дела, сведения об арендодателе отсутствуют.

Таким, образом, первичные документы, отражающие хозяйственную деятельность должника, которыми в частности являются документы, подтверждающие наличие активов, дебиторской задолженности конкурсному управляющему переданы не были, в связи с чем им не были обнаружены, в том числе запасы должника на сумму 727 000 руб., денежные средства и эквиваленты на сумму 201 000 руб.

Конкурсным управляющим не установлено, произведена ли оплата уставного капитала общества, не обнаружено имущество, его обеспечивающее.

Конкурсным управляющим не установлены контрагенты и дебиторы должника и, в связи с отсутствием первичной документации, затруднены мероприятия по взысканию дебиторской задолженности в размере 1 187 000 руб., выявлению подозрительных сделок должника, а также установлению момента фактического прекращения деятельности.

ФИО3 не предприняла мер, не обеспечила надлежащую и оперативную передачу всей первичной документации должника конкурсному управляющему, что обусловило фактическую невозможность надлежащего формирования конкурсной массы должника и невозможность надлежащего исполнения конкурсным управляющим должника своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 N 305-ЭС18-14622 (4,5,6), включенной в "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020), причинение субсидиарным ответчиком вреда кредиторам должникабанкрота происходит при наступлении объективных признаков составов правонарушений, обозначенных в статьях 61.11 или 61.12 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из изложенных в данном пункте обстоятельств, так согласно подпункту 2:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Предусмотренное подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве основание создает презумпцию вины контролирующего должника лица в невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие его действий и (или) бездействия, только если заявителем будет с разумной степенью достоверности обосновано, что именно в результате таких действий (бездействий) было существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно пункту 1 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Далее – Закон об ООО) общество обязано хранить следующие документы: договор об учреждении общества, за исключением случая учреждения общества одним лицом, решение об учреждении общества, устав общества, а также внесенные в устав общества и зарегистрированные в установленном порядке изменения; протокол (протоколы) собрания учредителей общества, содержащий решение о создании общества и об утверждении денежной оценки неденежных вкладов в уставный капитал общества, а также иные решения, связанные с созданием общества; документ, подтверждающий государственную регистрацию общества; документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе; внутренние документы общества; положения о филиалах и представительствах общества; документы, связанные с эмиссией облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг общества; протоколы общих собраний участников общества, заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, коллегиального исполнительного органа общества и ревизионной комиссии общества; списки аффилированных лиц общества; заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, государственных и муниципальных органов финансового контроля; иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества.

Указанная ответственность контролирующих должника лиц соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (статьи 6, статья 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона.

Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

К документам бухгалтерского учета и (или) отчетности согласно статьям 9, 10, 13 ФЗ «О бухгалтерском учете» относится: первичная учетная документация, регистры бухгалтерского учета и отчетная бухгалтерская документация. Первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, служат документы, фиксирующие факты совершения хозяйственной операции. Регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения ее на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

В соответствии с п. 1, 3, ст. 9 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказывать наличие уважительных причин непредставления документации и то, что она действительно имеется.

Если руководитель таких доказательств не представляет, невыполнение требования о предоставлении первичных бухгалтерских документов и отчетности приравнивается к их отсутствию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 3 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

При этом, предусмотренное подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве основание создает презумпцию вины контролирующего должника лица в невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие его действий и (или) бездействия, только если заявителем будет с разумной степенью достоверности обосновано, что именно в результате таких действий (бездействий) было существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Между тем, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Однако такие обстоятельства ФИО3 не доказаны, доводы о невозможности передачи документации ничем не подтверждены.

Как указывалось ранее, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ФИО3 представлен отзыв, однако презумпция, предусмотренная подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве - не опровергнута, доказательств надлежащего исполнения обязанностей и передачи документации и имущества должника конкурсному управляющему не представлено.

Отзыв, равно как и апелляционная жалоба ФИО3, не содержит каких-либо обоснованных возражений, указывается лишь на отсутствие в заявлении конкретных действий, которые привели к банкротству должника.

Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих доводы кредитора, отзыв ФИО3 не содержит.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, ответственность ответчика ФИО3 состоит в том, что она не передала конкурсному управляющему документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации.

ФИО7 указывал также на необходимость исследования совокупности сделок и иных операций, совершенных под влиянием ответчиков ФИО3 и ФИО2

Вместе с тем, заявление кредитора не содержит ссылок, а материалы обособленного доказательств совершения сделок и документов, позволяющих оценить обстоятельства их совершения.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовала возможность установления наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности вследствие причинения вреда одобренными иди заключенными сделками.

Ответственность, предусмотренная пп. 2, 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (Далее – ГК РФ) об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Статья 401 ГК РФ предусматривает в качестве основания ответственности за нарушение обязательств вину в форме умысла или неосторожности.

Ответчики в отзывах ссылались на то, что заявителем не указаны конкретные действия, совершенные ответчиками, которые привели к объективному банкротству должника, однако, как указал суд первой инстанции, невозможность полного погашения требований кредиторов может возникнуть и вследствие бездействия контролирующих лиц.

Наличие обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве лишь упрощает процесс доказывания наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, которая может быть возложена на контролирующих лиц и в иных случаях

Конкурсный управляющий также указывал, что к невозможности погашения требований кредиторов привело бездействие ответчиков, выразившееся в том, что ФИО10 и ФИО11, зная о наличии задолженности перед третьими лицами (взыскание задолженности в судебном порядке с 2017-2020 гг.), осознанно «бросили» общество, прекратили сдавать бухгалтерскую отчетность (последняя сдана за 2017 год), не обеспечили сохранность документации должника и безосновательно рассчитывали на уход от исполнения обязательств по долгам общества.

Как следует из материалов дела, ФИО2 являлся генеральным директором ООО «ТМ-Строй» с даты создания общества (16.08.2016) по 25.08.2016, после указанной даты и до момента открытия конкурсного производства полномочия руководителя должника исполняла ФИО3

ФИО2 являлся участником должника с долей в уставном капитале менее 50% в связи с чем, презумпция предусмотренная пп. 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве в отношении нешл неприменима.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его 3 действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве) (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

В материалы дела представлена копия доверенности №8, выданной ООО «ТМ-Строй» а лице генерального директора ФИО3, на имя ФИО2 с 15.09.2016 по 29.12.2019, в соответствии с которой ему предоставлено право, в том числе, вести переговоры с третьими лицами на предмет заключения договоров, заключать и подписывать договоры с общей ценой не более 6 000 000 руб., оформлять и подписывать дополнительные соглашения и иные бухгалтерские документы, вести переписку с третьими лицами.

Таким образом, из содержания доверенности суд первой инстанции сделал вывод о том, что ФИО2 имел право давать обязательные для исполнения должником указания и возможность определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, то есть, в совокупности с владением долей в уставном капитале в размере 49%, фактически осуществлял контроль над должником в период не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства.

В соответствии с п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.

Кроме того, положениями п. 1 ст. 87 ГК РФ, п. 1 ст. 2 Закона об ООО, предусмотрена солидарная ответственность участников, не оплативших долю в уставном капитале, по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников.

Согласно материалам дела, размер уставного капитала ООО «ТМСтрой» составляет 1 000 000 руб.

Учредителями общества являются:

- ФИО3 доля 51 % стоимостью 510 000,00 руб.

- ФИО2 доля 49 % стоимостью 490 000,00 руб.

Конкурсным управляющим и кредитором заявлено об отсутствии сведений и доказательств оплаты уставного капитала участниками ФИО3 и ФИО2

В опровержение доводов о неоплате уставного капитала в материалы дела представлена копия протокола №02 от 10.08.2016, из которого следует, что уставный капитал оплачивается участниками путем внесения имущества.

Между тем, указанное имущество конкурсным управляющим не обнаружено.

Более того, если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более чем двадцать тысяч рублей, в целях определения стоимости этого имущества должен привлекаться независимый оценщик при условии, что иное не предусмотрено федеральным законом. Номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой такими неденежными средствами, не может превышать сумму оценки указанного имущества, определенную независимым оценщиком (п. 2 ст. 15 Закона об ООО).

Доказательств проведения такой оценки в материалы дела не представлено, в связи с чем факт оплаты уставного капитала достоверными, надлежащими и достаточными доказательствами не подтвержден.

Согласно протоколу №01 от 09.08.2016 общего собрания учредителей по пятому вопросу повестки дня определено, что каждый учредитель общества должен оплатить свою долю в уставном капитале полностью в сроки, определенные договором об учреждении общества от 09.08.2016, при этом срок такой оплаты не может превышать четыре месяца с момента государственной регистрации.

В соответствии с положениями пункта 6.5 договора об учреждении от 09.08.2016 уставной капитал подлежит внесению только деньгами.

Пунктом 6.6 договора установлено, что доля каждого учредителя может быть оплачена по цене не ниже ее номинальной стоимости.

Согласно списку участников от 09.08.2016 уставной капитал не оплачен.

В силу условий, изложенных у пункте 4.4 Устава ООО «Тм-строй», по своим обязательствам общество отвечает всем принадлежащим ему имуществом. Общество не отвечает по обязательствам его участников. В случае несостоятельности (банкротстве) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Пунктом 10.5 Устава общества определено, что участники общества обязаны оплатить долю в Уставном капитале в порядке, размере и сроках, установленных уставом общества и договором об учреждении; отвечать по обязательствам общества в пределах стоимости принадлежащих им долей в Уставном капитале.

Пунктом 10.6 Устава предусмотрено, что участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части принадлежащих им долей в уставном капитале общества.

При создании общества полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора) возложены на ФИО2.

Соответствующая запись внесена в ЕГРЮЛ при регистрации общества.

Согласно листу записи 25.08.2016 в ЕГРЮЛ внесена запись о возложении полномочий генерального директора на ФИО3.

Согласно списку участников общества от 17.08.2016 уставной капитал участниками не оплачен.

Из выписок по расчетным счетам и сведениям об итогах инвентаризации наличные денежные средства - не выявлены, основные средства - не выявлены, нематериальные активы - не выявлены, товарно-материальные ценности - не выявлены, товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение - не выявлены, ценные бумаги и бланки строгой отчетности - не выявлены, финансовые вложения - не выявлены, дебиторская задолженность - не выявлена.

В силу положений пункта 21.1 Устава общества руководство текущей деятельностью осуществляет единоличный исполнительный орган – генеральный директор.

Подпунктом 5 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве также предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов.

30.11.2020 в Единый государственный реестр юридических лиц налоговым органом внесены записи о недостоверности сведений о юридическом лице (ГРН 2207713001802, 2207713002099).

Последняя бухгалтерская отчётность была сдана ООО «ТМ-Строй» в 2017 году, налоговая – в 2019.

В соответствии с п. 1 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность (далее - недействующее юридическое лицо). Такое юридическое лицо может быть исключено из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Указанный порядок исключения юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц применяется также в случаях наличия в едином государственном реестре юридических лиц сведений, в отношении которых внесена запись об их недостоверности, в течение более чем шести месяцев с момента внесения такой записи.

На основании изложенного ООО «ТМ-Строй» подлежало исключению из единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа.

В связи с этим, кредитор ФИО7 18.01.2021 вынужден был обратиться в суд с заявлением о признании ООО «ТМ-Строй» банкротом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 ООО «ТМ-Строй» было признано банкротом, установлено, что должник обладает признаками отсутствующего должника, то есть фактически не ведет предпринимательскую деятельность.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно обращал внимание на то, что уклонение от совершения необходимых действий по прекращению юридического лица в предусмотренных законом процедурах ликвидации или банкротства, может также означать уклонение от исполнения обязательств перед кредиторами юридического лица (Постановление от 21.05.2021 N 20-П; определения от 13.03.2018 N 580-О, N 581-О и N 582-О, от 29.09.2020 N2128-О и др.).

Необращение в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью банкротом, нежелание контролирующих его лиц финансировать расходы по проведению банкротства, непринятие ими мер по воспрепятствованию его исключения из ЕГРЮЛ (пункты 3 и 4 статьи 21.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей") при наличии подтвержденных судебными решениями долгов общества перед кредиторами свидетельствуют о намеренном - в нарушение статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации - пренебрежении контролирующими общество лицами своими обязанностями, о попытке избежать рисков привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве, чем подрывается доверие участников оборота друг к другу, дестабилизируется гражданский оборот.

Наличие у ООО «ТМ-Строй» неисполненных обязательств подтверждается сформированным в рамках дела о банкротстве реестром требований кредиторов на общую сумму 3 752 489,12 руб. (также за реестром учтены требования в размере 9 579 001,27 руб.).

Доводы о проведении работы по взысканию дебиторской задолженности не опровергают выводы о бездействии, поскольку в удовлетворении исковых заявлений (дела №А40-274465/19 и №А41-90408/19) было отказано.

При этом, в рамках дела №А40-274465/19 установлено, что в представленных в подтверждение наличия задолженности актах содержится недостоверная информация об использовании Истцом собственных строительных материалов; в рамках дела №А41- 90408/19, что документальных доказательств о том, что между сторонами действительно заключался договор № 05/09 от 05.09.2018, подлинных документов в материалы дела истцом не представлено.

Из приведенных обстоятельств следует, что должником либо взыскивалась не существующая задолженность, либо не представлялись достаточные документы для взыскания задолженности, в связи с чем инициирование указанных судебных производств не подтверждает добросовестность действий руководителей ООО «ТМ-Строй» по взысканию дебиторской задолженности.

В отсутствие у кредитора, действующего добросовестно, доступа к сведениям и  документации о хозяйственной деятельности должника и при отказе или уклонении контролирующего лица от дачи пояснений (отзыва) о своих действиях (бездействии) при управлении должником, о причинах неисполнения обязательств перед кредитором и прекращения обществом хозяйственной деятельности (в том числе при неявке в суд) или при явной неполноте пояснений, при непредставлении доказательств правомерности своего поведения (т.е. при установлении судом недобросовестности поведения контролирующего должника лица в процессе) обязанность доказать отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности возлагается судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2023 суд предложил ответчикам документально подтвердить доводы отзывов, в том числе о невозможности передачи документов общества, доказательства оплаты уставного капитала, письменные пояснения относительно причин прекращения сдачи бухгалтерской отчетности.

Дополнительные пояснения и доказательства ответчиками не представлены.

В рамках рассмотрения настоящего спора ответчиками не раскрывалась информация о хозяйственной деятельности контролируемой организации, не представлялись документы и иные доказательства, необходимых для оценки судом наличия либо отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Такое процессуальное поведение нельзя признать добросовестным.

Таким образом, ответчики после возникновения у должника кредиторской задолженности прекратили осуществление хозяйственной деятельности и сдачу бухгалтерской отчетности, не предпринимали попыток погашения задолженности; ответчиками не представлено доказательств, подтверждающих добросовестность и разумность их поведения, принятия всех необходимых мер для поддержания и восстановления платежеспособности должника либо, в случае невозможности восстановления, прекращения юридического лица в установленном законом порядке (ликвидация или банкротство).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителем доказано наличие оснований для привлечения ФИО3 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Вместе с тем, вопреки выводам суда первой инстанции, материалы дела не содержат в себе доказательств того, что ФИО2 являлся контролирующим лицом должника.

Наличие выданных доверенностей на ФИО2  не свидетельствует об исполнении им поручений Общества.

Как следует из правовой позиции Верховного Суда РФ в Определении по делу № 305-ЭС18- 13210(2) от 07.10.2021, для привлечения лица к субсидиарной ответственности должно быть доказано не только наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника, но и сам факт того, что ответчик является инициатором (соучастником) такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как указывалось ранее, ФИО2 являлся учредителем ООО «ТМ-Строй»  с долей в уставном капитале 49 % стоимостью 490 000,00 руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершений ФИО2 (в том числе, по его указанию) либо одобрений сделки (сделок), причинивших существенный вред имущественным правам кредиторам.

ФИО2, несмотря на наличие представленных Доверенностью № 8 полномочий, не заключал каких-либо сделок от имени Должника. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 N 305-ЭС18-14622 (4,5,6), включенной в "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020), причинение субсидиарным ответчиком вреда кредиторам должникабанкрота происходит при наступлении объективных признаков составов правонарушений, обозначенных в статьях 61.11 или 61.12 Закона о банкротстве.

В силу п.4 ст. 61.11 Закона о банкротстве указанные положения применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности организации ведения и ведения бухгалтерского учёта и хранения документов бухгалтерского учёта и (или) бухгалтерской (финансовой) отчётности должника.

Также, в силу п.6 ст. 61.11 Закона о банкротстве указанные положения применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

В силу п.7 ст. 61.11 Закона о банкротстве указанные положения применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Вместе с тем, ФИО2 не являлся генеральным директором, указанные обязанности ему не передавались ни на основании приказа, ни на основании доверенности либо договора.

Привлечение к субсидиарной ответственности на основании положений ст. 61.11 Закона о банкротстве возможно, только если судом установлены все условия для привлечения к гражданско-правовой ответственности, т.е. когда невозможность погашения долга возникла в результате неразумного, недобросовестного поведения контролирующих организацию лиц и по их вине (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 07.02.2023 № 6-П).

Следовательно, для привлечения к субсидиарной ответственности одновременно должно быть доказано:

1) факт нахождения организации-должника под контролем привлекаемого лица;

2) совершение контролирующим лицом определенных действий или уклонение от их совершения;

3) причинно-следственную связь между действиями контролирующего лица и банкротством должника;

4) вину контролирующего лица в наступлении банкротства должника или такой неплатежеспособности и недостаточности его имущества, которые не могут стать основанием для наступления банкротства должника в связи с отсутствием средств на проведение процедур банкротства, или в существенном ухудшении финансового положения должника уже после наступления признаков объективного банкротства должника.

При этом, из материалов дела следует, что ФИО2 не мог повлиять ни в силу полномочий, представленных Доверенностью № 8, ни в силу владения долей в уставном капитале в размере 49 % ни на ход судебных процессов по взысканию дебиторской задолженности, ни на наличие недостоверных сведений о Должнике в ЕГРЮЛ.

Более того, обжалуемый судебный акт не содержит указаний на иные действия  (бездействия) ФИО2, явившиеся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в указанном размере.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявителем не доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующая о наличии правовых оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ТМ-Строй», в связи с чем, определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 по делу №А40-5644/21 подлежит отмене в указанной части.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 по делу №А40-5644/21  надлежит оставить без изменения, поскольку выводы суда первой инстанции в остальной части основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 по делу №А40-5644/21 отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 В отмененной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления ФИО7 о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ТМ-Строй», взыскании денежных средств в размере 14 232 008,62 руб. отказать.

В остальной части Определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 по делу №А40-5644/21 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                         Ю.Н. Федорова

 

Судьи:                                                                                  Ж.В. Поташова

 

М.С. Сафронова