РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-227490/22-84-1715

12 января 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 12 января 2023 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению: ООО "ЧОО "Витязь" (628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.06.2009, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) КП "МЭД" (105043, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.12.2002, ИНН: 

<

***>); 2) КБ "ЛОКО-БАНК" (АО) (125167, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.11.2005, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 13.09.2022 г. по делу № 077/07/00-13531/2022

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 26.12.2022г. № ЕС-111, диплом);

от третьих лиц: 1) КП "МЭД": ФИО3 (паспорт, доверенность от 20.06.2022 г. № 164/22, диплом);  2) КБ "ЛОКО-БАНК" (АО): не явился, извещен;       

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЧОО "Витязь" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 13.09.2022 г. по делу № 077/07/00-13531/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении заявителя.

Представитель УФАС г. Москвы в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Через систему «Мой Арбитр» от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Заявители и третье лицо - КБ "ЛОКО-БАНК" (АО), извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие их представителей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика - ФГБОУ ВПО «МГТУ им. Н.Э. БАУМАНА» (далее -Заказчик) о включении сведений в отношении ООО ЧОП «Русский Витязь» (далее — Исполнитель)  в  реестр  недобросовестных  поставщиков  в  связи  с  односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на оказание услуг по охране (реестровый №0373100076522000095).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

Заявитель не согласившись с указанным решением обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение антимонопольным органом всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела, по мнению заявителя решение принято в отсутствие доказательств недобросовестного поведения при исполнении Контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО ЧОО «Витязь» (далее также - Заявитель) на действия Казенного предприятия «Московская энергетическая дирекция» (далее также - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов КП «МЭД» (реестровый № 32211562848, далее — Закупка), мотивированная неправомерным неправомерном признании Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Рассмотрев доводы жалобы ООО ЧОО «Витязь» и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение признать жалобу необоснованной.

Не согласившись с выводами Управления, ООО ЧОО «Витязь» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения административного органа.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что мотивы, изложенные в оспариваемом решении, являются несостоятельными, основанными на ошибочной оценке материалов дела и нарушении норм материального права.

Ознакомившись с доводами и требованиями заявителя, Московское УФАС России считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Так Заявитель приводит довод, что Заказчик неправомерно признал Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Управление пришло к следующим выводам.

Хронологический порядок основных этапов проведения процедуры Закупки:

20.07.2022 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение № 32211562848 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов КП «МЭД».

05.08.2022 09:00:00 - окончание приема заявок (подано 9 заявок, 1 отклонена за несоответствие требованиям документации).

08.08.2022 - дата рассмотрения 1-х частей заявок.

11.08.2022 - дата рассмотрения 2-х частей заявок.

15.08.2022 - дата подведения итогов определения поставщика. Согласно Протоколу подведения итогов процедуры № 32211562848 от 12.08.2022 ООО «Частная охранная организация «Витязь» (Заявка № 883276) по результатам подведения итогов признано победителем.

17.08.2022 - на 2-й день после размещения итогового протокола, Заказчик направил проект договора победителю - ООО «Частная охранная организация «Витязь».

18.08.2022 - на следующий день после получения проект договора, Заявитель направил Заказчику протокол разногласий.

19.08.2022 - на следующий день после получения протокола разногласий, Заказчик направил исправленный проект договора ООО «Частная охранная организация «Витязь».

26.08.2022 - на 7-й день с даты размещения Заказчиком исправленного проекта договора, ООО «Частная охранная организация «Витязь» подписало проект договора.

31.08.2022 - на 16-й день со дня публикации итогового протокола, размещен Акт о признании участника ООО «Частная охранная организация «Витязь» уклонившимся от заключения договора.

31.08.2022 - Заказчик направил проект договора второму участнику ООО ЧОП «РЕГИОН ПРОФИ» (заявка № 885820).

Так Заказчик принял решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с разделом 41 Положения о закупке и разделом 4 Документации о закупке.

Заявитель указывает, что банковская гарантия была предоставлена по форме Банка и в соответствии с требованиями 223-ФЗ, поскольку в рамках закупок для субъектов МСП, проводимых по 223-ФЗ, действует Постановление Правительства РФ от 09.08.2022 № 1397 «О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Антимонопольный орган указывает на следующее, что пунктом 20 информационной карты Закупочной документации указан размер обеспечения заявки, срок и установлен порядок предоставления: «Обеспечение заявки составляет 1 603 462,50 руб. (5% от начальной (максимальной) цены договора). Обеспечение заявки может быть оформлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно. Безотзывная независимая гарантия, выданная участнику закупки Гарантом для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования о размещении независимой гарантии в реестре независимых гарантий.

Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок».

На основании пункта 41.4 Положения, утвержденного приказом от 17.06.2022 № 320 (далее - Положение о закупке) и пунктом 4.2 Документации о закупке, Договор заключается только после предоставления участником конкурентной процедуры, победителем которой он признан, обеспечения исполнения договора, в случае, если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке.

Разделом 15 Положения о закупках Заказчика, установлены требования к обеспечению заявки на участие в закупке. Обеспечение исполнения договора и гарантийных обязательств.

Так в соответствии с пунктом 15.1 Положения о закупке: «Обеспечение заявки может быть оформлено в виде независимой гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно.

Независимая гарантия, выданная участнику закупки организацией для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий. Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока подачи заявок».

В соответствии с пунктом 41.5 Положения о закупке и пунктом 4.9 Документации о закупке Победитель конкурса (за исключением случая, предусмотренного пунктом 4.10 документации) признается уклонившимся от заключения договора в случае, если в сроки, установленные документацией, он не направил заказчику проект договора, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не представил заказчику обеспечение исполнения договора.

Антимонопольный орган отмечает, что согласно Банковской гарантии представленной Заявителем в составе заявки от 26.08.2022 № LM1608222846 выданной КБ «ЛОКО-Банк» (АО), в пункте 4 указано «Требование по банковской гарантии должно быть представлено Гаранту в письменной форме и с указанием...», в пункте 6 представленной Банковской гарантии указано: «Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы должны быть оформлены на бумажном носителе...»

Таким образом, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по вышеуказанной Банковской гарантии может быть Осуществлено Заказчиком только в письменной форме на бумажном носителе.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику вустановленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, илисумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случаененадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96настоящего Федерального закона; 2022-52495 5

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процентаденежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии

На основании вышеизложенного, изучив представленные в материалах дела документы и доказательства в их совокупности и взаимосвязи, Антимонопольный орган обосновано пришел к выводу о признании жалобы Заявителя необоснованной.

При этом в соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

При этом требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005), где в частности указано, что Банковская гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством.

Согласно п. «а» дополнительных требований к независимой гарантии, утвержденных Постановлением №1005, независимая гарантия оформляется с учетом требования обязательного закрепления в независимой гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, Заказчик имеет право предоставлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа.

Равнозначность документов на бумажном носителе и электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью, не означает равнозначность способов предоставления таких документов. Таким образом, права Заказчика ограничены в части возможности предоставления требования в форме электронного документа, так как данная возможность не предусмотрена условиями Независимой гарантии, вследствие чего Независимая гарантия не соответствует Постановлению № 1005.

В соответствии со ст. 165.1. Гражданского кодекса Российской Федерации, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для Гаранта последствия с момента доставки соответствующего сообщения.

Таким образом, представленная банковская гарантия не соответствует требованиям ст. 165.1 ГК РФ. Бенефициар имеет право направить требование в бумажном виде и в форме электронного документа в срок действия банковской гарантии. Срок установлен в датах от и до. При направлении Требования в Банк в бумажной форме, Бенефициар имеет право направить в организацию связи необходимые документы в целях получения платежа до двадцати четырех часов последнего дня срока согласно ст. 194 ГК РФ. Письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок, что подтверждает отсутствие недобросовестности в реализации права на получение платежа. Согласно п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование Бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Исходя из совокупности применения п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что установленные в п. 6 независимой гарантии представленной Заявителем, о направлении Бенефициаром требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии исключительно на бумажном носителе не соответствует положениям Постановления № 1005 и ограничивает права Заказчика в использовании иных способов передачи такого требования.

В связи с указанными обстоятельствами Заказчиком принято решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с разделом 41 Положения о закупке и разделом 4 Документации о закупке.

В связи с этим, Комиссия обоснованно пришла к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям закупочной документации.

Положениями документации не предусмотрена процедура согласования участниками закупок проектов банковских гарантий с Заказчиками.

При этом орган пояснил, что обеспечение исполнения контракта является бременем победителя закупочной процедуры и корректность такого обеспечения находится в поле ответственности победителя закупки.

Заявитель конклюдентно согласился (часть 1 статьи 8 ГК РФ) на все условия закупочной документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно участник несет риск наступления неблагоприятных для участника последствий, связанных с несоблюдением требований закупочной документации и законодательства Российской Федерации.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что требования заявителей не подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "ЧОО "Витязь" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова