АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА 

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-3858/23 

Екатеринбург 28 июня 2023 г. Дело № А76-28081/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2023 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Ященок Т.П.,  

судей Черкезова Е.О., Лукьянова В.А., 

при ведении протокола помощником судьи Анкудиновой И.А., рассмотрел  в судебном заседании с использованием системы веб-конференции  кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские  железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», заказчик, заявитель) на решение  Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2023 по делу   № А76-28081/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 29.03.2023 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания  на сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции  приняли участие представители:  

ОАО «РЖД» – ФИО1 (доверенность от 21.04.2023, паспорт,  диплом);  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской  области (далее – управление, антимонопольный орган) – ФИО2  (доверенность от 11.01.2023 № 20, паспорт, диплом).  

 ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области  с заявлением о признании недействительным решения управления  от 01.08.2022 № 074/07/3-2088/2022.  

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» (далее –  ООО «АльянсПрофЭко»).  

 Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2023  в удовлетворении заявленных требований отказано.  

 Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 29.03.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.  

 В кассационной жалобе ОАО «РЖД» просит названные судебные акты  отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных  требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального  права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.  

 Заявитель в жалобе настаивает на том, что в закупочной документации  ОАО «РЖД» указана одна начальная максимальная цена договора, которую  будут применять участники электронного аукциона - начальная (максимальная)  цена договора без учета налога на добавленную стоимость (далее – НДС)  (пункт 3.10.1 закупочной документации). Отмечает, что при подаче ценового  предложения посредством функциональных возможностей электронной  торгово-закупочной площадки (далее – ЭТЗП) участник закупки указывает все  свои расходы, в том числе расходы на уплату налогов и иных обязательных  платежей. В связи с этим сравнение цен без учета НДС при оценке конкурсных  предложений позволяет обеспечить возможность сопоставления по критерию  «цена договора» заявок участников, использующих разные режимы  налогообложения. Таким образом, ОАО «РЖД» считает, что порядок оценки  ценового предложения участника аукциона не предусматривает уменьшение  ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС - ценовые  предложения всех участников рассматриваются по единой начальной цене  договора без учета НДС, ценовые предложения участников формируются  самими участниками в личном кабинете и отражаются на странице аукциона  на сайте ЭТЗП и никак не изменяются заказчиком помимо воли участников.  С учетом указанного выше полагает, что со стороны ОАО «РЖД» отсутствует  нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ  от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее – Закон о закупках), что влечет признание  недействительным решения управления от 01.08.2022 № 074/07/3-2088/2022.  ОАО «РЖД» считает, что обжалуемое решение создает препятствия для  осуществления им предпринимательской или иной экономической  деятельности, поскольку признает нарушениями типовые требования  документации о закупке, которые, в свою очередь, установлены на основании  требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии  с нормами действующего законодательства. Ссылается на иную позицию  арбитражных судов, которую, по мнению заявителя, необходимо применить  судами при рассмотрении данного дела.  

 Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной  инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в пределах  доводов кассационной жалобы.  

 Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» на сайте  https://company.rzd.ru, а также на сайте www.rts-tender.ru размещена  информация о проведении открытого аукциона среди субъектов малого  и среднего предпринимательства в электронной форме от 15.07.2022   № 2981/ОАЭ-ЦДТВ/22 на право заключения договора на выполнение работ  по обеспечению выполнения условия пользования недрами по лицензии,  выданной ОАО «РЖД», на право добычи подземных вод на водозаборе Южно-Уральской дирекции по теплоснабжению.  

 Согласно пункту 9 извещения начальная (максимальная) цена договора  составила 870 000 руб. без учета НДС, 1 044 000 руб. с учетом НДС.  

 Начальная (максимальная) цена договора сформирована методом  сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), предусмотренным подпунктом 1  пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД»,  включает в себя все виды налогов, транспортных и командировочных расходов,  расходов на спецодежду, спецобувь, средства индивидуальной защиты,  стоимости материалов и оборудования, расходов на организацию и ликвидацию  полевых работ и иных расходов, которые могут возникнуть в ходе выполнения  работ.  

 На основании раздела 7 приложения 1 к извещению цена за единицу  каждого наименования товаров, работ, услуг без учета НДС подлежит  снижению от начальной пропорционально снижению начальной  (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученному  по итогам проведения аукциона (коэффициент тендерного снижения). В случае  если участником в отношении различных позиций технического задания  предлагаются к поставке одинаковые товары (товары одной марки, модели,  с одинаковыми характеристиками), цена за единицу каждого наименования  таких товаров определяется исходя из минимальной единичной расценки  соответствующей позиции технического задания, сниженной на коэффициент  тендерного снижения.  

 В соответствии с пунктом 3.10.1 приложения 3 к документации аукцион  в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных  процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона» начальной  (максимальной) цены договора (цены без лота) без учета НДС.  

 В силу пункта 2.1 проекта договора (приложение 1.2 к документации)  цена данного договора по итогам открытого аукциона № _ и с учетом всех  видов налогов, транспортных и командировочных расходов, расходов  на спецодежду, спецобувь, средства индивидуальной защиты, стоимости  материалов и оборудования, расходов на организацию и ликвидацию полевых  работ и иных расходов составляет:__(__) рублей __ копейки (без НДС). (указать  основание: например уведомление о применении УСН № __от…). Цена  данного договора увеличивается на НДС (__%)- __(__) рублей __ копеек,  и составляет всего с НДС - __(__) рублей __ копеек.  

 По результатам рассмотрения обращения ООО «АльянсПрофЭко»,  поданному в антимонопольный орган на действия ОАО «РЖД», посчитав,  

что заказчик при осуществлении закупки нарушает требования Закона 

о закупка и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки,  содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной  системе положении о закупке заказчика, управлением 01.08.2022 вынесено  решение по делу № 074/07/3-2088/2022, в котором жалоба  ООО «АльянсПрофЭко» признана обоснованной; в действиях заказчика  выявлено нарушение, предусмотренное пунктом 2 части 1, частью 6 статьи 3  Закона о закупках; материалы жалобы подлежат передаче должностному лицу  управления, уполномоченному составлять протоколы об административных  правонарушениях для решения вопроса о возбуждении дела  об административных правонарушениях.  

 В указанном решении антимонопольным органом сделан вывод о том, что  при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены  договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех  участников закупки (независимо от применяемой ими системы  налогообложения), указав, при этом, содержит или нет установленная цена  НДС, в связи с чем, действия заказчика по установлению нескольких значений  начальной (максимальной) цены договора (цены лота) являются нарушением  пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а применение заказчиком порядка  оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение  ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, может  привести к созданию данным участникам преимущественных условий  по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему  налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий. Договор  заключается по цене, предложенной участником закупки, и заказчик не имеет  правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений,  применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении  разных категорий налогоплательщиков. Иное приводит к нарушению части 6  статьи 3 Закона о закупках.  

Полагая, что решение управления является недействительным,  ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

 Суды отказали в удовлетворении заявленных требований, исходя 

из соответствия оспариваемого решения нормам действующего  законодательства.  

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему  законодательству, материалам дела.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2  статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа,  осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное  наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту,  

и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования  являются обеспечение единства экономического пространства, создание  условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей  юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков),  в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества  и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение  возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров,  работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие  добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки,  предотвращение коррупции и других злоупотреблений  

В части 1 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской  Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным  Федеральным законом, другими федеральными законами и иными  нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми  

в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 этой  статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее -  положение о закупке).  

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке  является документом, который регламентирует закупочную деятельность  заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок  подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1  

и 3.2 статьи 3 этого Федерального закона, порядок и условия их применения,  порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные  с обеспечением закупки положения.  

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при  закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться  принципами информационной открытости закупки, равноправия,  справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления  различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом  положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.  Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано  установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются  ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников  закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением  удовлетворения потребностей заказчика.  

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной  практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона  от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  

юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 16.05.2018.  

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках,  в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе  требования к участникам закупки.  

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, закупаемым товарам, работам, услугам, а также 

к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку  и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые  не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые  к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также  к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления  заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной  степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам,  услугам, к условиям исполнения договора.  

Судами из материалов дела установлено, что при определении  в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик  установил несколько значений начальной (максимальной) цены договора (цены  лота), а именно с НДС и без НДС, поставив ее в зависимость от применяемой  участником закупки системы налогообложения.  

Доказательств обратного заявителем в материалы дела, суду  не представлено.  

С учетом изложенного,как верно заключили суды, при определении 

в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик  должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки  (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом,  содержит или нет установленная цена НДС. При этом наличие в закупочной  документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора  (цены лота) не соответствует положениям Закона о закупках и может привести  к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки  и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке  ценового предложения такого участника.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса  Российской Федерации (далее – НК РФ) применение упрощенной системы  налогообложения организациями, в частности, предусматривает  их освобождение от обязанности по уплате НДС.  

В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной  в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014   № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при  выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему  налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем  суммой налога.  

Возможность установления разных значений цены для участников  закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также  не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту  5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны  сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула  цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком  поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора,  и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы,  услуги и максимальное значение цены договора.  

Между тем, из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10  статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке  должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора  для всех участников закупки (независимо от применяемой системы  налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо,  предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания  услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться  цена договора.  

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации в определении от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу   № А56-75118/2019 обратила внимание, что заказчик может быть финансово  заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую  систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи  171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при  осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет  возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако  упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным  образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном  выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу  законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие  дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет  постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему  налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными  участниками гражданского оборота.  

Как правильно указали суды, применение при оценке заявок вычета НДС  из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками  данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников  закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам  преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими  упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий  и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части  1, части 6 статьи 3 Закона о закупках. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе  ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное  положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем  

к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа  эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных  средств).  

С учетом изложенного, применение спорных положений закупочной  документации приводит к постановке отдельных участников закупки  

(в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении 

с другими участниками, при этом отсутствуют разумные причины  

в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации,  связанные с удовлетворением его потребностей в качественном  

и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта  закупки  

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права,  руководствуясь разъяснениями высшего суда, с учетом оценки фактических  обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела,  доводов и возражений сторон, в их совокупности в порядке, предусмотренном  статьей 71 АПК РФ, суды установили, что ОАО «РЖД» допущено нарушение  пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, правомерно признав  законным оспариваемое решение антимонопольного органа от 01.08.2022  

 № 074/07/3-2088/2022, как не нарушающее права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Доказательств, опровергающих установленные обстоятельства  и сделанные на их основании выводы, учреждением в материалы дела, суду  не представлено.  

С учетом изложенного судами правомерно отказано ОАО «РЖД»  в удовлетворении заявленных требований.  

Все доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе, 

были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка,  при этом иное толкование заявителем жалобы положений законодательства,  

а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  

о нарушении судами норм права, потому не опровергают правильность выводов  судов первой и апелляционной инстанций. Кроме того, доводы не содержат  ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой  и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое  значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо  опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной  инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены  законных судебных актов. По существу доводы направлены на переоценку  положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты  во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).  

Нормы материального права применены судами по отношению  к установленным ими обстоятельствам правильно. Нарушений норм  процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ  

основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной  инстанции не установлено.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без  изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2023 по делу  

 № А76-28081/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 29.03.2023 по тому же делу оставить без изменения,  кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские  железные дороги» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Т.П. Ященок  

Судьи Е.О. Черкезов  

 В.А. Лукьянов