ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-12397/2018

Дело № А40-167044/17

г. Москва

26 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Вигдорчика Д.Г. 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФПГ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2018 по делу № А40-167044/17, принятое судьей Л.А. Дранко 

по заявлению ООО «ФПГ» 

к ФАС России 

Третье лицо ФГУП «Предприятие по обращению с радиоактивными отходами «РосРАО» 

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 22.02.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ФПГ» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 06.06.2017 г. по делу № РГОЗ-047/17 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо против доводов жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве на нее; решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, ФГУП «Предприятие по обращению с радиоактивными отходами «РосРАО» (далее — Заказчик) 31.03.2017 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее — Официальный сайт) размещено извещение № 0573100002517000033 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку компрессорного оборудования (далее -Аукцион).

По результатам проведения Аукциона, в соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 26.04.2017 № 0573100002517000033-2, победителем Аукциона признано ООО «ФПГ».

Заявитель, воспользовавшись правом, предусмотренным частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, 10.05.2017 направил Заказчику протокол разногласий в части изменения текста преамбулы контракта и контрактных данных головного исполнителя.

10.05.2017 Заказчиком Заявителю направлен доработанный проект государственного контракта.

Вместе с тем, в установленный Законом о контрактной системе срок подписания контракта (до 15.05.2017 включительно) Заявителем контракт по результатам проведения Аукциона не подписан.

Заказчиком 18.05.2017 на Официальном сайте опубликован протокол отказа от заключения контракта по итогам проведения Аукциона, в соответствии с которым на основании части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе Заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

ФАС России при рассмотрении заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков пришло к выводу о том, что общество уклонилось от подписания контракта, при этом административным органом учтено, что обществом не предоставлено документов, подтверждающих его добросовестность и готовность заключить контракт.

06.06.2017 г. Федеральной антимонопольной службой вынесено решение по делу № РГОЗ-047/17 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Судом первой инстанции установлено, что согласно информации с официального сайта Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://zakupki.gov.ru/ протокол подведения итогов электронного аукциона N 0573100002517000033-2, в соответствии с которым ООО "ФПК" признано победителем электронного аукциона, был опубликован 26.04.2017.

Следовательно, ООО "ФПК" уже с 26.04.2017 владело информацией о победе на  аукционе.

В установленный законом срок (до 15.05.2017 включительно) заявитель не разместил подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени общества, проект контракта, а так же документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, или протокол разногласий, тем самым уклонившись от заключения муниципального контракта.

При этом податель жалобы ссылается на то, что нарушение обязанности по подписанию проекта контракта и предоставлению надлежащего обеспечения произошло ввиду обстоятельств непреодолимой силы.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Частью 4 статьи 70 названного Закона установлено, что победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона (ч. 5 ст. 70 Закона)

В силу ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Доказательств добросовестности (обстоятельства непреодолимой силы, отсутствие доступа в "Интернет" по независящим от лица причинам и др.) заявителем в порядке ст. 65 АПК РФ в антимонопольный орган при рассмотрении заявления заказчика и в материалы судебного дела не представлено.

Доводы общества, направленные на переоценку выводов суда по существу спора (в том числе об отсутствии в муниципальном контракте существенных условий договора подряда), апелляционный суд отклоняет полностью, так как они основаны на неверном толковании положений Закона о контрактной системе.

При этом апелляционный суд учитывает, что участие заявителя в аукционе является добровольным, при подаче заявки участник выражает свое согласие на заключение контракта на тех условиях, которые установлены аукционной документацией. В случае несогласия с какими-либо условиями контракта исполнитель вправе не принимать участия в аукционе.

Доводы заявителя об отсутствии возможности для выхода в интернет в связи с выходом из строя коммутатора апелляционный суд не принимает. Апелляционный суд в данном случае учитывает, что доказательств выхода из строя соответствующего оборудования в суд первой инстанции не представлялись. При этом в качестве доказательств невозможности заключить контракт заявитель ссылался на наличие вредоносной программы.  Таким образом,  доводы и  представленные доказательства являются противоречивыми.

При этом каких-либо действий по извещению заказчика о невозможности подписать контракт заявителем не предпринято. Ссылки на телефонные звонки документально не подтверждены. В свою очередь, представленное  электронное сообщение датировано 15 мая  2017 г.  время 22-53. 

Апелляционный суд также обращает внимание на отсутствие заблаговременных действий, направленных на устранение технических проблем со стороны заявителя. Письмо заявителя направленно ООО «Центр-Инвест» 15.05.2015г. и акт о проверки работоспособности локальной сети составлен 16.05.2017г.  Таким образом, согласно представленным заявителем доказательствам действия по выявлению неполадок заявителем предпринимались в заключительный день подписания контракта, что не свидетельствует о их  разумности.    

Суд также учитывает  объяснения третьего лица о размещении 15.05.2017г. заявителем подписанного контракта по другим торгам  р/н №…011. Таким образом, вопреки доводам подателя жалобы, заявитель имел техническую возможность осуществить выход в интернет и подписать контракт. 

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что общество уклонилось от заключения муниципального контракта путем не подписания в установленный срок проекта контракта и не представления обеспечения его исполнения; оспариваемое решение антимонопольного органа о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков соответствует положениям действующего законодательства, в связи с чем основания для признания данного решения антимонопольного органа незаконным и для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как они не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Вместе с тем, по изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд не находит оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, признавая, что суд первой инстанции правомерно поддержал решение антимонопольного органа, вынесенное в соответствии с Законом о контрактной системе.

Оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.01.2018 по делу № А40-167044/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.