АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-291/2021

г. Йошкар-Ола

3» августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 июля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 3 августа 2021 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл 

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлениям акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Алпани» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третьи лица государственное казенное учреждение Республики Марий Эл «Марийскавтодор», государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола», Марийская транспортная прокуратура, Прокуратура Республики Марий Эл

с участием представителей:

от заявителя акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» – ФИО2 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Алпани» – ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности, 

от третьего лица Прокуратуры Республики Марий Эл – старший помощник прокурора Алтынбаева Ф.Р.,

от третьего лица Марийской транспортной прокуратуры – не явился, заявил о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

от иных третьих лиц – не явились, извещены по правилам статьи 123 АПК РФ

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – АО «Марий Эл Дорстрой», общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-330/2020.

В заявлении и дополнениях к нему изложены доводы о том, что в действиях общества не доказано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

По мнению АО «Марий Эл Дорстрой», в оспариваемом решении не описано какие конкретно действия общества выпадают за рамки приемлемого законного поведения, и каким образом указанное противоправное поведение могло и повлияло на цену проводимых закупок. У антимонопольного органа отсутствуют как прямые доказательства наличия картельного соглашения (текст какой-либо договоренности), так и описание выводов, сделанных на основании допустимой совокупности косвенных доказательств о типе и существе заключенного соглашения, его мотивов, целей, ролей и экономической выгоды, полученной каждой из участвующих в картеле сторон.

Заявитель полагает, что в материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства аффилированности организаций. Справка Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Марий Эл о том, что оно располагает подобными доказательствами, не может быть приравнена к наличию доказательств. Между руководителями и учредителями общества с ограниченной ответственностью «Алпани» (далее – ООО «Алпани») и АО «Марий Эл Дорстрой» отсутствуют надлежащим образом доказанные признаки аффилированности.

Участник спора заявляет, что в тексте решения Марийского УФАС России приводится сокращенное описание исследуемых закупочных процедур, при этом информация приводится без описания хода закупки и сделанных шагов, что исключает возможность их анализа на предмет наличия конкурентной борьбы за право заключения контракта. Такие сведения отсутствуют и в ранее вынесенном заключении об обстоятельствах дела. Сделать вывод о том, что в анализируемых торгах АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» совершались действия в рамках реализации соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торгах, из представленной информации невозможно. Признавая АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» виновными, ответчик не обосновал, какими действиями была ограничена конкуренция при участии в закупочных процедурах и как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах.

Общество утверждает, что снижение на аукционе итоговой цены контракта в пределах 1 % обусловлено реальной экономической ситуацией и отсутствием возможности для дальнейшего снижения цены. АО «Марий Эл Дорстрой» осуществляет расчет минимально допустимого ценового предложения на каждую конкретную дату участия в электронной закупочной процедуре. Подача ценового предложения ниже рассчитанной стоимости заведомо влечет убыточность деятельности организации, так как нормой рентабельности, покрываются, в том числе, все не просчитываемые прогнозные расходы, которые невозможно предвидеть на этапе формирования отношения к участию в каждой конкретной закупочной процедуре. Снижение цены на 2 рубля для запросов котировок является очевидным округлением начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК). При этом заявитель всегда округлял/снижал свое ценовое предложение, а ООО «Алпани» не менял размер предложенной начальной максимальной цены контракта, что свидетельствует об отсутствии совпадающего поведения участников закупок.

По мнению заявителя, Марийское УФАС России, утверждая о реальной возможности снижения НМЦК, рассматривает представленные сметы с нарушением нормативных правил, применяемых к конкретным видам работ, а также рассматривая только те ситуации, которые влияют на возможность снижения контрактной цены, но не учитывая условия в расчете, которые не посчитаны, и влекут удорожание сметы при фактическом выполнении работ.

АО «Марий Эл Дорстрой» настаивает, что его сотрудник ФИО5 только передала образцы документов по участию в закупках директору ООО «Алпани» ФИО6 Конкретно для ООО «Алпани» сотрудниками заявителя документы по участию в закупках не готовились. Факт использования в качестве исходного файла ранее созданного чужого образца не свидетельствует о том, что подобное заимствование неизбежно влечет картельный сговор юридических лиц.

Кроме того, АО «Марий Эл Дорстрой» считает, что наличие иных хозяйственных договоров, без связи с исследуемыми аукционами, а также констатация факта наличия оплаты по договорам поставок без вывода о том, что движение денежных средств, выполнение работ и поставка товара имели своей целью обеспечить участника картельного соглашения какими-либо преимуществами, не может быть расценена как доказательство наличия картельного сговора, так как не доказывает ничего, кроме факта наличия договорных обязательств, возникших из заключенных договоров.

По мнению общества, решение Марийского УФАС России не соответствует статье 11 Закона о защите конкуренции и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, возлагая ничем не обусловленные запреты на заключение хозяйственных договоров, является вторжением в сферу хозяйственной компетенции общества. Выводы, сделанные антимонопольным органом, впоследствии приведут к рассмотрению в отношении заявителя административного дела с назначением наказания (т.1, л.д. 5-9, 82, т.8, л.д. 112-115, 133, т.9, л.д. 12-14, 41-45, 64-70).

В судебном заседании заявитель поддержал требование в полном объеме (протокол судебного заседания от 20-27.07.2021).

В Арбитражный суд Республики Марий Эл также обратилось общество с ограниченной ответственностью «Алпани» с требованием о признании недействительным решения Марийского УФАС России от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-330/2020.

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы о недоказанности антимонопольным органом заключения заявителями антиконкурентного соглашения. 

ООО «Алпани» считает, что вывод Марийского УФАС России о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от дальнейшего понижения цены на торгах, является необоснованным, противоречащим основной цели предпринимательской деятельности - получение прибыли, а также праву хозяйствующих субъектов учитывать будущие расходы, которые участник конкурентной процедуры понесет при исполнении контрактных обязательств в случае выигрыша.

Заявитель указывает, что факт знакомства руководителей ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» не может быть доказательством ранее достигнутого соглашения или аффилированности лиц.

По утверждению участника спора, обращение директора ООО «Алпани» за помощью к ФИО5 носило исключительно консультативный характер и не направлено на нарушение Закона о защите конкуренции. Также не свидетельствует о наличии события антимонопольного правонарушения факт направления ЭЦП на электронную почту сотрудника АО «Марий Эл Дорстрой». Каких-либо соглашений между ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» о размерах цены контракта не было. Факт заключения между заявителями договоров гражданско-правового характера, перечисления денежных средств на счета ООО «Алпани» свидетельствует только о наличии стандартных рабочих отношений между двумя юридическими лицами, а не о картельном сговоре.

По мнению заявителя, антимонопольный орган не привел доказательств того, что действия ООО «Алпани» были направлены на получение каких-либо преимуществ для кого-либо из участников при наличии иных конкурентов и снижения начальной максимальной цены контракта и привели к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания обществ нарушившими императивный запрет.

ООО «Алпани» считает, что решение Марийского УФАС России нарушает статью 11 Закона о защите конкуренции, а также его законные права и интересы в сфере предпринимательской деятельности (т.8, л.д. 60-63, т.9, л.д. 1). 

В судебном заседании ООО «Алпани» полностью поддержало свое требование и просило признать оспариваемое решение недействительным (протокол судебного заседания от 20-27.07.2021).

Определением арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления, дополнениях к ним и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта и указал, что заявители заключили антиконкурентное соглашение о совместном участии в закупках на выполнение строительных и ремонтных работ с целью поддержания цен на торгах, чем нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Комиссией Марийского УФАС России установлена совокупность доказательств, подтверждающих заключение заявителями картельного сговора: схожесть свойств файлов заявок ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой», участие в подготовке файлов заявок для ООО «Алпани» сотрудником АО «Марий Эл Дорстрой» ФИО5, оказание содействия в подготовке сертификатов ЭЦП для ООО «Алпани» сотрудником АО «Марий Эл Дорстрой» ФИО7, достижение соглашения между обществами как участниками аукциона и запросов котировок о размере предложения цены контракта, а также о минимальном снижении НМЦК на электронном аукционе, формальное привлечение АО «Марий Эл Дорстрой» ООО «Алпани» для выполнения работ, наличие гражданско-правовых отношений между обществами, наличие дружеских и личных связей должностных лиц заявителей. Все торги завершились без снижения НМЦК либо с минимальным снижением от начальной цены контракта, что нетипично для конкурентной борьбы. Заявители участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагался.

Антимонопольным органом при анализе смет также установлена возможность значительного снижения НМЦК при подаче заявок и ценовых предложений для участия в спорных закупках. С учетом проанализированных данных, по мнению Марийского УФАС России, отсутствие либо минимальное снижение НМЦК по исследованным конкурентным процедурам (при возможности ее снижения) свидетельствует о направленности действий обществ на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы. Данное обстоятельство также указывает на то, что действия участников закупок заранее известны, и ими выработана единая стратегия поведения на торгах (т.1, л.д. 84-92, т.8, л.д. 83-91, 135-139, т.9, л.д. 16-20, 47, 71-73).

С учетом изложенного, ответчик просил оставить заявления без удовлетворения (протокол судебного заседания от 20-27.07.2021).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены государственное казенное учреждение Республики Марий Эл «Марийскавтодор», государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола», Марийская транспортная прокуратура, Прокуратура Республики Марий Эл.

Марийская транспортная прокуратура в письменном отзыве на заявления полностью поддержала оспариваемое решение. Прокуратурой собраны материалы, подтверждающие заключение сговора на торгах, которые направлены в Марийское УФАС России и послужили основанием для принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства (т.8, л.д. 51-53). Третье лицо в судебное заседание не явилось. Им заявлено письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ спор разрешен без участия третьего лица.

Прокуратура Республики Марий Эл в отзыве на заявления и в судебном заседании также заявила о законности и обоснованности решения антимонопольного органа. По мнению прокуратуры, собранными доказательствами подтверждается факт заключения и участия обществ в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур и нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.9, л.д. 141-145, протокол судебного заседания от 20-27.07.2021).

Третьи лица, государственное казенное учреждение Республики Марий Эл «Марийскавтодор», государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, отношение к заявлениям в письменной форме не выразили. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в период с 18.12.2018 по 19.11.2019 АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» как участники закупки принимали участие в следующих конкурентных процедурах в электронной форме:

Вид и номер 

закупки

Предмет закупки

Заказчик 

(организатор)

Дата

объявления закупки

НМЦК

Победитель

Цена 

контракта, руб.

% снижения НМЦК

Электронный аукцион 

№ 0308200000118 000090

Приведение состояния автомобильных дорог на маршрутах движения школьных автобусов в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения

ГКУ РМЭ «Марийскавтодор»

18.12.2018

160 000 000,00

АО «Марий Эл Дорстрой»

158 400 000,00

1,00

Запрос котировок 

№ 0308200007319 000052

Обустройство периметровой дороги

ГБУ РМЭ

«Аэропорт

Йошкар-Ола»

14.11.2019

492 252,00

АО «Марий Эл Дорстрой»

492 250,00

0,0004063

Запрос котировок 

№ 0308200007319 000053 

Ремонт ИВПП

ГБУ РМЭ

«Аэропорт

Йошкар-Ола»

14.11.2019

496 957,00

АО «Марий Эл Дорстрой»

496 955,00

0,00040245

Запрос котировок 

№ 0308200007319 000055

Устройство вертолетной площадки и подъезда из гранулята

ГБУ РМЭ

«Аэропорт

Йошкар-Ола»

19.11.2019

496 860,00

АО «Марий Эл Дорстрой»

496 858,00

0,00040253

Общая сумма НМЦК указанных закупок составила 161 486 069 рублей 00 копеек. При этом снижение максимальной цены контракта по результатам проведения конкурентных процедур составило от 0,00040245 до 1%.

Заказчиками (организаторами) по указанным закупкам выступали ГБУ Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола», ГКУ Республики Марий Эл «Марийскавтодор». 

По итогам проведения конкурентных процедур АО «Марий Эл Дорстрой» были заключены следующие договоры:

- с ГБУ Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола» от 04.12.2019 № 61 на сумму 496 955,00 руб. на выполнение работ по ремонту ИВПП;

- с ГБУ Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола» от 04.12.2019 № 62 на сумму 492 252,00 руб. на выполнение работ по обустройству периметровой дороги;

- с ГБУ Республики Марий Эл «Аэропорт Йошкар-Ола» от 06.12.2019 № 64 на сумму 496 858,00 руб. на обустройство вертолетной площадки и подъезда из гранулята;

-с ГКУ Республики Марий Эл «Марийскавтодор» от 29.01.2019 № 0308200000118000090_936 на сумму 158 400 000,00 рублей на выполнение работ по приведению состояния автомобильных дорог на маршрутах движения школьных автобусов в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения (т.2, л.д. 142-147, т.3, л.д. 1-26).

Марийской транспортной прокуратурой в рамках задания Приволжской транспортной прокуратуры проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего вопросы противодействия картелям, по результатам которой в действиях ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» по совместному участию в закупочных процедурах выявлены признаки антиконкурентного соглашения. Материалы проверки направлены в Прокуратуру Республики Марий Эл и Марийское УФАС России для принятия соответствующих мер по фактам нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 142-145). 

20.05.2020 Марийским УФАС России в отношении ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д. 137).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-330/2020 в действиях ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур (т.1, л.д. 56-64). 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО «Марий Эл «Дорстрой» и ООО «Алпани» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа не противоречит законодательству и не нарушает существенным образом права заявителей.

Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции.

Так, согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет судебного спора образуют разногласия заявителей и антимонопольного органа о доказанности заключения обществами антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По мнению государственного органа, ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключили недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение с целью обеспечения победы в торгах АО «Марий Эл Дорстрой» по цене, близкой к НМЦК. Заявители настаивают на самостоятельности участия в закупках и недоказанности нарушения Закона о защите конкуренции.

Однако такая позиция обществ противоречит нормам права и опровергается собранными антимонопольным органом доказательствами. 

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2) разъяснено, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

Согласно пункту 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В соответствии с разъяснениями Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. 

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антимонопольным органом доказано заключение АО «Марий Эл «Дорстрой» и ООО «Алпани» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Комиссией Марийского УФАС России установлено, что подготовка файлов заявок для участия в конкурентных процедурах как для ООО «Алпани», так и АО «Марий Эл Дорстрой» осуществлялась одним лицом - сотрудником АО «Марий Эл Дорстрой» ФИО8.

В рамках анализируемых запросов котировок и электронного аукциона подготовка файлов заявок ООО «Алпани», АО «Марий Эл Дорстрой» осуществлялась исходя из одних и тех же исходных файлов, созданных одним и тем же лицом (ФИО9) (т.1, л.д. 58-62). Файлы заявок обоих участников подготовлены одним и тем же лицом (ФИО9), имеют идентичные названия и особенности оформления названий файлов (т.1, л.д. 97 папки «часть 1/от ТЭК Торг» «часть 1/ответ Сбербанк АСТ»). ФИО8 является работником АО «Марий Эл Дорстрой» (т.2, л.д. 78-81, т.3, л.д. 27-67) и не является сотрудницей ООО «Алпани», не состоит с ним в трудовых, иных гражданско-правовых отношениях (т.1, л.д. 149).

Ведущим специалистом по подготовке аукционной документации АО «Марий Эл Дорстрой» ФИО8 осуществлялась подготовка файлов заявок как в конкурентных процедурах, в которых одновременно участвовали АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани», так и в рамках проведения иных конкурентных процедур, участие в которых принимало только ООО «Алпани» (т.1, л.д. 97 папки «часть 4/ответ Сбербанк АСТ файлы заявок по иным аукционам»).

Подготовка файлов заявок одним и тем же лицом, являющимся должностным лицом одного из участников аукционов, не исключает возможность передачи информации и осведомленность участников аукционов о действиях друг друга, что не может быть признано обычной практикой ведения предпринимательской деятельности двух хозяйствующих субъектов-конкурентов и их поведения при одновременном участии в торгах.

Доводы заявителей о передаче ФИО10 только исходных файлов для подготовки заявки директору ООО «Алпани» ФИО6 никакими доказательствами не подтверждены. Напротив, в совокупности с иными доказательствами не вызывает сомнений участие ФИО8 в подготовке файлов для участия ООО «Алпани» в закупках.

Также сотрудником АО «Марий Эл Дорстрой» осуществлялась подготовка заявления для изготовления сертификата электронной цифровой подписи для ООО «Алпани».

Так, в соответствии с данными, представленными удостоверяющим центром ООО «Компания «Тензор», заявления на изготовление сертификата электронной цифровой подписи ООО «Алпани» от 23.07.2018 и АО «Марий Эл Дорстрой» от 25.07.2019 заполнены с указанием одного адреса электронной почты migel83@inbox.ru (т.5, л.д. 98-105, 107 оборотная сторона, т.6, л.д. 1, 118).

Согласно ответу ООО «Мэйл.Ру» от 08.09.2020 электронная почта migel83@inbox.ru зарегистрирована ФИО7, последний выход в есть Интернет производился с IP-адреса 188.187.192.99. При этом установлено, что указанный IP-адрес 188.187.192.99 используется АО «Марий Эл Дорстрой», в том числе при участии в конкурентных процедурах при подаче заявок и ценовых предложений (т.6, л.д. 94-95). При этом из пояснений АО «Марий Эл Дорстрой» следует, что ФИО7 является главным специалистом отдела информационных ресурсов и технологий, электронная почта migel83@inbox.ru находится в его личном пользовании (т.7, л.д. 31, 66-71).

Подобные действия по подготовке заявки в удостоверяющий центр на изготовление ЭЦП одним должностным лицом одного из участников аукционов за другого участника в совокупности с иными доказательствами также не могут быть признаны нормальной практикой ведения бизнеса двумя хозяйствующими субъектами, в том числе являющимися конкурентами на торгах. При этом исследованные в рамках дела конкурентные процедуры проведены в период 2018-2019 годы, то есть в период когда от ООО «Алпани» были направлены заявления на изготовление ЭЦП.

При участии в запросах котировок № 0308200007319000053, № 0308200007319000055, № 0308200007319000052 АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» достигли соглашения о размере предложения цены контракта.

Так, по всем трем указанным конкурентным процедурам, участие в которых принимали оба общества, ООО «Алпани» предложило цену контрактов равную НМЦК, а АО «Марий Эл Дорстрой» снизило цену от НМЦК на 2 рубля.

Вероятность наступления события, когда ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» предложат ценовое предложение, сниженное на конкретную величину (2 рубля) со стороны одного участника и равного НМЦК со стороны второго участника, составляет 0,000027% (т.9, л.д. 16-20).

В отсутствие договоренности между хозяйствующими субъектами и в отсутствие осведомленности ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» о действиях друг друга, предложение участниками в трех конкурентных процедурах ценового предложения, сниженного на определенную формальную величину (2 рубля) одним из них при отсутствии снижения НМЦК другим лицом, невозможно либо вероятность такого события стремится к нулю.

Возражения заявителей о «простом» округлении цены, предложенной АО «Марий Эл Дорстрой» по отношению к НМЦК, не соответствуют заявке по запросу котировок № 0308200007319000055 (НМЦК – 496 860 руб., предложение АО «Марий Эл Дорстрой» - 496 858 руб.) и, напротив, подтверждают наличие договоренности между участниками закупки, поскольку именно изменение НМЦК на 2 рубля осуществлялось в виде снижения и приводило к победе в запросах котировок АО «Марий Эл Дорстрой».

Указанные обстоятельства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, целью которого являлось обеспечение победы в закупках АО «Марий Эл Дорстрой», поддержание цены и заключение контрактов по максимальной цене, близкой к НМЦК.

При проведении электронного аукциона № 0308200000118000090 заявителями также заключено картельное соглашение в интересах АО «Марий Эл Дорстрой» с целью поддержания цены на торгах с минимальным снижением НМЦК.

В электронном аукционе участвовали только заявители, которые подали по одному ценовому предложению, фактически не соревнуясь между собой. Предложения участников поступили с разницей в 1 минуту 20 секунд. Понижение цены составило 1% (т.1, л.д. 97, файл «часть 1/от ТЭК Торг /0308200000118000090/Протоколы/Happened_0308200000118000090»).

При этом при участии АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» в аналогичных торгах, в которых торгуются и иные хозяйствующие субъекты, общества активно соревнуются между собой, происходит существенное снижение НМЦК.

Кроме того, Комиссией Марийского УФАС России при анализе иных закупочных процедур с участием заявителей установлено, что ООО «Алпани» формально участвовало в конкурентных процедурах для субъектов малого предпринимательства, а фактическое выполнение работ осуществляло АО «Марий Эл Дорстрой».

Так, для исполнения государственного контракта, заключенного по итогам электронного аукциона № 0308200000119000086 (на сумму 1 768 013,00 руб.) ООО «Алпани» привлекло АО «Марий Эл Дорстрой» в рамках заключенного сторонами договора субподряда от 20.09.2019 № 132 на выполнение работ по устройству укрепления обочин на участке км 26+000 - км 28+200 автомобильной дороги Йошкар-Ола-Уржум. Работы выполнены в полном объеме АО «Марий Эл Дорстрой» (сумма по договору субподряда составила 1 661 932,22 руб.) (т.4, л.д. 1-8). На заседании Комиссии Марийского УФАС России от 23.07.2020 представители заявителей фактически подтвердили формальный характер участия ООО «Алпани» в конкурентной процедуре, поскольку общество участвовало в данной закупке с целью погашения задолженности перед АО «Марий Эл Дорстрой» и передаче работ АО «Марий Эл Дорстрой» на субподряд (т.3, л.д. 78).

В свою очередь АО «Марий Эл Дорстрой» для исполнения государственного контракта № 0308200000119000009_936 от 10.04.2019, заключенного по итогам электронного аукциона на выполнение работ по весенне-летне-осеннему содержанию автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл в 2019 году, в целях соблюдения обязанности привлечения для выполнения части работ субъектов малого и среднего предпринимательства формально привлекало ООО «Алпани» по договору субподряда от 11.10.2019 № 145 (сумма договора составляет 3 374 951,00 рублей) (т.2, л.д. 82-89, т.7, л.д. 47-56, 72-99). Однако все работы в полном объеме выполнены самим АО «Марий Эл Дорстрой» в лице филиалов общества. Медведевский филиал АО «Марий Эл Дорстрой» по договору субподряда от 11.10.2019 № 24/30 с ООО «Алпани» выполнил работы на сумму 2 304 589,00 руб., а Сернурский филиал АО «Марий Эл Дорстрой» по договору субподряда от 11.10.2019 № 26 с ООО «Алпани» выполнил работы на сумму 1 070 362,00 руб. (т.6, л.д. 128-164, т.7, л.д. 1-29). 

Заключение устного соглашения между ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» в целях участия последнего в закупках для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также формального соблюдения требований о привлечении АО «Марий Эл Дорстрой» к выполнению работ субъектов малого бизнеса подтверждается протоколами допросов свидетелей ФИО6, ФИО11 по уголовному делу № 1-95/2021 (т.1, л.д. 97 папка «допросы», файлы «допрос лобастов», «допрос мещеряков»).

Также Комиссией Марийского УФАС России установлено наличие длительных устойчивых гражданско-правовых отношений между АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани»: заключение и исполнение обществами договоров подряда, субподряда, аренды машин и механизмов, осуществление операций по банковским счетам обществ, согласно которым на расчетный счет ООО «Алпани» неоднократно поступали денежные средства от АО «Марий Эл Дорстрой» и его структурных подразделений на территории Республики Марий Эл, а также происходило списание денежных средств на счета АО «Марий Эл Дорстрой» (т.2, л.д. 25-55, 63-77, т.6, л.д. 119-127, т.7, л.д. 104, 107-122, 125-139).

Более того, из материалов дела следует, что руководитель ООО «Алпани» ФИО6 находится в дружеских отношениях с генеральным директором АО «Марий Эл Дорстрой» (до 2021 года) ФИО12 Они неоднократно в 2016-2019 годах совместно отдыхали как в курортных регионах России, так и на территории базы отдыха («охотугодий») общества, также совместно отмечали праздники семьи ФИО12 С 2016 года ФИО12 совместно проживает с ФИО13, сыном которой является ФИО14 - заместитель директора, впоследствии главный инженер ООО «Алпани». ФИО12 совместно с ФИО13 неоднократно на протяжении 2016-2019 годов отдыхал в Объединенных Арабских Эмиратах, Греции и Турции, в курортных регионах России, также ФИО12 совместно с ФИО13, ФИО14 систематически отмечал праздники (т.3, л.д. 73 оборотная сторона, 130-132, 140, т.6, л.д. 108). Указанные обстоятельства установлены приговором Йошкар-Олинского городского суда от 25.03.2021 по делу № 1-95/2021 (т.9, л.д. 81-138). 

Из вышеизложенного следует, что совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно. Факт достижения заявителями соглашения и участия в нем подтверждается использованием единой инфраструктуры, а именно подготовка файлов заявок одним и тем же лицом, подготовка и направление заявлений на выдачу ЭЦП для ООО «Алпани» сотрудниками АО «Марий Эл Дорстрой», а также доверительными отношениями, устойчивыми экономическими связями между хозяйствующими субъектами, личными отношениями между должностными лицами обществ.

Стороны соглашения в устной форме договорились принять совместное участие в аукционе и запросах котировок, согласовали тактику своего участия, согласно которой победу одерживало АО «Марий Эл Дорстрой», и в случае отсутствия иных участников торги завершались без снижения начальной (максимальной) цены контракта либо с минимальным снижением от НМЦК, что нетипично для конкурентной борьбы. 

Формальное участие ООО «Алпани» в качестве второго участника необходимо было для избежания АО «Марий Эл Дорстрой» обязательных в 2018-2019 годах процедур согласования заключения контракта с единственным поставщиком в контрольном органе и проведения обязательной экспертизы выполненных работ, предусмотренной частью 4 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в случае закупки у единственного поставщика.

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд считает, что действия заявителей имеют единую стратегию, которая заранее известна каждому из участников соглашения. Поведение обществ при участии в закупках было направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в выполнении работ и оказании услуг, а на устранение иных хозяйствующих субъектов, а также предоставлении возможности аффилированным организациям получить доход. 

Разумные экономические причины для достижения договоренностей между участками соглашения судом не установлены. Доводы АО «Марий Эл Дорстрой» о невозможности и невыгодности снижения цен на торгах, а также представленные им расчеты и анализ локальных смет опровергнуты антимонопольным органом путем предоставления собственного расчета, ответами опрошенных им иных хозяйствующих субъектов (т.9, л.д. 16-20, 24-25). 

Отсутствие конкурентной борьбы при участии в закупках, выразившееся в минимальном либо отсутствии снижения НМЦК, само по себе свидетельствует о направленности действий хозяйствующих субъектов на поддержание цен на торгах. Участие в закупках двух аффилированных организаций привело к тому, что контракты были заключены на уровне начальной максимальной цены, в результате чего не соблюдены интересы Республики Марий Эл по уменьшению нагрузки на региональный бюджет путем оптимизации стоимости работ в результате проведения конкурентных процедур на торгах.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом представлено достаточное количество доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Алпани» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключили антиконкурентное соглашение, нарушающее требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя выполняемых ими работ, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств следует, что между АО «Марий Эл» и ООО «Алпани» заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная стратегия и модель поведения указанных лиц на торгах, проанализированных ответчиком.

Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия. Данный состав имеет формальное значение и не требует доказывания прямого нарушения прав того или иного участника товарного рынка либо поддержания цен на торгах.

На основании изложенного, арбитражный суд признает доказанным участие заявителей в заключении антиконкурентного соглашения, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в поддержании цен в торгах.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. 

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке выполнения работ в области строительства и ремонта автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов, приведение состояния автомобильных дорог в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения от 30.09.2020 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 18.12.2018 по 31.12.2019), географические границы товарного рынка (Республика Марий Эл), предмет торгов (работы в области строительства и ремонта автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов, приведение состояния автомобильных дорог в соответствие с нормативными документами по обеспечению безопасности дорожного движения Республики Марий Эл), состав хозяйствующих субъектов (АО «Марий Дорстрой» и ООО «Алпани» как участники закупок, а также иные хозяйствующие субъекты, выполняющие аналогичные работы на территории Республики Марий Эл) (т.6, л.д. 104-107).

На основании изложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что Марийским УФАС России принято законное решение о признании в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Решение антимонопольного органа имеет правильную квалификацию нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции и имеющимся в деле доказательствам. Требование заявителей о признании незаконным решения Марийского УФАС России отклоняется арбитражным судом.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявители утверждают, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы. Однако вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участники спора не представили достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются их права в предпринимательской деятельности. 

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителей и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требований о признании недействительным решения антимонопольного органа. 

Оспариваемое решение не предполагает фактического исполнения, предписание антимонопольным органом не выдавалось. Последствием для участников антиконкурентного соглашения может быть только привлечение к административной ответственности. Между тем постановление о привлечении к административной ответственности является актом, который подлежит самостоятельному оспариванию в соответствующем суде, и имеет особый предмет доказывания, включая установление вины юридического лица либо должностного лица в совершении правонарушения. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Поэтому требования АО «Марий Эл Дорстрой» и ООО «Алпани» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-330/2020 удовлетворению не подлежат. 

В связи с отказом в удовлетворении заявлений на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителей и компенсации в их пользу не подлежит. 

Резолютивная часть решения объявлена 27 июля 2021 года. Полный текст решения изготовлен 3 августа 2021 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявлений акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Алпани» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-330/2020.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                                                                                                        А.В. Камаева