ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-5298/2019

г. Воронеж

31 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2022 года  Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2022 года  

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Афониной Н.П.,  судей Письменного С.И.,  

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО2,  

при участии: 

от муниципального казенного учреждения «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова «Инвестор»: ФИО3 – представитель  по доверенности б/н от 11.04.2022 (до и после перерыва);  

от акционерного общества «Агентство по ипотечному и жилищному  кредитованию Тамбовской области»: ФИО4 – представитель по  доверенности № 121 от 15.03.2022 (до и после перерыва);  

от МАОУ СОШ № 1 «Школа Сколково-Тамбов»: представитель не  явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;  

от акционерного общества «Внешстройимпорт»: представитель не  явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;  

от общества с ограниченной ответственностью «Звезда-2»:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в  материалах дела,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  муниципального казенного учреждения «Инвестиционно-строительный  центр г. Тамбова «Инвестор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на  

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2021 по делу   № А64-5298/2019 по иску муниципального казенного учреждения  «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова «Инвестор» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Агентство по  ипотечному и жилищному кредитованию Тамбовской области» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) о понуждении к устранению недостатков  выполненных работ, третьи лица: МАОУ СОШ № 1 «Школа Сколково- Тамбов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное общество  «Внешстройимпорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с  ограниченной ответственностью «Звезда-2» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),  

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Инвестиционно - строительный  

центр г. Тамбова «Инвестор» (далее – МКУ «Инвестор», заказчик, истец)  

обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковыми  

требованиями к акционерному обществу «Агентство по ипотечному и  

жилищному кредитованию Тамбовской области» (далее – АО «АИЖК»,  

подрядчик, ответчик) о понуждении устранить дефекты выполненных работ  

на объекте – «Образовательный комплекс «Школа Сколково – Тамбов», а  

именно устранить: 

- просадку отмостки с растрескиванием асфальтового покрытия вокруг  

приямка корпуса № 8 и расхождением там же стыков бортовых камней; - локальные провалы асфальтового покрытия отмостки корпуса № 4; - просадку отмостки вокруг приямка корпуса № 4; 

- просадку отмостки корпуса № 4 по стыку старого и  

отремонтированного асфальтового покрытия с растрескиванием  

асфальтового покрытия; 

- провала асфальтового покрытия отмостки и просадки бортовых  

камней с растрескиванием покрытия по кромке вдоль корпуса № 4; 

- просадку отмостки вокруг приямка корпуса № 8 и растрескивание  

асфальтового покрытия; 

- просадку отмостки в районе угла корпусов № 3 и № 7 и растрескивание  

асфальтового покрытия; 

- просадку отмостки и растрескивание асфальтового покрытия вдоль  

корпуса № 3; 

- пучение асфальтового покрытия отмостки у корпуса № 3;  - просадка отмостки около спуска в подвал корпуса № 3;  

- просадку отмостки в углу корпусов № 3 № 7; - просадку отмостки вблизи приямка корпуса № 2; - пучение отмостки вдоль корпуса № 2; 

- локальный провал асфальтового покрытия отмостки округлой формы;  - просадку отмостки вблизи входной группы корпуса № 5;  

- просадку отмостки вокруг приямка, растрескивание асфальтового  покрытия, расхождение стыков бортовых камней в углу корпусов № 5 и № 1;  

- просадку отмостки вблизи спуска в подвал корпуса № 1 и там же  локальный провал округлой формы;  

- просадку отмостки вдоль стены корпуса № 5; 

- просадку отмостки вокруг входной группы корпуса № 7,  растрескивание асфальтового покрытия и расхождение стыков бортовых  камней;  

- просадку и контуклон плиточного покрытия при входе в корпус № 9.  

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены МАОУ СОШ № 1  «Школа Сколково-Тамбов», акционерное общество «Внешстройимпорт»,  общество с ограниченной ответственностью «Звезда-2».  

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2021 в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с указанным решением, МКУ «Инвестор» обратилось  в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда  необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении  обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, считает, что оно  подлежит отмене.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то,  что подрядчик обязан выполнить работы по приведению отмостки в  состояние, отвечающее требованиям контрактов, в том числе, поскольку  ответчик выполнял функции строительного контроля при выполнении работ  на объекте иными строительными организациями, в том числе  контролировал ход и качество выполнения работ по обратной засыпке пазух  фундамента, выполненные АО «Внешстройимпорт» и ООО «Звезда-2».  Таким образом, ответчик имел возможность и обязан был определить  пригодность работ по засыпке и трамбовки для дельнейшего устройства  отмостки.  

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили,  о слушании дела извещены надлежащим образом.  

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в  отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и  месте судебного разбирательства.  

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела  поступившие от АО «Агентство по ипотечному и жилищному кредитованию  Тамбовской области» письменные пояснения с приложением копии  совместного акта визуального осмотра асфальтобетонной отмостки объекта,  поступившие от МКУ «Инвестор» письменные пояснения, копии страниц  книги учета входящей корреспонденции за период с 16.05.2016 по 23.09.2016.  

В судебном заседании объявлялся перерыв с 18.05.2022 по 25.05.2022.  Представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.  

К материалам дела приобщены поступившие от МКУ «Инвестор» и от  АО «АИЖК» письменные пояснения по делу.  

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и  дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает  дело.  

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений  сторон, заслушав явившихся представителей, исследовав в совокупности  материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает необходимым  решение суда первой инстанции отменить в части по следующим  основаниям.  

Судом установлено, что в период с 2016 по 2017 в г. Тамбове в  эксплуатацию был введен Общеобразовательный комплекс «Школа  СколковоТамбов». Общеобразовательный комплекс является объектом  капитального строительства, для завершения работ на котором, заказчиком  привлекалось значительное количество подрядных организаций,  выполнявших общестроительные и иные работы.  

В 2016 году, испытывая потребность в выполнении подрядных  (строительных) работ по устройству отмостки корпусов  Общеобразовательного комплекса, для их выполнения истец привлек  ответчика, с которым заключил муниципальные контракты № 51/16 от  10.08.2016 и № 90/16 от 19.10.2016 по итогам открытых аукционов.  Предметом контрактов было определено, что подрядчик обязуется  выполнить подрядные работы, виды и объем которых определен локальными  сметами (п. 1.1. и 1.2. контрактов).  

Согласно п. 2.1 контрактов цена составляет 17 915 085, 44 руб.  (муниципальный контракт № 51/16 от 10.08.2016) и 2 824 670 руб.  (муниципальный контракт № 90/16 от 19.10.2016). Цена является твердой и  определяется на весь срок исполнения контрактов. Изменение условий  контракта не допускается за исключением случаев, указанных в п. 2.2.  контрактов.  

Согласно п. 2.2 контрактов изменение цены: 

- по соглашению сторон цена контрактов может быть снижена без  изменения предусмотренного контрактами объема и качества работ и иных  условий исполнения контрактов;  

- по соглашению сторон в случае увеличения предусмотренного  контрактами объема работ, но не более чем на 10 процентов или уменьшения  предусмотренного контрактами объема работ не более чем на 10 процентов.  

- в случае уменьшению заказчику ранее доведенных лимитов  бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения  заказчиком обязательств, вытекающих из контрактов, заказчик должен  обеспечить согласование в соответствии с Федеральным законом от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» новых  условий контрактов, в том числе по цене и (или) срокам их исполнения и  (или) объему работ, предусмотренных контрактами.  

В п. 4.2. контрактов установлен срок выполнения работ: 

- по муниципальному контракту № 51/16 от 10.08.2016 - 40 календарных  дней с момента заключения контракта, включая сдачу-приемку работ;  

- по муниципальному контракту № 90/16 от 19.10.2016 - 30 календарных  дней с момента заключения контракта, включая сдачу-приемку работ.  

При исполнении работ подрядчиком, заказчик вправе осуществлять  контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением  сроков их выполнения, видами и качеством применяемых материалов (п. 6.1.  контрактов). При обнаружении отступлений от условий контрактов, которые  могут ухудшить качество работ, или иных недостатков заказчик обязан  немедленно заявить об этом подрядчику. В противном случае заказчик теряет  право в дальнейшем ссылаться на обнаруженным им недостатки (п. 6.2.  контрактов).  

Работы, подлежащие закрытию, должны приниматься представителем  заказчика. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только  после приемки Заказчиком подлежащих закрытию работ и составления актов  освидетельствования этих работ (п. 7.1. контрактов).  

Получив сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата  выполненных по контрактам работ, заказчик обязан в течение 5 рабочих дней  осмотреть и принять (оформить) результаты работ при отсутствии  недостатков выполненных работ (п. 7.3. контрактов).  

В случае обнаружения в ходе сдачи-приемки недостатков выполненных  работ заказчик приостанавливает приемку, составляет акт устранения  недостатков с указание сроков их исправления и направляет его подрядчику.  Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 подписывается  заказчиком после полного устранения подрядчиком недостатков,  выявленных в ходе сдачи-приемки выполненных работ (п. 7.4. контрактов).  Датой выполнения работ, сдачи-приемки считается дата подписания  сторонами последнего акта о приемке выполненных работ и справки о  стоимости выполненных работ (п. 7.5. контрактов).  

АО «АИЖК» в рамках исполнения контрактов были выполнены  работы по устройству отмостки, в частности работы по разработке грунта  (0,11 м), трамбовке грунта (0,11 м.), устройству оснований толщиной 12 см. и  устройству асфальтобетонного покрытия корпусов 1-9 объекта  «Образовательный комплекс «Школа Сколково – Тамбов». Выполненные  работы приняты заказчиком на основании актов формы КС-2 от 18.05.2017 и  25.04.2017. Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта –  результата выполненных работ, контрактами установлен в 36 месяцев с даты  подписания акта о приемке выполненных работ (п. 8.1. контрактов).  

Согласно п. 8.2. контрактов если в период гарантийной эксплуатации  объекта обнаружатся недостатки, допущенные по вине подрядчика, то  подрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с заказчиком  сроки.  

В процессе эксплуатации Общеобразовательного комплекса, были  выявлены дефекты отмостки по периметру здания и иные дефекты в работах,  выполненных подрядчиком. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной  инстанции, представители сторон составили акт визуального осмотра  спорной асфальтовой отмостки.  

 Непринятия подрядчиком мер по их устранению, истец обратился в  арбитражный суд области с заявленными требованиями.  

Проверив законность и обоснованность судебного акта, исследовав  представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции в части,  исходя из следующего.  

Разрешая указанные требования, суд исходит из того, что  правоотношения сторон сложились в рамках исполнения контракта, правовое  регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон   № 44-ФЗ).  

В силу пункта 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или  муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени  Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный  контракт), муниципального образования (муниципальный контракт)  государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения  соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.  

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со  строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному  заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные  работы и оплатить их или обеспечить их оплату. В соответствии с пунктом 1  статьи 721 ГК РФ  

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна  сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Одним из условий договоров подряда является качество выполненной  подрядчиком работы, которое должно соответствовать условиям договора  подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям,  обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  

пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода (статья 721 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным  правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота  предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы  должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям  договора о качестве. Под гарантийным сроком в договорах подряда  понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует  стабильность показателей качества результата произведенных работ в  процессе его использования по назначению при условии соблюдения  заказчиком установленных правил использования.  

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе  предъявить требования, связанные с недостатками результата работы,  обнаруженными в течение гарантийного срока.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет  ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах  гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации  или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего  ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами.  

Статьей 756 ГК РФ установлено, что правила, указанные в пунктах 1 - 5  статьи 724 ГК РФ, применяются также и в том случае, если предъявлены  требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ по  договорам строительного подряда, с той лишь разницей, что предельный  срок обнаружения недостатков применительно к пунктам 2 и 4 статьи 724 ГК  РФ в отношении таких договоров составляет 5 лет.  

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция  вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. Именно на  подрядчика возложена обязанность доказывания, что выявленные недостатки  произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта, либо  ненадлежащего его содержания, либо в результате действий третьих лиц, то  есть доказывания отсутствия вины в недостатках.  

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье  723 ГК РФ.  

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают  его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при  отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом  или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в  договоре подряда.  

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта – результата  выполненных работ, Контрактами установлен в 36 месяцев с даты  подписания акта о приемке выполненных работ (п. 8.1. контрактов).  

В соответствии с п. 8.2. контрактов если в период гарантийной  эксплуатации объекта обнаружатся недостатки, допущенные по вине  подрядчика, то подрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные  с заказчиком сроки.  

Судом установлено, что недостатки выполненных подрядчиком работ в  рамках контрактов обнаружены заказчиком в течение гарантийного срока, о  чем истец сообщил ответчику 22.04.2019.  

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно  качества выполненных работ, причин возникновения выявленных  недостатков стоимости их устранения, суд первой инстанции в порядке  статьи 82 АПК РФ назначил судебную экспертизу, проведение которой  поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Тамбовский  центр судебных экспертиз» ФИО5  

По результатам проведенных исследований эксперт пришел к выводу о  том, что работы по обратной засыпке фундамента не соответствуют  проектным нормативам.  

По результатам исследования экспертного заключения, истцом  заявлено ходатайство о вызове эксперта ФИО5 в судебное  заседание для дачи пояснений, в обоснование которых истец указал, что:  исследовательская часть экспертного заключения не содержит методов  (методик) исследования и расчетов по определению степени и качества  уплотнения грунта. Недостаточная степень уплотнения грунта определена  экспертом на основании своих субъективных ощущений от погружения в  исследуемый грунт пешни, что не является научно-обоснованным и  достоверным методом исследования; экспертом, минуя суд, от ответчика  получены и использованы при подготовке заключения фотоматериалы, до  этого не приобщенные в материалы дела; эксперт вышел за пределы  поставленных ему судом вопросов, высказав мнение по правовому вопросу,  разрешение которого относится к компетенции суда. Судом удовлетворено  заявленное истцом ходатайство и эксперт ФИО5 явился в судебное  заседание для дачи пояснений.  

Отвечая на вопросы суда и сторон, эксперт не смог обосновать  правомерность получения от представителя АИЖК фотоматериалов, а также  обосновать использование пешни в качестве надлежащего инструмента при  проведении экспертного осмотра.  

С учетом изложенного, определением суда первой инстанции от  10.03.2021 по делу назначена повторная экспертиза, производство которой  

было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью  «Тамбов-Альянс» ФИО6,  

26.07.2021 в материалы дела поступило экспертное заключение № 197с21 от 23.07.2021, подготовленное экспертом ФИО6, содержащее в  том числе подписку эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного  заключения (Т.7, л.д.18-83). При исследования экспертного заключения в  судебном заседании установлено, что экспертное исследование проводилось  в том числе визуально-измерительным методом, посредством измерительных  исследований и приборов. При производстве экспертизы были осуществлены  четыре натурных осмотра. При первом осмотре была визуально осмотрена  исследуемая отмостка, зафиксированы имеющиеся дефекты (в виде  провалов, просадок, трещин, разуклонки и т.п.), с помощью георадара с  высокочастотным антенным блоком АБ-1700, глубиной зонирования до 1м.,  были исследованы верхние слои отмостки и обратной засыпки, определены  места вскрытий для обследования скрытых слоев отмостки и обратной  засыпки.  

В ходе осмотра экспертом было установлено, что первоначальные  результаты работ по контрактам, в отношении покрытия отмостки частично  исправлены, переделаны и изменены. Отмечено, что в отношении работ по  обратной засыпке (по всей глубине) ремонтных работ не производилось.  Зафиксирована общая просадка отмостки на участках до 12 см., локальные  провалы до 10 см. При втором осмотре осуществлены три шурфа (вскрытия)  отмостки и обратной засыпки, проводились измерения плотности грунта с  помощью статического плотномера, а также с помощью георадара с  двухчастотным антенным блоком АБ-250/700М, с глубиной зонирования до 8  м. Были исследованы верхние слои отмостки и обратная засыпка. При  третьем и четвертом осмотрах были осуществлены еще девять шурфов  (вскрытия) отмостки и обратной засыпки.  

В ходе подготовки экспертного заключения, экспертом были  использованы материалы, направленные в его адрес судом. В частности  эксперт указал, что из проектной документации на Общеобразовательный  комплекс – «Конструктивные и объемно-планировочные решения» часть 1  «Конструктивные и объемно-планировочные решения ниже отметки +/0,000» книга 6 шифр 0789, Том 4.1.6 на листе 4и «План подвала» в п. 8  Примечания указано, что обратную засыпку пазух котлована производить  непучинистым грунтом без включений строительного мусора с послойным  уплотнением через 200 мм (коэффициент уплотнения 0,98) (Т. 7, л.д. 67). В  соответствии с листом 1 «План фундамента» вышеуказанного раздела  проектной документации в п. 11 Примечания указано, что засыпку пазух  выполнить местным непучинистым грунтом с послойным трамбованием.  Посредством изученной проектной документации эксперт указал, что  глубина обратной засыпки относительно уровня земли составляет порядка 3  м.  

По результатам выполненного исследования эксперт пришел к выводу  о том, что причиной провалов и просадки отмостки по периметру здания  объекта является увлажненный и разуплотненный грунт обратной засыпки с  включением строительного мусора; работы по обратной засыпке пазух  фундамента на объекте строительства «Общеобразовательный комплекс  «Школа Сколково-Тамбов» не соответствуют проектным нормативам в виду  того, что грунт обратной засыпки на момент исследования находился в  увлаженном и разуплотненном состоянии с включениями строительного  мусора (обломки кирпичей, досок, пенопласт, полиэтиленовая пленка,  металлическое ведро и прочее), что в свою очередь является нарушением  требований к проектной документации раздел 1 «Пояснительная записка»  шифр 0789-ПЗ том 1, раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные  решения» часть 1 «Конструктивные и объемно-планировочные решения  ниже отметки +/-0,000» книга 6 шифр 0789 и требований п. 4.13 СП  82.13330.2016, п. 7.2 и приложения М СП 45.13330.2017, п. 7.3.6 СП  78.13330.2012.  

Подрядной организации – АИЖК по Тамбовской области перед  началом выполнения работ по устройству отмостки здания (при выполнении  подготовительных работ на верхнем слое обратной засыпки фундамента  толщиной 0,11 м) не представлялось возможным выявить какие либо  несоответствия обратной засыпки общей глубиной до 3 м, так как  зафиксированные в результате вскрытия грунта обратной засыпки включения  строительного мусора (обломки кирпичей, досок, пенопласт, полиэтиленовая  пленка, металлическое ведро и пр.) располагалось на глубине от 0,5 м.  Увлажненный и разуплотненный грунт зафиксирован на всей глубине  обратной засыпки фундамента.  

При этом экспертом также обращено внимание на то обстоятельство,  что при выполнении экспертных исследований оценить качество  выполненных АО «АИЖК» работ по контрактам, в том числе соответствие  коэффициента уплотнения верхнего слоя обратной засыпки под устройство  отмостки требованиям строительных норм и правил, а также требованиям  отраженных в проектной документации – не представляется возможным, так  как результат работ по устройству отмостки с подготовкой основания, на  момент проведения обследования, был неоднократно частично переделан,  исправлен и изменен.  

Проанализировав экспертное заключение, суд первой инстанции  пришел к правомерному выводу о том, что экспертиза проведена в  соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ, заключение эксперта  соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.  

Судом также установлено, что для выполнения работ по обратной  засыпке пазух фундамента Общеобразовательного комплекса, Заказчиком  работ (МКУ «Инвестор») привлекались ООО «Звезда-2» и АО  «Внешстроимпорт».  

В соответствии с ч. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность  перед заказчиком за допущенные отступления от требований,  предусмотренных в документации и в обязательных для сторон  строительных нормах и технической правилах.  

При наличии обстоятельств, свидетельствующих об отступлении  качества выполненных подрядчиком работ от условий договора подряда,  технической документации, обычно предъявляемых к работам  соответствующего рода требований, обязательство подрядчика не может  считаться исполненным надлежащим образом.  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты),  обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей,  неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его  эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим  Заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

Предметом контрактов было определено, что подрядчик обязуется  выполнить подрядные работы, виды и объем которых определен локальными  сметами (п. 1.1. и 1.2. контрактов).  

Как следует из выводов эксперта, причиной систематического  образования дефектов отмостки Общеобразовательного комплекса, является  некачественное выполнение работ по обратной засыпке пазух фундамента,  которые выполняли иные подрядные организации. Подрядной организации –  АИЖК по Тамбовской области перед началом выполнения работ по  устройству отмостки здания (при выполнении подготовительных работ на  верхнем слое обратной засыпки фундамента толщиной 0,11 м) не  представлялось возможным выявить какие либо несоответствия обратной  засыпки общей глубиной до 3 м  

При этом довод истца о том, что ответчик – АО «АИЖК», обязан  выполнить работы по приведению отмостки в состояние, отвечающее  требованиям контрактов еще и потому, что ответчик выполнял функции  строительного контроля при выполнении работ на Объекте иными  строительными организациями, в том числе контролировал ход и качество  выполнения работ по обратной засыпке пазух фундамента, выполненные АО  «Внешстройимпорт» и ООО «Звезда-2» не является основанием для  удовлетворения иска в полном объеме в силу следующего.  

Действительно, 14.07.2016 между МКУ «Инвестор» и АО «АИЖК»  было заключено соглашение о взаимодействии в части реализации функций  заказчика-застройщика по объекту «Общеобразовательный комплекс «Школа  Сколково-Тамбов», по условиям которого АО «АИЖК» принимает на себя  обязательства по совместному с МКУ «Инвестор» выполнению функций  заказчика-застройщика (т. 2, л.д. 63-64).  

Для оценки заявленных истцом требований, приведенное Соглашение  не имеет правового значения, поскольку истцом не было заявлено  

самостоятельных требований о ненадлежащем исполнении данного  Соглашения АО «АИЖК». Истцом заявлены лишь требования о понуждении  ответчика устранить недостатки работ, выполненных по спорным  контрактам.  

Ссылаясь на данные выводы эксперта, ответчик указал на то, что  просадка отмостки не связана с работами, которые выполнял подрядчик.  Между тем, указанное утверждение нельзя отнести к устройству отмостики в  районе корпуса № 4, в силу следующего.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что при выполнении  работ по устройству отмостки, ответчик обнаружил в районе корпуса № 4,  что грунт, засыпанный в пазухи здания не уплотнен до коэффициента 0,98, а  также имеет значительные вкрапления строительного и бытового мусора и  чернозема, о чем письменно сообщил истцу письмом № 02.27/26.60 от  09.09.2016 (т. 5 л.д. 1). В судебном заседании представитель истца не  отрицал факта получения данного сообщения, указав, что подрядчику было  устно предложено устранить данные недостатки.  

Не отрицая факта необходимости устранения недостатков за  предыдущим подрядчиком, ответчик указал, что им предпринимались меры к  устранению недостатков, а потом продолжены работы по спорным  контрактам.  

Из материалов дела также усматривается, что подрядчик выявил  нарушения в выполненных предыдущим подрядчиком и принятых  заказчиком работ, которые фактически создали невозможность выполнения  ответчиком работ на объекте без исправления указанных нарушений,  поскольку грозят годности или прочности результатов выполняемой работы  АО «АИЖК».  

Исходя из этого подрядчик, будучи профессиональным участником  гражданского оборота в сфере строительного подряда, при заключении  контракта и выполнении работ по исправлению недостатков выполненных  предыдущими подрядчиками должен был понимать какие работы должны  быть выполнены для устранения недостатков и продолжения работ по  спорному контракту.  

Являясь профессиональным участником строительного рынка, АО  «АИЖК» несет риск наступления неблагоприятных последствий, поскольку  знало или могло знать обо всех факторах, влияющих на качество работ по  контракту, должно было предпринять соответствующие меры по снижению  своих рисков, поскольку данная обязанность следует из природы  осуществляемой им предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ).  

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить  работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика  последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных  не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее  

завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об  обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо  продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока,  а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или  несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не  вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих  требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

Подрядчик, не реализовавший право, предусмотренное статьей 716 ГК  РФ, не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ в соответствии  с предусмотренными договором условиями по независящим от него  причинам. При этом статья 716 ГК РФ связывает реализацию указанных прав  подрядчиком не только с обязательным уведомлением заказчика о  невозможности выполнения работ и приостановлении работ по договору, но  и с фактическим приостановлением работ.  

АО «АИЖК» сообщив заказчику информацию о наличии обстоятельств  не зависящих от него, фактически не приостановило выполнение работ, как  того требуют положения ст. 716 ГК РФ, а самостоятельно приступило к  устранению недостатков. Доказательств обратного в материалы дела не  представлено. В таком случае ответственность за некачественно  выполненные работы возлагается на подрядчика.  

Судом установлено, что сторонами был составлен совместный акт  визуального осмотра асфальтовой отмостки объекта школа «Сколково- Тамбов» от 21.04.2022 в соответствии с определением Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13.04.2022, согласно которому  сторонами были уточнены местоположение, площадь и характер дефектов,  требования об устранении которых заявлены.  

Согласно письменным пояснениям истца с учетом данного акта, в  отношении асфальтовой отмостки рядом с корпусом № 4 истцом заявлены  требования об устранении следующих недостатков выполненных работ на  объекте – «Образовательный комплекс «Школа Сколково – Тамбов»:  

- локальные провалы асфальтового покрытия отмостки корпуса № 4 (3  провала отмостки округлой формы, совокупной площадью 0,5 кв. м вдоль  стены корпуса № 4);  

- просадка отмостки вокруг приямка корпуса № 4 площадью 2 кв. м; 

- просадка отмостки корпуса № 4 по стыку старого и  отремонтированного асфальтового покрытия с растрескиванием  асфальтового покрытия;  

- провал асфальтового покрытия отмостки и просадки бортовых камней  с растрескиванием покрытия по кромке вдоль корпуса № 4.  

С учетом изложенного, требования истца (заказчика) в части  устранения выявленных недостатков работ в районе корпуса № 4 являются  обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

В силу пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  

Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств», удовлетворяя требование кредитора о понуждении  к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение  которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174  АПК РФ).  

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств настоящего  дела, исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные  в дело доказательства, полагает справедливым установить срок для  устранения выявленных недостатков в течение месяца со дня вступления в  законную силу судебного акта по настоящему делу.  

Оснований для удовлетворения остальной части заявленных  требований не имеется, поскольку с учетом экспертного заключения,  отсуствует вина подрядчика в наличии недостатков выполненных работ.  

С учетом изложенного апелляционная жалоба муниципального  казенного учреждения «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова  «Инвестор» подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда  Тамбовской области от 16.12.2021 по делу № А64-5298/2019 – отмене в  части.  

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе  отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в  части и принять по делу новый судебный акт.  

Частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы,  понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят  судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

В абзаце втором пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения  законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"  указано, что положения процессуального законодательства о  пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи  98, 102, 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации,  статья 111 Кодекса административного судопроизводства Российской  Федерации, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении  иска неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку  требования, направленного на защиту личных неимущественных прав.  

Как следует из материалов дела, истцу была предоставлена отсрочка  уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска и за рассмотрение  апелляционной жалобы.  

Согласно п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О  применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении  дел в арбитражных судах» при частичном удовлетворении требования  неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку  (например, требования о присуждении компенсации за нарушение права на  исполнение судебного акта в разумный срок), расходы по уплате  

государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с  противоположной стороны по делу.  

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О  применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении  дел в арбитражных судах» в тех случаях, когда до окончания рассмотрения  дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в  полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины,  увеличения истцом размера исковых требований после обращения в  арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет  государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих  обстоятельств.  

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная  пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход  федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При  отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается  в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований  после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в  уплате государственной пошлины.  

С учетом изложенных положений, государственная пошлина за  рассмотрение иска в сумме 6 000 руб. и за рассмотрение апелляционной  жалобы в размере 3 000 руб. подлежит взысканию с ответчика в доход  федерального бюджета. Судебные расходы на оплату судебной экспертизы  относятся на ответчика.  

Руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения  «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова «Инвестор» удовлетворить  частично.  

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2021 по делу   № А64-5298/2019 отменить в части.  

Требования муниципального казенного учреждения «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова «Инвестор» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) к акционерному обществу «Агентство по ипотечному и  жилищному кредитованию Тамбовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) о понуждении к устранению недостатков выполненных  работ на объекте – «Образовательный комплекс «Школа Сколково – Тамбов»  удовлетворить в части.  

Обязать акционерное общество «Агентство по ипотечному и  жилищному кредитованию Тамбовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) в течение месяца с даты вступления в законную силу  

судебного акта устранить следующие недостатки выполненных работ на  объекте – «Образовательный комплекс «Школа Сколково – Тамбов»:  

- локальные провалы асфальтового покрытия отмостки корпуса № 4 (3  провала отмостки округлой формы, совокупной площадью 0,5 кв. м вдоль  стены корпуса № 4);  

- просадка отмостки вокруг приямка корпуса № 4 площадью 2 кв. м; 

-просадка отмостки корпуса № 4 по стыку старого и отремонтированного  асфальтового покрытия с растрескиванием асфальтового покрытия;  

- провал асфальтового покрытия отмостки и просадки бортовых камней с  растрескиванием покрытия по кромке вдоль корпуса № 4.  

В удовлетворении остальной части исковых требований муниципального  казенного учреждения «Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова  «Инвестор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.  

Взыскать с акционерного общества «Агентство по ипотечному и  жилищному кредитованию Тамбовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной  пошлины за рассмотрение иска и 3 000 руб. государственной пошлины за  рассмотрение апелляционной жалобы.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального  округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции  согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья  Н.П. Афонина  

Судьи С.И. Письменный  

 ФИО1