АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

23 июня 2022 года

Дело № А33-19054/2021

Красноярск

Резолютивная часть решения вынесена 16 июня 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 23 июня 2022 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Полищук Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по иску Таймырского муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Таймырбыт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Управления образования администрации Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района;

- общества с ограниченной ответственностью "Кедр" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>);

- Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

при составлении протокола в письменной форме секретарем судебного заседания ФИО1,  

 

установил:

Таймырское муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к акционерному обществу «Таймырбыт» (далее – ответчик) о признании действия по замене единицы измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном  трубопроводах, указанной в формуле расчета утечки теплоносителя нарушающими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Определением от 02.08.2021 заявление оставлено судом без движения. В арбитражный суд от заявителя поступили документы, устраняющие обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения. Заявление принято к производству суда. Определением от 27.08.2021 возбуждено производство по делу. Определением от 21.10.2021 к участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление образования администрации Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района, общество с ограниченной ответственностью "Кедр". Определением от 14.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в их отсутствие.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление, дополнительные пояснения, в соответствии с которыми акционерное общество «Таймырбыт» возражает против удовлетворения заявленных требований. 

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Таймырское муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>. 

Между Таймырским муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка»  (далее - Учреждение, Истец) и Акционерным обществом «Таймырбыт» (далее - АО «Таймырбыт», Энергоснабжающая организация, Ответчик) заключен муниципальный контракт на теплоснабжение и поставку горячей воды от 26.01.2021 №5.1/179Т (далее - контракт). Проект контракта разработан АО «Таймырбыт».

Согласно п. 2.1.2 контракта количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой (невозвратом) в сетях Потребителя от места установки расчетных приборов учета рассчитывается в порядке, установленном Правилами коммерческого учета от 18.03.2013 №1034, а также в соответствии с п.88 Раздела X Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Минстроя России от 17.03.2014г. № 99/пр: как разности между массой (объемом) сетевой воды по показанию вычислителя, установленного на подающем трубопроводе (М1 или VI), массой (объемом) сетевой воды по показаниям вычислителя (М2 или V2), установленного на обратном трубопроводе, и массой (объемом) сетевой воды, используемой на нужды горячего водоснабжения по показаниям вычислителя (Мгвс или Vгвс), по формуле: Мут(Vут) = М1(V1) - М2(V2) - Мгвс (Vгвс), на основании показаний установленных приборов учета теплоэнергоресурсов и воды в соответствии с ежемесячной Ведомостью потребленных теплоэнергоресурсов и воды за отчетный период».

В здании Таймырского муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка», расположенном по адресу: 

<

...>, установлен узел коммерческого учета тепловой энергии - тепловычислитель КМ-5 заводской номер 409505. 

Как указывает истец, узел учета находится в исправном состоянии, дата следующей поверки – 23.08.2024, повторно допущен в эксплуатацию 26.08.2020 в соответствии с требованиями «Правил учета тепловой энергии и теплоносителя» (далее-Правила), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя». 

В обоснование исковых требований истец указывает, что обслуживающая организация ООО «Кедр» в соответствии с заключенным муниципальным контрактом от 11.01.2021  № К-008/21-у, ежемесячно предоставляет в адрес Таймырского муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» и АО «Таймырбыт» ведомости учета параметров потребления тепла, горячей и холодной воды. Учет по теплоносителям подающего и обратного трубопроводов осуществляется в массе (тоннах). Учет потребления горячей воды (теплоносителя) осуществляется отдельными преобразователями расхода в кубических метрах. Оплата теплоносителя осуществляется по тарифу за кубический метр согласно фактическому потреблению. На протяжении ряда лет к форме ведомостей и считываемым параметрам АО «Таймырбыт» претензий не предъявляло.

24 марта 2021 года  АО «Таймырбыт» в адрес Учреждения направлено письмо, исходящий №1508 о возврате ежемесячных ведомостей на доработку, в связи с неполными данными по теплоносителю. Истец ссылается на то, что АО «Таймырбыт» в одностороннем порядке затребовало предоставление ведомостей учета по теплоносителям падающего и обратного трубопроводов в объемах (кубических метрах) для расчета утечки, мотивируя требование утвержденными тарифами на теплоноситель за 1 кубический метр (Приказ Министерства тарифной политики Красноярского края № 490-п от 18.12.2020 «Об установлении тарифов на теплоноситель для потребителей акционерного общества «Таймырбыт»), ссылаясь на п.97 Правил № 1034. В случае невыполнения требований АО «Таймырбыт» ведомости приниматься к учету не будут, а также будет произведен перерасчет потребления энергоресурсов с января 2021 года расчетным способом согласно Правилам, что повлечет увеличение объемов энергоресурсов и соответственно их оплаты.

Истец указывает, что осуществление АО «Таймырбыт» перерасчета потребления энергоресурсов с января текущего года расчетным способом согласно Правилам, как и требование изменения единиц измерения в ведомостях учета по теплоносителям подающего и обратного трубопроводов, противоречат законодательству Российской Федерации, п.п. 94, 95 Правил № 1034. 

В обоснование исковых требований истец указывает следующее: 

- пунктом 95 Правил не определена конкретная единица измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах, пункт 94 Правил предоставляет выбор единицы измерения - масса или объем;

- параметры, подлежащие определению в открытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и тепловой энергии и теплоносителя, утверждены пунктами 97 и 100 Правил; 

- при этом пункт 97 утверждает параметры, подлежащие определению как в открытой, так и в закрытой системах теплоснабжения, а пункт 100 утверждает параметры, которые подлежат определению только в открытых системах дополнительно к параметрам, перечисленным в пункте 97;

- таким образом, в открытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора определяются:

1) масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу (п.97 Правил);

2) масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу за каждый час (п.97 Правил);

3)   среднечасовая и среднесуточная температура теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета (п.97 Правил);

4)   масса  (объем)  теплоносителя,  израсходованного  на  водоразбор  в  системах  горячего водоснабжения (п. 100 Правил);

5)  среднечасовое давление теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета (п. 100 Правил);

- согласно пункту 2 Правил «Методология осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя определяется методикой, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации». Пункт 3 Правил постановляет: «Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации утвердить в 2-недельный срок методику осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя»; 

- согласно формулам, утвержденным Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее — Методика) от 17.03.2014 № 99/пр, утв. Приказом Минстроя России,  применению в расчетах в качестве количественной характеристики подлежит именно масса теплоносителя как физическая величина, не подлежащая изменению под воздействием внешних факторов. Объем теплоносителя изменяется под воздействием таких факторов как температура и давление. При повышении температуры плотность теплоносителя снижается, что приводит к увеличению объема при неизменном количестве (массе) теплоносителя. При повышении давления плотность теплоносителя возрастает, что приводит к уменьшению объема при неизменном количестве (массе) теплоносителя. Вместе с тем, масса теплоносителя остается постоянной при изменении таких параметров, как давление или температура; 

- пункт 36 Методики: «Теплосчетчики узла учета потребителей должны регистрировать за каждый час (сутки, отчетный период) количество полученной тепловой энергии, а также следующие параметры: а)массу теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу, т;

6) массу теплоносителя, возвращенного по обратному трубопроводу, т;

в) средневзвешенные значения температуры теплоносителя, °С;

г) среднее значение давления теплоносителя, Мпа;

д) массу теплоносителя, использованного на подпитку, т;

е) время работы теплосчетчика в штатном и нештатном режимах, ч.

Пункт 37 Методики: «Дополнительно в системе горячего водоснабжения регистрируются следующие параметры:

а) масса, давление и температура горячей воды;

б) масса, давление и температура циркуляционной воды (теплоносителя)».

- существующими Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя № 1034 и Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя № 99/пр. не регламентируется - в каких единицах измерения предоставляется отчётная ведомость;

- пункт 111 Правил: «Количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период».

- пункт   65   Методики:   «Коммерческий   учет  тепловой   энергии,   теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 

а) отсутствие в точках учета средств измерений;

б)  неисправность средств измерений узла учета, в том числе истечение сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушение установленных пломб, работа в нештатных ситуациях;

в)   нарушение установленных договором сроков представления показаний приборов учета»;

- представленные ООО «Кедр» ведомости учета параметров потребления тепла, горячей и холодной воды за январь-март 2021г. полностью соответствуют нормативной документации (Правилам и Методике). Требования АО «Таймырбыт» о предоставлении ведомостей учета по теплоносителям падающего и обратного трубопроводов в объемах (кубических метрах) и предупреждения произвести перерасчет потребления энергоресурсов с января 2021 года расчетным способом, противоречат законодательству Российской Федерации; 

- воспользовавшись доминирующим положением на рынке услуг ЖКХ на территории города Дудинки, отсутствием в системе образования специалиста инженера - теплоэнергетика, АО «Таймырбыт» изначально внесло в проекты контрактов на 2021 год условия п. 2.1.2, противоречащие Российскому законодательству, указав формулу расчета утечки теплоносителя: Мут(Vут)=М1(V1)-М2(V2)-Мгвс(Vгвс), противоречащую формуле расчета утечки, утвержденную п.88 Раздела X Методики: Мут=М1-М2-Мгвс. При этом, при расчете незаконной утечки теплоносителя, АО «Таймырбыт» не принимает во внимание допустимую погрешность узла учета. В тоже время, принимает ведомости, если объемы теплоносителя по данным преобразователей расхода больше, чем разница объемов подающего и обратного трубопроводов (в этом случае опирается на погрешность узлов учета);

- пунктами 125, 126 Правил, пунктом 93 Методики, количество теплоносителя, потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях:

а)   утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами);

б)   величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную; 

в указанных случаях величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей; системы водоснабжения учреждений являются зависимыми, двусторонние акты по утечке не составлялись, утечки документально не зафиксированы.

06 апреля 2021 Учреждением в адрес Ответчика направлено дополнительное соглашение (исходящий № 155) к муниципальному контракту в целях приведения п.2.1.2. контракта в соответствие с нормативными документами Российской Федерации. Однако, соглашение ответчиком не подписано, и возвращено в адрес истца 12 апреля 2021 года.  

При указанных обстоятельствах истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о признании действия по замене единицы измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном  трубопроводах, указанной в формуле расчета утечки теплоносителя нарушающими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство в Российской Федерации основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора. Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Судом установлено, что между Акционерным обществом «Таймырбыт» и Таймырским муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка», заключен муниципальный контракт № 5.1/179Т теплоснабжения и поставки горячей воды от 26.01.2021. Согласно данному контракту Энергоснабжающая организация оказывает Потребителю услуги теплоснабжения и поставки горячей воды в объемах, указанных в пункте 1.2.контракта, а Потребитель обязуется оплачивать принятую тепловую энергию, горячую воду, а также теплоноситель, не возвращенный в тепловую сеть Энергоснабжающей организации. Период действия муниципального контракта определен сторонами с 01.01.2021 по 31.12.2021 года.

Ориентировочные объемы поставки тепловой энергии и горячей воды в здание Управление образования ТДНМР, расположенное по адресу: в 

<

...> указаны в пункте 1.2. контракта. Учет тепловой энергии, горячей воды в соответствии с пунктом 2.1 контракта производится на основе измерений с помощью приборов учета теплоэнергетических ресурсов, теплоносителя. 

Муниципальный контракт теплоснабжения и поставки горячей воды №5.1/179Т от 26.01.2021 подписан сторонами без замечаний. Приложением к муниципальному контракту прилагаются схема и акт балансового разграничения и эксплуатационной ответственности сторон.

Согласно заключенному спорному муниципальному контракту №5.1/179Т теплоснабжения и поставки горячей воды от 26.01.2021 приборы учета теплоэнергии, введены в эксплуатацию, срок поверки не истек. Ежемесячно самостоятельно подаются истцом в отдел энергосбыт (ответчика) показания потребленного количества теплоэнергии и поставленной горячей воды, таким образом, с помощью вышеуказанных приборов учета, о фактическом потреблении ресурсов, исходя из данных, содержащихся в ведомостях потребления, позволяющих определить параметр М1 - разницу между количеством поданного в сети истца (М1) и возвращенного теплоносителя (М2) и параметр Мгвс, в соответствии с пунктом 88 Методики № 99/пр.

При этом материалами дела подтверждается, что в ведомости учета параметров потребления тепла за январь, февраль 2021 года расход теплоносителя указан в кубических метрах, за март 2021 года – в тоннах, за период с апреля по август 2021 года – в кубических метрах и тоннах. 

Истец считает действия ответчика по замене единицы измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах, указанной в формуле расчета утечки теплоносителя, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции». Истец не согласен с применением в расчетах количества невозвращенного теплоносителя (утечек) в качестве единицы измерения куб.м. По мнению истца, в качестве количественной характеристики подлежит применению масса теплоносителя, а не его объем.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных объектов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

3) предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

4) осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных объектов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" приведен перечень способов защиты прав лиц, чьи права были нарушены в результате совершения антимонопольного правонарушения. 

Лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 Гражданского кодекса, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может оставить такое заявление без рассмотрения.

Если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

Из заявления и приложенных к нему доказательств следует, что истец самостоятельно обратился в арбитражный суд с заявлением о признании действия ответчика по замене единицы измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах, указанной в формуле расчета утечки теплоносителя, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, минуя обращение в антимонопольный орган. 

Следовательно, на истца возложено бремя доказывания факта нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам - конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Таким образом, при возникновении спора в суде истец обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из вышеуказанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, истец обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Вышеизложенное соответствует пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511 указал, что гражданско-правовое нарушение без учета целей Закона о защите конкуренции, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении хозяйствующим субъектом при ненадлежащем оказании услуг норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц - не является нарушением антимонопольного законодательства.

В пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, указано, что реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Закона о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Таким образом, для признания действий ответчика нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции истцу необходимо доказать, что акционерное общество «Таймырбыт» обладает статусом хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, доказать наличие в его действиях злоупотребления таким доминирующим положением, а также доказать тот факт, что оспариваемые заявителем действия привели к нарушению его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что истец не доказал наличие указанных обстоятельств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.2018, исходя из положений статей 3, 4, 5, 6 Федерального закона № 147-ФЗ, основополагающим признаком субъекта естественной монополии следует считать осуществление данным субъектом деятельности в условиях естественной монополии в сферах, установленных данным Законом, а не факт его включения в реестр естественных монополий, который формируется на основании информации, полученной от различных органов и организаций, а также на основании заявлений самих организаций, осуществляющих указанную деятельность.

Для того, чтобы определить, является ли общество субъектом естественной монополии и занимает ли оно доминирующее положение на товарном рынке, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ, антимонопольному органу необходимо установить, какой товар и на каком товарном рынке общество производит (реализует), находится ли соответствующий товарный рынок в состоянии естественной монополии, то есть осуществляет ли общество хозяйственную деятельность в условиях естественной монополии.

Анализ приведенных положений свидетельствует о том, что естественная монополия - это особое состояние товарного рынка, характеризующегося особыми признаками, принадлежность хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий может быть определена путем подтверждения факта осуществления им деятельности в сферах, указанных в статье 4 Федерального закона № 147-ФЗ, а также соответствия хозяйствующего субъекта признакам, указанным в статье 3 Федерального закона № 147-ФЗ. Для признания хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии необходимо, в том числе, установить, что соответствующий товарный рынок находится в состоянии естественной монополии, что спорные услуги, оказываемые на таком рынке, не могут быть заменены никакими другими и при этом на спорном товарном рынке отсутствуют какие-либо иные субъекты, оказывающие аналогичные услуги.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 Порядка антимонопольный орган в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводит анализ состояния конкуренции, который включает определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 Порядка; оценку состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 12.5 Приказа ФАС России от 30.01.2015 № 33/15 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В материалы дела не представлен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, не представлены доказательства доминирующего положения ответчика на соответствующем товарном рынке, несмотря на неоднократные предложения суда представить такие доказательства.

Представленные истцом пояснения, согласно которым Учреждением изучена информация с официального сайта Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края о лицензиатах, осуществляющих деятельность в сфере управления многоквартирными домами, которые теоретически могли бы оказывать услуги по поставке горячей воды и теплоснабжения; направлен запрос в Администрацию города Дудинки о предоставлении информации об организациях, предоставляющих  услуги по поставке горячей воды и теплоснабжения, не принимаются судом в качестве анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Указанные пояснения истца не включают определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта, не отвечают иным требованиям, предусмотренным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, по мнению суда, истцом не доказано злоупотребление ответчиком доминирующим положением.

Учреждением заявлены требования о признании действий по замене единицы измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном  трубопроводах, указанной в формуле расчета утечки теплоносителя, нарушающими Закон о защите конкуренции, однако, не приведено довод и не представлено доказательств, подтверждающих, в чем именно выразилось злоупотребление со стороны акционерного общества «Таймырбыт». 

Несогласие истца с заменой единиц измерения расхода теплоносителя в подающем и обратном  трубопроводах, согласованной в контракте, неприменением погрешности, по сути, является спором гражданско-правового характера. 

Величина утечки в соответствии с пунктом 2.1.1 муниципального контракта теплоносителя (количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой в сетях от границы балансовой принадлежности, до места расчетных приборов учета, относится на владельца сетей и рассчитывается в порядке, установленном Правилами коммерческого учета от 18.11.2013 №1034 с учетом схемы присоединения потребителя к системе теплоснабжения.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии сданными учета энергии.

В соответствии с пункта 37 Приказа Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000г. №92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах РФ» при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу; оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки.

В соответствии с пунктом 108 Приказа Федеральной службы по тарифам РФ от 13.06.2013г. №760-э «Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения» расчет тарифов на тепловую энергию (мощность), отпускаемую от источника тепловой энергии, основывается на полном возврате теплоносителя на источник тепловой энергии.

Названные Методические указания предназначены для использования федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, органами исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования тарифов, органами местного самоуправления, а также организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, для расчета регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 2.1.2 муниципального контракта теплоснабжения и поставки горячей воды №5.1/179Т от 26.01.2021 количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой (невозвратом) в сетях Потребителя от места установки расчетных приборов учета рассчитывается в порядке, установленном Правилами коммерческого учета от 18.11.2013 № 1034, а также в соответствии с п.88 Раздела X Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Минстроя России от 17.03.2014 г. № 99/пр: как разности между массой (объемом) сетевой воды по показанию вычислителя, установленного на подающем трубопроводе (М1 или VI), массой (объемом) сетевой воды по показаниям вычислителя (М2 или V2), установленного на обратном трубопроводе, и массой (объемом) сетевой воды, используемой на нужды горячего водоснабжения по показаниям вычислителя (Мгвс или Vгвс), по формуле: МУт(Vут)=М1(V1)-М2(V2)-Мгвс(Vгвс), расчет был произведен на основании показаний предоставленных Управлением образования, установленных приборов учета теплоэнергоресурсов и воды в соответствии с ежемесячной Ведомостью потребленных теплоэнергоресурсов и воды за отчетный период.

В соответствии с тарифом (Приказ Министерства тарифной политики Красноярского края №491-п от 18.12.2020) на теплоноситель, поставляемый потребителям теплоснабжающей организацией, установленный равным стоимости 1 куб. метра воды и муниципальным контрактом теплоснабжения и поставки горячей воды №5.1/179Т от 26.01.2021.

АО «Таймырбыт» письмом от 24.03.2021 исх. № 1508 доводило до сведения  Учреждения, что теплосчетчик теплоэнергии принадлежащий потребителю заложены конструктивные формулы расчета теплоэнергии в Г/кал, объем расхода теплоносителя в открытой системе теплоснабжения (объем V куб.м. поставляемого теплоносителя -подающий трубопровод) и (объем V куб.м. возвращенного теплоносителя трубопровод обратного возврата теплоносителя (обратный трубопровод), а также отдельно масса теплоносителя в тоннах.

При этом суд отмечает, что Методика №  99/пр от 17.03.2014 предусматривает учет изменения горячей воды в зависимости от температуры поставленной и возвращённой воды для определения количества тепловой энергии (письмо от 25.12.2017  №52891-01704 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ).

Ежемесячно потребитель (истец) в соответствии с пунктом 5.1.4 муниципального контракта в срок с 20 по 23 число каждого месяца обязан предоставлять в отдел энергосбыта Энергоснабжающей организации (АО «Таймырбыт», ул. Матросова, 14) показания приборов учета в письменном виде установленной форме за подписью ответственного лица.

Истец сведения о величине расхода теплоносителя для горячего водоснабжения (ГВС) предоставляет по ежемесячной ведомости в V в куб.м., а не в тоннах.   Соответственно     Энергоснабжающей организации, при расчетах, невозможно применить формулу Мут.=М1 (тоннах) – М2 (тоннах) - Мгвс (тоннах). 

Согласно действующему законодательству в соответствии с п.118, 122 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034, расчетный метод (способ) применяется только, при выходе из строя приборов учета, работы их в нештатном режиме, истечение сроков их поверки и другие причины.

В соответствии с подпунктом 97 статьи III Характеристики тепловой энергии Постановления правительства № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» от 18.11.2013, В открытых и закрытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора (приборов) определяются:

а)  масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу;

б)  масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу за каждый час;

в) среднечасовая и среднесуточная температура теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета.

В соответствии с пунктом 100 Правил в открытых системах теплопотребления дополнительно определяются:

а)  масса (объем) теплоносителя, израсходованного на водоразбор в системах горячего водоснабжения;

б)    среднечасовое давление теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета.

Следовательно, нормативными правовыми актами и условиями контракта допускается измерение утечки теплоносителя в массе или объеме, нормативного запрета на измерение утечки теплоносителя только в определенной единице измерения не установлено и истцом не приведено.

Учитывая, что согласно пункту 1.2 заключенного муниципального контракта, установленному регулируемому тарифу для АО «Таймырбыт» на 2021 год поставленный для потребителей теплоноситель (горячая вода) измеряется в кубометрах, (руб./куб.м.), а не в руб./тоннах, установленные приборы учета теплоэнергии (СПТ 943) и горячей воды (МФ25 ГВС) принадлежащие Истцу позволяют производить расчет потребленной теплоэнергии в Гкал и теплоноситель в кум. метрах, требование Ответчика (АО «Таймырбыт») о предоставлении ежемесячных показаниях потребленных коммунальных ресурсов в куб.м, являются  обоснованными и законными, основанными на применении норм закона и действующего тарифа, соответствуют условиям договора.

Предоставление показаний расхода теплоносителя в единицах измерения - тоннах, как настаивает  истец означает, что объем потребленных коммунальных ресурсов будет осуществлен расчетным способом (действия по переводу тонны в кубометры), поскольку как указано выше, тарифы для АО «Таймырбыт» утверждены руб./м3 а не руб./тонну.

Принимая во внимание, что ч.3 ст.19 Закона о теплоснабжении установлено, что осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается только в случаях отсутствия в точках учета приборов учета; неисправности приборов учета; нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя, выполнение расчета количества невозвращенного теплоносителя (утечки) обратно в систему расчетным способом путем перевода представленных истцом параметров объемов потребленной теплоэнергии и теплоносителя из кубометров в тонны, а затем обратно в связи с наличием установленного тарифа в кубических метрах, противоречит действующему законодательству.

Согласно абз.7 п.3 Правил N1034 зависимая схема подключения теплопотребляющей установки к тепловой сети представляет собой схему подключения, при которой теплоноситель из тепловой сети поступает непосредственно в теплопотребляющую установку; независимая схема предполагает прохождение теплоносителя, поступающего из тепловой сети, через теплообменник, установленный на тепловом пункте, где им нагревается вторичный теплоноситель, используемый в дальнейшем в теплопотребляющей установке.

В п. 110 Правил №1034 установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставленных источником тепловой энергии, в целях их коммерческого учета определяется как сумма количеств тепловой энергии, теплоносителя по каждому трубопроводу (подающему, обратному, подпиточному).

Согласно п.п. 37 и 42 приказа Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 № 92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах РФ» при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу.

При    таких    условиях    теплоноситель,    составляющий    разницу    между     теплоносителем, поступившим в здание, и теплоносителем, возвращенным РСО (за вычетом теплоносителя, правомерно отобранного для целей ГВС и учтенного прибором учета), предполагается потребленным Потребителем, следовательно, на Ответчика    возложена обязанность по его оплате. Следует отметить, что наличие такой положительной разницы, по сути, свидетельствует о неправомерном отборе теплоносителя из сети либо о наличии утечек из сетей через неплотности технологического оборудования, трубопроводов и теплопотребляющих установок, вызванных их ненадлежащим содержанием Ответчиком (п. 3 Правил №1034).

В силу п.п.125, 126 Правил № 1034, п. 93 Методики № 99/пр,количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях: а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами); б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную. В указанных случаях величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей. В остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения.

По смыслу вышеуказанных норм, величина потерь теплоносителя внутри зоны балансовой принадлежности истца должна определяться либо приборами учета, либо на основании совместно составленных истцом и ответчиком документов, в остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения.

По мнению истца, при расчете утечки (невозвращенного теплоносителя) следует учитывать погрешность прибора учета в размере 2% в сторону уменьшения итоговых показаний (расчет утечки теплоносителя, предоставленный Истцом).

Указанные доводы истца являются необоснованными, поскольку в п.115 Методики 99/пр «Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя» указаны предельные погрешности для приборов учета.

Правилами №1034 не предусмотрено уменьшение объема утечки на размер допустимой погрешности прибора учета. Погрешность прибора учета является его технической характеристикой. Предполагается, что показатели измеряемых приборов учета величин могут отклоняться от действительных размеров на размер допустимой погрешности, как в большую, так и в меньшую сторону.

Кроме того, в пояснениях Управления ФАС указано, что различие объема и массы воды с учетом теплового расширения не превышает 2,5% и является незначительным. Данный вывод содержится в письме от 03.09.2021 исх. №72/2161 Министерства Тарифной политики Красноярского края.

Помимо прочего, истцом не доказано нарушение оспариваемыми действиями прав и законных интересов Учреждения, как хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. 

Согласно пункту 5 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Дошкольное образовательное учреждение «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» - является муниципальной бюджетной организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, то есть является хозяйствующим субъектом. 

Вместе с тем, истцом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих, что действия ответчика повлекли нарушение прав и законных интересов учреждения в сфере предпринимательской или иной приносящей доход деятельности, а также доказательств нарушения прав неопределенного круга потребителей.

Кроме того, в материалы дела представлено соглашение о расторжении Муниципального контракта от 26.01.2021 № 5.1-179Т, в пункте 1 которого указано, что стороны утрачивают интерес к исполнению контракта, а в соответствии с пунктом 3 на момент расторжения контракт исполнен на сумму 1 611 497,33 рублей, финансовых и иных претензий стороны друг к другу не имеют. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что исковые требования Таймырского муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Дудинский центр развития ребенка - Детский сад «Белоснежка» удовлетворению не подлежат.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

в иске отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

Е.В. Полищук