ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-14458/2023

11 марта 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 марта 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2024 года

 

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Горобец Н.А., 

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14872/2023) Департамента имущественных отношений Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2023 по делу № А46-14458/2023 (судья Малявина Е.Д.), по исковому заявлению Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании заключить дополнительное соглашение,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска – ФИО2 по доверенности от 07.06.2023 № Ис-ДИО7808 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» - директор ФИО3 на основании выписки из ЕГРН от 06.03.2024), ФИО4 по доверенности от 06.11.2020 сроком действия 5 лет,

установил:

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее – истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (далее – ответчик, ООО «Кинопрокат Омск Плюс», общество) об обязании заключить дополнительное соглашение к концессионному соглашению от 22.11.2013 № 41982 (далее – соглашение) на условиях, предусматривающих внесение изменений в части увеличения размера концессионной платы в связи с изменением общей площади объекта.

Решением от 07.12.2023 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-14458/2023 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что ответчику должен быть известен порядок образования платы по концессионному соглашению. Полагает, что при расчете платы по концессионному соглашению надлежит учитывать не только само соглашение, но и конкурсную документацию.

От ООО «Кинопрокат Омск Плюс» поступил отзыв на апелляционную жалобу (приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Определением от 09.02.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда изменена дата и время проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной  жалобы с 14.02.2024 на 01.03.2024.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Департамента поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО «Кинопрокат Омск Плюс» с доводами апелляционной жалобы не согласен, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Департамента от 31.07.2013 № 3424-р проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении нежилого одноэтажного строения – штаба, общей площадью 881,5 кв.м., литера Ф, расположенного по адресу: 

<

...>.

По итогам проведенного конкурса 22.11.2013 между Администрацией города Омска, выступающей от имени муниципального образования, представляемого Департаментом (концедент) и закрытым акционерным обществом «Вентсервис» (концессионер; далее – ЗАО «Вентсервис») заключено соглашение, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать в соответствии с разделом 3 соглашения недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности концеденту, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения (далее – объект соглашения), и осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, указанную в пунктах 1.2, 1.3 соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Соглашение зарегистрировано Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 27.12.2013 за номером в реестре 55-55-01/289/2013-870.

В соответствии с пунктом 2.1 соглашения объектом соглашения является одноэтажное строение - штаб, общей площадью 881,5 кв.м, литера Ф, 1900 года постройки, расположенное по адресу: 

<

...>.

Объект соглашения концессионер использует (эксплуатирует) для осуществления услуг общественного питания (пункт 1.2 соглашения). В дополнение к услугам общественного питания концессионер своими силами и (или) с привлечением других лиц может оказывать сопутствующие услуги, в том числе организацию развлекательных мероприятий (пункт 1.3 соглашения).

В силу пункта 1.4 соглашения концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным, путём безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска на период реконструкции в размере 27 326 руб. 50 коп. в месяц, после завершения реконструкции в размере 50 069 руб. 20 коп. в месяц.

Пунктом 3.2 соглашения предусмотрено, что в целях исполнения концессионного соглашения к реконструкции объекта относятся мероприятия по его переустройству, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

В обязательном порядке в срок 23 месяца со дня подписания сторонами соглашения должна быть проведена реконструкция объекта концессионного соглашения, включающая следующие виды работ:

- ремонт, восстановление либо замена конструктивных элементов объекта концессионного соглашения с условием обеспечения дальнейшей безопасности эксплуатации данного объекта на период не менее 40 лет с момента заключения концессионного соглашения;

- укрепление фундамента;

- внутренняя перепланировка;

- ремонт, восстановление фасадов;

- замена (восстановление, строительство) системы водопровода и канализации, центрального электроснабжения, теплоснабжения;

- благоустройство прилегающей территории.

Реконструкция объекта соглашения не включает в себя строительство пристройки или надстройки к объекту соглашения.

Пунктом 3.4 соглашения установлено, что реконструкция объекта соглашения осуществляется концессионером в соответствии с проектной, сметной документацией, разработанной за счет концессионера, согласованной, в том числе с концедентом, и утвержденной в порядке, установленном законодательством.

Разделом 11 соглашения предусмотрено, что соглашение может быть изменено:

- по соглашению сторон в письменной форме за исключением условий настоящего соглашения, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения, и за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (пункт 11.1),

- в случае если в течение срока действия настоящего соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, муниципальными нормативными правовыми актами устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, стороны концессионного соглашения изменяют условия концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения (пункт 11.2),

- по требованию одной из сторон решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 11.4).

Объект соглашения передан ЗАО «Вентсервис» на основании акта приема-передачи от 28.11.2013.

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 произведена замена концессионера по соглашению на ООО «Кинопрокат Омск Плюс».

Обществом произведена реконструкция объекта соглашения, объект введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 27.03.2017 № 55ru55301000-2066-2017, выданного Департаментом строительства Администрации города Омска.

В результате произведенной реконструкции общая площадь объекта соглашения увеличена с 881,5 кв.м, до 2 130 кв.м.

Полагая, что в настоящем случае имеются основания для внесения изменений в заключенное между сторонами соглашение в части размера общей площади объекта соглашения и размера концессионной платы, Департамент направил в адрес ООО «Кинопрокат Омск Плюс» письмо от 14.06.2023 № Ис-ДИО/8052 с требованием о заключении дополнительного соглашения, к которому приложил проект дополнительного соглашения.

Общество направило в адрес истца письмо от 26.06.2023 № 8123 о несогласии с заявленными Департаментом требованиями и об отказе от заключения дополнительного соглашения.

Отказ ответчика в подписании дополнительного соглашения, предполагающего внесение изменений в соглашение, послужил основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил причиной для подачи истцом апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Частью 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым в том числе отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; срок действия концессионного соглашения; описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения; цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.

Частью 3, 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 названной статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 указанного Федерального закона. В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Обращаясь в суд с требованиями о заключении дополнительного соглашения к концессионному соглашению, истец сослался на обстоятельства, предполагающие внесение изменений в пункт 1.4 раздела 1 соглашения в редакции: «Концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным путем безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска на период реконструкции в размере 27 326,5 руб. в месяц, с 27.03.2017 в размере 120 984,0 руб. в месяц», в пункт 2.1 раздела 2 соглашения в редакции: «Объектом соглашения является административное здание, общей площадью 2130 кв. м, расположенное по адресу: 

<

...>/8.», иные условия концессионного соглашения остаются неизменными. 

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК, обоснованно указал, что между сторонами не согласованно положение о порядке изменения размера концессионной платы с учетом изменения общей площади объекта соглашения и также что негативные последствия не включения истцом в соглашение условий о порядке изменения размера платы не могут быть возложены на ответчика, выступающего в рассматриваемых правоотношениях слабой стороной.

В апелляционной жалобе Департамент ссылается на то, что ответчику должен быть известен порядок образования платы по концессионному соглашению, а также что при расчете платы по концессионному соглашению надлежит учитывать не только само соглашение, но и конкурсную документацию.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими доводами Департамента в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Департаментом на основании распоряжения от 31.07.2013 № 3424-р проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении нежилого одноэтажного строения – штаба, общей площадью 881,5 кв.м., литера Ф, расположенного по адресу: 

<

...>.

Пунктом 2 распоряжения от 31.07.2013 № 3424-р утверждено, что условия концессионного соглашения устанавливаются согласно приложению № 1 к настоящему распоряжению.

Согласно конкурсной документации (приложение № 1 к указанному распоряжению): раздел 2 предусматривает состав и описание, в том числе технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения; в разделе 4 указано, что размер концессионной платы на момент реконструкции составляет – 30,4 руб./кв.м. в месяц, после завершения реконструкции – 56,68 руб./кв.м.; концессионная плата согласно разделу 13 вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным, путем безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска в размерах, которые будут указаны в конкурсном предложении.

Концессионная плата вносится с 1 числа месяца, следующего за месяцем, в котором в соответствии с конкурсным предложением должна быть завершена реконструкция.

Сумма, внесенная в качестве задатка, зачисляется в счет оплаты концессионной платы.

В соответствии с протоколом № 4 рассмотрения и оценки конкурсного предложения, результатов проведения конкурса о заключении концессионного соглашения от 05.11.2013 конкурсное предложение ЗАО «Вентсервис» рассмотрено и принято комиссией, в адрес указанного лица направлен проект соглашения.

Конкурсной комиссией рассмотрена проектная документация ЗАО «Вентсервис» по реконструкции объекта концессионного соглашения и принято решение о ее согласовании, оформленное протоколом от 26.06.2014№ 6. 

Соглашение заключено по итогам указанного открытого конкурса.

Во исполнение предусмотренных соглашением обязанностей по производству реконструкции объекта соглашения (пункт 3.2) ЗАО «Вентрсервис» 21.08.2014 получено разрешение № RU55301000-2252 на реконструкцию объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, литер Ф.

В названном разрешении указаны проектные характеристики реконструированного объекта: площадь земельного участка – 1 215 кв.м., общая площадь здания – 2 130 кв.м., строительный объем здания 9 795,7 куб.м., в том числе ниже 0.000 – 3 727,3 куб.м., количество этажей – 3, вместимость кафе (два зала) – 40 и 16 человек.

В рамках заключенного соглашения произведена замена конциссионера на общество.

Из акта приемки законченного строительством объекта от 20.02.2017 следует, что реконструкция объекта соглашения завершена в феврале 2017 года, общая площадь объекта составила 2 130 кв.м.

Департаментом строительства Администрации города Омска 27.03.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 55-ru5530100-2066-2017 со следующими характеристиками: общая площадь капитального строительства – 2 130 кв.м., строительный объем здания (фактический) 9 969 куб.м., в том числе надземный – 6 241,7 куб.м., количество этажей – 3, в том числе 1 подземный, вместимость (двух залов кафе) – 56 человек.

По мнению Департамента, увеличение площади объекта соглашения с 881,5 кв.м, до 2 130 кв.м. является основанием для изменения условий соглашения, поскольку по условиям конкурсной документации концессионная плата должна устанавливаться за квадратный метр, соответственно, в связи с увеличением площади до 2 130 кв.м., размер концессионной платы должен составлять 120 984 руб. (2 130 кв.м. * 56 руб. 80 коп.).

Возражая против доводов истца, ответчик указывал на то обстоятельство, что между сторонами соглашения выражена общая воля в установлении концессионной платы в твердой сумме, неподлежащей изменению, полагал невозможным применение порядка расчета, предусмотренного конкурсной документацией, в рассматриваемом случае.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Гражданское законодательство базируется на принципе диспозитивности, который означает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению (пункт 2 статьи 1, пункт 1 статьи 9 ГК РФ). Названный принцип допускает совершение любых не противоречащих закону сделок и участие в обязательствах, в том числе не урегулированных в законах и иных нормативных правовых актах, а также определение их условий по собственному усмотрению, если это не нарушает императивные нормы права (статьи 18, 421 ГК РФ).

Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что если Закон № 115-ФЗ не предусматривает прямого запрета на установление концессионной платы за использование объекта концессионного соглашения в определенные периоды его эксплуатации, это условие может быть согласовано сторонами непосредственно в концессионном соглашении.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

ООО «Кинопрокат Омск Плюс», принимая предложенные концедентом условия, действовало по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. Использование в период реконструкции объектов концессионных соглашений в своей деятельности ответчиком не опровергается. Оспариваемые концессионные соглашения содержат указание на обязательства концессионера по реконструкции объектов концессионного соглашения.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что на момент заключения с ЗАО «Вентсервис» соглашения Департамент должен был предполагать (предполагал) возможность изменения характеристик объекта, в том числе его общей площади.

Департамент как лицо, подготовившее проект соглашения, включило в него положения о том, что концессионная плата вносится в твердой денежной сумме определенной в размере на период реконструкции в размере 27 326 руб. 50 коп. в месяц, после завершения реконструкции - 50 069 руб. 20 коп. в месяц.

Более того, из акта приемки законченного строительством объекта от 20.02.2017 следует, что проектная общая площадь объекта (2 130 кв.м.) соответствует фактической (2 130 кв.м.). В материалы дела представлено подтверждение от 20.02.2017 соответствия параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации. Как было указано ранее, в силу пункта 3.4 соглашения реконструкция объекта соглашения осуществляется в соответствии с проектной, сметной документацией, разработанной за счет концессионера, согласованной, в том числе с концедентом. Следовательно, при заключении соглашения Департамент не мог не знать о том, что в результате реконструкции объекта его площадь будет увеличена. При этом в самом соглашении, которым стороны обязаны руководствоваться при исполнении принятых на себя обязательств, условие о том, что размер концессионной платы будет изменен в зависимости от площади реконструированного объекта, отсутствует. Напротив, в соглашении однозначно указан твердый размер платы после реконструкции. Учитывая, что установленный в соглашении размер концессионной платы после реконструкции объекта превышает размер концессионной платы до проведения реконструкции объекта, логичным является вывод о том, что, сразу устанавливая в соглашении плату в увеличенном размере, концедентом уже учтено планируемое увеличение площади объекта.

Как справедливо указал Департамент, в конкурсном предложении участник сам указал значение платы, однако, как указано ранее, в соглашении условие об изменении платы в зависимости от площади объекта отсутствует.

Кроме того, конкурсная документация, на положения которой ссылается истец, также не устанавливает требований, позволяющих однозначно сделать вывод о том, что размер концессионной платы подлежит перерасчету после производства реконструкции объекта соглашения.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований Департамента.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Доводам и возражениям сторон судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2023 по делу № А46-14458/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Горобец

Судьи

 

А.В. Веревкин

 Л.И. Еникеева