ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-29382/2024

Дело № А40-142567/2022

г. Москва

07 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В., 

судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "УРАЛКОМПЛЕКССТРОЙ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2024 

по делу № А40-142567/22, 

по иску ООО "УРАЛКОМПЛЕКССТРОЙ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к КАЗЕННОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ВЫСТАВКА ДОСТИЖЕНИЙ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 21.03.2024, 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 29.11.2023, ФИО3 по доверенности от 29.11.2023. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Уралкомплексстрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Казенному предприятию города Москвы «Выставка достижений народного хозяйства» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 98 915 509 руб. 97 коп. по контракту от 29.07.2019 № Ф.2019.676, задолженности по дополнительно выполненным работам в размере 24 790 822 руб. 59 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 342 811 руб. 93 коп. за период с 20.05.2022 по 04.07.2022. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2024 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что заключение эксперта от 25.04.2023 № 99-04-2 ЗН является недостоверным доказательством, в связи с тем, что экспертом не полностью исследованы акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, а также имеется расхождение с суммами, указанными в таких актах, с локальными сметами, подготовленными экспертом.

Ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу.

Обращает внимание на несогласие с решением в части отказа во взыскании с КП «ВДНХ» стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором от 29.07.2019 № Ф.2019.676, утверждая, что дальнейшее выполнение Подрядчиком работ и их приемка Заказчиком по актам КС-2 в количестве 55 штук были возможны исключительно вследствие выполнения Подрядчиком дополнительных работ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменные пояснения по жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 29.07.2019 между сторонами заключен государственный контракт - гражданско-правовой договор № Ф.2019.676 на выполнение на выполнение капитального ремонта павильонов Выставки достижений народного хозяйства № 41, № 42, № 43 с приспособлением под размещение Центра национальных конных традиций (ЦНКТ) по адресу: проспект Мира, дом 119, строение 41,42,43, Останкинский район, Северо-Восточный административный округ города Москвы. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Цена выполняемых работ составила 454 109 515, 70 руб., что следует из пункта 2.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения №6 от 31.12.2020). 

Срок выполнения работ с учетом дополнительного соглашения № 4 от 28 июля 2020 года, установлен до 31.12.2020. 

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Истец указал, что 29.12.2020 исходящим письмом № 386 направил в адрес ответчика уведомление об окончании работ, приложив соответствующие документы. 

Письмом от 12.02.2021 исх-КП-9-541/21 ответчик отказал в принятии работ, ссылаясь на отсутствие исполнительной документации. 

Как указал истец, повторно документы по выполненным работам ответчику были направлены письмом № 415 от 16.04.2021, возражений от ответчика не поступало, в полном объеме работы не оплачены, в связи с чем, на стороне ответчика образована задолженность в общем размере 98 915 509 руб. 27 коп., которая до настоящего времени не погашена. 

Кроме того, истец указал, что при исполнении контракта была выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, так как они не были учтены при разработке проектно-сметной документации, но без которых невозможно окончание работ. 

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ истец ссылается на акты по форме КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12. 

Общая сумма выполненных дополнительных работ составила 24 790 822 руб. 59 коп. 

При этом, как указал истец, данные работы также ответчиком до настоящего времени не оплачены. 

Направленная истцом в адрес ответчика претензия в качестве соблюдения досудебного порядка урегулирования спора оставлена последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик в свою очередь указал, что всего Подрядчиком были сданы и КП «ВДНХ» проверены, приняты работы на сумму 363 115 513 руб. 20 коп. согласно актам сдачи-приемки по форме КС-3 № 1-55 (КС-2№ 1-171), данные работы оплачены, иные работы истцом не выполнены и в установленном контрактом порядке ответчику не сдавались, соответственно обязательство по их оплате у ответчика не возникло. Кроме того, отмечено, что заявленный истцом долг за выполненный им объем дополнительных работ также удовлетворению не подлежит ввиду того, что сторонами выполнение данных работ не согласовывалось.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что ответчиком произведена оплата выполненных и принятых работ на общую сумму 363 115 513 руб. 20 коп. 

Требования истца о взыскании задолженности в размере 98 915 509 руб. 97 коп. основаны на односторонних актах по форме КС-2 № 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161. 

В подтверждение направления указанных документов в адрес ответчика истец ссылается на письма № 501 от 12.11.2021, № 510 от 20.12.2021. 

Между тем, в ответ на указанные письма от ответчика был получен мотивированный отказ, что следует из писем исх.-КП-9-4934/21 от 25.11.2021, исх.-КП9-5432/21 от 27.12.2021.

Определением суда первой инстанции от 09.02.2023 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Научно-исследовательский институт точных измерений и судебных экспертиз», эксперту ФИО4, предупрежденному об уголовной ответственности в порядке статьи 307 УК РФ.

Объект исследования: капитальный ремонт павильонов ВДНХ № 41, 42, 43 с приспособлением под размещение Центра национальных конных традиций (ЦНКТ) по адресу: 

<

...>, Останкинский район, СевероВосточный административный округ г. Москвы. 

На разрешение перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Уралкомплексстрой» работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676, а также их соответствие требованиям СНиП, проектно-сметной документации и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ, указанных в актах по форме КС-2 № 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161 (односторонние акты КС-2). В случае наличия недостатков в выполненных работах установить их перечень, указать, являются ли они устранимыми, определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Уралкомплексстрой» работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676, а также их соответствие требованиям СНиП, проектно-сметной документации и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ, указанных в актах по форме КС-2 №1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 (дополнительные работы, односторонние акты). В случае наличия недостатков в выполненных работах установить их перечень, указать, являются ли они устранимыми, определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

По результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение № 99-04-23Н от 25.04.2023.

Из заключения эксперта следует, что при ответе на первый вопрос, специалист установил стоимость фактически выполненных ООО «Уралкомплексстрой» работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676, а также их соответствие требованиям СНиП, проектно-сметной документации и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ, указанных в актах по форме КС-2 № 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161 (односторонние акты КС-2) с учетом НДС в размере 22 684 214 руб. 14 коп., определив при этом, что стоимость работ по устранению выявленных недостатков качества выполненных работ с учетом НДС составит 12 876 401 руб. 37 коп.

При этом эксперт в своем заключении указал, что указанный объем работ уже принят и оплачен заказчиком, что следует из двусторонних актов сдачи-приемки выполненных работ, актов по форме КС-3 №1-55, актов по форме КС-2 № 1-171 (стр. 29 Заключения). В подтверждение чего и для наглядности экспертом составлен реестр локальных смет (стр.30-33 Заключения). 

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что стоимость фактически выполненных ООО «Уралкомплексстрой» работ по договору от 29.07.2019 №Ф.2019.676, а также их соответствие требованиям СНиП, проектно-сметной документации и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ, указанных в актах по форме КС-2 № 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12 составляет 19 710 266 руб. 59 коп.

В судебное заседание 27.09.2023 по ходатайству истца был вызван эксперт для дачи пояснений по экспертному заключению. 

В судебном заседании представитель истца задал эксперту ФИО4 вопросы, на которые эксперт дал исчерпывающие пояснения (занесено в протокол судебного заседания от 27.09.2023; диск с аудиозаписью судебного заседания приобщен к материалам дела). У эксперта отобрана подписка (статья 307 УК РФ).

Исходя из изложенного, принимая во внимание, что заявленные истцом работы фактически приняты и оплачены ответчиком согласно выводам судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца в данной части удовлетворению не подлежат.

Требование истца о взыскании дополнительных работ на сумму 24 790 822 руб. 59 коп., суд первой инстанции правомерно посчитал их необоснованными и не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. 

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. 

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. 

В соответствии с пунктами 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. 

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Вместе с тем, дополнительные работы сторонами не согласовывались, о необходимости их выполнения, истец ответчика не уведомлял, доказательств обратного в материалы дела истец не представил, равно как и не представил доказательств приостановления работ в связи с необходимостью получения согласия на проведения дополнительных работ и/или невозможности такого приостановления.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности по дополнительным работам, отраженным в актах № 1-12 от 23.05.2022 на сумму 24 790 822 руб. 59 коп. удовлетворению не подлежит, поскольку в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о согласовании дополнительного объема работ со стороны заказчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта от 25.04.2023 № 99-04-2 ЗН является недостоверным доказательством, в связи с тем, что экспертом не полностью исследованы акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, а также имеется расхождение с суммами, указанными в таких актах, с локальными сметами, подготовленными экспертом, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В заключении от 25.04.2023 № 99-04-23Н, установлен объем выполненных ООО «УКС» работ от 29.07.2019 № Ф.2019.676, содержащихся в актах КС-2 № 124-161. Расхождение в локальных сметах с суммами, указанными в актах КС-2 № 124-161, свидетельствует о том, что работы были исполнены Подрядчиком не в полном объеме. Отсутствие актов по форме КС-2 № 140, 144, 146, 149, 151, 154, 155,156,158 свидетельствует о том, что работы, указанные в данных актах экспертом не подтверждены.

В заключении от 25.04.2023 № 99-04-23Н (том 11 листы дела № 86-89) экспертом указано, что «в результате экспертного осмотра и изучения материалов дела были определены вид, объем и стоимость фактически выполненных ООО «УралКомплексСтрой» работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676, указанные в односторонних актах формы КС-2 № 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161».

Таким образом, экспертом исследовались все акты по форме № КС-2 124-161.

Работы, указанные в актах № 124, 126, 133, 139, 140, 141, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158 экспертом не подтверждены.

В пояснениях к апелляционной жалобе ООО «УКС» также необоснованно указывает, что локальная смета № 138 не содержит в себе данных из актов по форме КС-2 № 124, 125, 147, а из акта КС-2 № 157 от 31.12.2020 экспертом не в полном объеме были учтены некоторые подразделы.

Вместе с тем, данный довод не соответствует и не может соответствовать установленным обстоятельствам в связи с тем, что, как указано в экспертном заключении (последний абзац листа дела № 86, том 11) «указанный в локальных сметных расчетах, номер сметных расчетов (смет) совпадает с нумерацией односторонних актов формы КС-2.».

Таким образом, в локальном сметном расчете № 138 не могло содержаться работ, указанных в односторонних актах КС-2 № 124, 125, 147.

Исходя из выводов, содержащихся в экспертном заключении от 25.04.2023, и в сопоставительной ведомости, представленной экспертом, для проведения экспертизы были использованы содержащиеся на флеш-накопителе ответчика подписанные в одностороннем порядке со стороны истца акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 № 124-161 от 26.10.2021.

Акты по форме КС-2 № 124-161 от 26.10.2021 и акты по форме КС-2 № 124-161 от 31.12.2020 отличны по содержащимся в них работах и сумме.

Указанным обстоятельством объясняется расхождение в видах работ, указанных в актах от 31.12.2020 и локальных сметных расчетах

В определении от 09.02.2023 о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу отсутствует дата составления односторонних актов по форме КС-2, в отношении которых необходимо проводить экспертизу.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

Исходя из содержания искового заявления невозможно определить какие именно работы по мнению истца им выполнены и не оплачены ответчиком. 

В процессе производства по делу истец иск не уточнял.

Более того, представленные ООО «УКС» в дело акты по форме КС-2 от 31.12.2020 в КП «ВДНХ» никогда не передавались, о чем было заявлено в суде первой инстанции. Иное истцом не доказано.

На основании изложенного, истец несет риск наступления для него, в том числе неблагоприятных последствий, в связи отсутствием в исковом заявлении (в том числе отсутствие заявленных в процессе рассмотрения дела ходатайств об уточнении исковых требований) видов работ и/или даты и номеров актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, на которых он основывает свои требования.

Довод истца о том, что эксперт в заключении от 25.04.2023 № 99-04-23Н указал в качестве некачественно выполненных работ работы по фасадам зданий, которые не предъявлялись истцом в актах КС-2 № 124-161, не может являться основанием для признания такого заключения недостоверным по следующим основаниям.

В соответствии с определением от 09.02.2023 о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу перед экспертом поставлен в том числе, вопрос: определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «УралКомплексСтрой» работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676, а также их соответствие требованиям СНиП, проектно-сметной документации и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ, указанных в актах по форме КС-2 № 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161 (односторонние акты КС-2). 

В случае наличия недостатков в выполненных работах установить их перечень, указать, являются ли они устранимыми, определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

Таким образом, исходя из формулировки вопроса, указанного в определении от 09.02.2023, эксперту надлежало выявить недостатки во всех выполненных Истцом работах по договору, а не только указанных в актах по форме КС-2 № 124-161.

Наличие указанных недостатков в выполненных работах по фасадам зданий, а также выводы эксперта об их стоимости, не могло повлиять на исход дела, в связи с тем, что экспертом уже был установлен объем и стоимость фактически выполненных работ по спорным актам КС-2 № 124-161, который был принят и оплачен Заказчиком.

Более того, ООО «УКС» не приведено в пояснениях к апелляционной жалобе от 15.05.2024 доводов о том, какие именно положения Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» нарушены при проведении экспертизы и подготовке экспертного заключения от 25.04.2023 № 99-04-23Н.

Таким образом, исходя из приведенных доводов истца в отношении экспертизы, усматривается, что нарушения положений Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» экспертом не допущено, а сами доводы явно свидетельствуют исключительно о несогласии истца с выводами, изложенными в экспертном заключении от 25.04.2023 № 99-04-23Н.

На основании изложенного, заключение эксперта от 25.04.2023 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Более того, выводы, изложенные в экспертном заключении от 25.04.2023 № 99-04-23Н, подтверждают сведения, указанные в акте сопоставления исполненных обязательств от 18.08.2022, который ООО «УКС» считает якобы сфальсифицированным и заявляет в письменных пояснениях от 15.05.2024 о незаконности отказа суда первой инстанции в назначении почерковедческой экспертизы.

Вместе с тем, указанный акт был подписан сторонами с целью урегулирования спорных вопросов в части объема выполненных работ, предусмотренных контрактов.

В письменных пояснениях на заявление о фальсификации доказательств от 13.12.2022 (том 10 л.д. 66-69), истец при рассмотрении дела № А40-165522/2022 отказался от подачи заявления о фальсификации указанного акта сопоставления исполненных обязательств от 18.08.2022.

В решении суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о фальсификации акта сопоставления исполненных обязательств от 18.08.2022, также ссылается на поведение истца в рамках рассмотрения дела № А40-165522/2022.

Более того, истец в рамках рассмотрения дела № А40-41186/2024 по иску КП «ВДНХ» к ООО «УКС» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 29.07.2019 № Ф.2019.676 в отзыве на исковое заявление от 22.04.2024 ссылался на указанный акт и указывал, что остаток по работам, выполнение которых не требуется составляет 96 751 408 руб. 47 коп. 

Каких-либо доводов о его порочности представитель ООО «УКС» по указанному делу не заявляет.

Таким образом, ООО «УКС», заявляя в письменных пояснениях от 15.05.2024 о незаконности отказа в проведении почерковедческой экспертизы и отказа в удовлетворении заявления о фальсификации акта исполненных обязательств от 18.08.2022, нарушает принцип, согласно которому никто не может противоречить своему собственному поведению и злоупотребляет правом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, акт сопоставления исполненных обязательств от 18.08.2022 является надлежащим доказательством по настоящему делу. Сведения, указанные в данном акте в отношении не исполненных Подрядчиком обязательств подтверждены результатами экспертизы, истец, самостоятельно представив копию указанного акта в дело № А40-41186/2024 и не заявив каких-либо возражений относительно его порочности, фактически признал его подлинность.

Ссылка истца на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Дополнительная экспертиза назначается по результатам оценки заключения первоначальной экспертизы в совокупности с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При этом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Доводы ходатайства о назначении повторной экспертизы обусловлены несогласием с выводами эксперта.

Однако, экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные возражения относительно экспертного заключения, заявлены лицом, не обладающим специальными познаниями для возможности рецензирования экспертного заключения и фактически сводятся к несогласию кредитора с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопрос суда, исходя из положений части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Ссылка истца на несогласие с решением суда первой инстанции в части отказа во взыскании с КП «ВДНХ» стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором от 29.07.2019 № Ф.2019.676, не принимается судом апелляционной инстанции.

В качестве доводов, свидетельствующих о незаконности решения, истец указывает на то обстоятельство, что дальнейшее выполнение Подрядчиком работ и их приемка Заказчиком по актам КС-2 в количестве 55 штук были возможны исключительно вследствие выполнения Подрядчиком дополнительных работ.

Вместе с тем, акты по форме КС-2 № 1-171 (подписанные с обеих сторон акты) были подписаны Сторонами исключительно в отношении работ, предусмотренных договором от 29.07.2019 № Ф.2019.676 (законтрактованные работы). Объем выполненных и сданных Подрядчиком и принятых и оплаченных Заказчиком работ по актам КС-2 № 1-171 не превышал объемы, указанные в договоре.

Кроме того, не доказан и противоречит действующему законодательству и судебной практике довод ООО «УКС» о том, что КП «ВДНХ», осуществляя приемку выполняемых работ, в объеме, не превышающим условия договора от 29,07.2019 № Ф.2019.676 (то есть приемку законтрактованных работ) тем самым фактически было извещено о необходимости выполнения дополнительных работ, фактически выразило согласие на производство дополнительных работ, фактически приняло на себя обязательства по оплате таких работ.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. по делу № А51-38337/13, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 года по делу № А41-3 5424/12с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен отдельный порядок действий Подрядчика при обнаружении необходимости проведения дополнительных работ. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

На основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Ответчик в письменных пояснениях от 07.11.2022 (том 9 л.д. 1-5) указывал, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Цена настоящего Договора уже была увеличена на 10 % дополнительным соглашением от 31.12.2020 № 6.

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.02.2021 № 305-ЭС20-24534 по делу № А41-52913/2019 оплате могут подлежать работы только в рамках 10 % от общей суммы Договора.

В отзыве на исковое заявление от 15.09.2022 (том 6 л.д. 45-51) ответчик указал, что истец как в течение срока действия Договора (до 31.12.2020), так после указанной даты, не уведомлял КП «ВДНХ» о необходимости выполнения дополнительного объема работ, указанного в претензии от 24.05.2022, не согласовывал с КП «ВДНХ» цену таких работ. Доказательств, того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта в материалы дела не предоставлено (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как верно установлено в Решении дополнительные работы сторонами не согласовывались, о необходимости их выполнения.

Истец ответчика не уведомлял, доказательств обратного в материалы дела не представлено, равно как и не представил доказательств приостановления работ в связи с необходимостью получения согласия на проведения дополнительных работ и/или невозможности такого приостановления.

Таким образом, приемка законтрактованных работ Заказчиком по актам КС-2 № 1-171 не может являться доказательством соблюдения Подрядчиком требований статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации о согласовании дополнительных работ.

Более того, в судебном заседании 27.09.2023 экспертом ФИО4 было подтверждено, что приостановление Подрядчиком работ при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, не могло привести к повреждению или гибели объектов, в отношении которых проводился капитальный ремонт.

Истец, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных Договором, без заключения нового договора или дополнительного соглашения, без соблюдения требований пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, должен был предвидеть, что выполнение этих работ не может быть обеспечено встречным обязательством ответчика по оплате этих работ.

Кроме того, истец в пояснениях от 15.05.2024 заявляет противоречащий своей же позиции и представленным в дело доказательствам, и ранее не заявлявшийся им довод о наличии указанных дополнительных работ в подписанных в том числе со стороны ответчика локальных сметах на соответствующие виды работ.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы отказать. 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2024 по делу № А40-142567/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Е.В. Бодрова 

Судьи:                                                                                               О.Н. Семикина 

                                                                                                           А.Б. Семёнова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.