ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-1188/2019

10 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4514/2019) общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4834/2019) общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2019 по делу № А70-1188/2019 (судья Минеев О.А.)

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) и 2) общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 

к 1) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

3-е лицо: 1) Муниципальное унитарное предприятие «Дорожно-эксплуатационный участок» 

о признании недействительными решения по делу №К18/10-11 от 19.11.2018 и предписания по делу от 19.11.2018 №К18/10-11 

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство» - директор ФИО2 (по паспорту, по решению единственного учредителя № 1 от 23.10.2015);

от общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» - ФИО3 (по паспорту, по доверенности б/н от 22.05.2019 сроком действия до 21.05.2021);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Муниципального унитарного предприятия «Дорожно-эксплуатационный участок»  - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожник» (далее – ООО «Дорожник» и общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство» (далее – ООО «Благоустройство») обратились в арбитражный суд с заявлениями к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Тюменским УФАС России, Управление) о признании недействительными решения по делу №К18/10-11 от 19.11.2018 и предписания по делу №К18/10-11 от 19.11.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено Муниципальное унитарное предприятие «Дорожно-эксплуатационный участок» (далее – МУП «ДЭУ»).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Дорожник»  и ООО «Благоустройство» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, требования заявителей удовлетворить.

В апелляционной жалобе ООО «Благоустройство» отмечает, что резолютивной части решения суда первой инстанции указано на отказ в удовлетворении заявленных требований, в мотивировочной части присутствует указание на частичное удовлетворение. 

ООО «Благоустройство» возражает против доводов Управления об отсутствии навыков и ресурсов при принятии участия в аукционе, полагая их неподтвержденными; податель жалобы ссылается на то, что действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта, а отказ участников от дальнейшего снижения цены не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Относительно единой инфраструктуры заявитель поясняет, что ООО «Благоустройство» пользовалось ее на основании договора аренды, заключенного между ООО «Благоустройство», МУП «ДЭУ», Комитетом по управлению имуществом Администрации г. Тобольска. ООО «Благоустройство» ссылается на различия в поданных заявках; факт родства не устанавливался документально.

ООО «Дорожник» в своей апелляционной жалобе отмечает, что резолютивной части решения суда первой инстанции указано на отказ в удовлетворении заявленных требований, в мотивировочной части присутствует указание на частичное удовлетворение. Податель жалобы указывает, что ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство» в целях экономии располагаются по одному адресу, арендуют соседние офисы, которые имеют одного провайдера, в штате заявителей отсутствуют специалисты, в торгах участвуют лично генеральные директоры, которые обращаются к одним и тем же специалистам, что объясняет совпадение учетных записей, однако, в торгах участвуют самостоятельно каждый по своей ЭЦП. Податель жалобы подтверждает родство руководителей ООО «Благоустройство», ООО «Дорожник», МУП «ДЭУ», вместе с тем, указывает, что подтверждающие данное обстоятельство документы не запрашивались Управлением; МУП «ДЭУ» является муниципальным предприятием и личной выгоды у директора в победе возникнуть не могло; помимо заявителей участие в торгах принимали еще 3 участников; действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта, а отказ участников от дальнейшего снижения цены не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

От Управления поступили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебное заседание явились представители ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство», поддержали заявленные доводы и требования своих апелляционных жалоб.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей Управления и МУП «ДЭУ», надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей ООО «Благоустройство», ООО «Дорожник»,  установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Тюменским УФАС России проведена проверка, в результате которой в действиях группы лиц в составе: ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство», а также в действиях МУП «ДЭУ» установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон № 135-ФЗ). 

Управления Федеральной антимонопольная служба по Тюменской области от 19.11.2018 г. о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции).

Заявителям выдано предписание по делу №К 18/10-11 от 19.11.2018 об устранении допущенных нарушений. 

Заявители, полагая, что оспариваемые решение и предписание Управления несостоятельны, выводы комиссии основаны на косвенных доказательствах, обратились в суд с рассматриваемыми в настоящем деле требованиями.

06.03.2019 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителями в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб расценивает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещённые антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Согласно статье 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствиям. 

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении. 

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Из материалов дела следует, что в 2015-2017 гг. был организован ряд закупок в форме электронных аукционов на выполнение работ по содержанию территорий и автомобильных дорог в г. Тобольске, выявлено 5 электронных аукционов, в которых принимали участие указанные выше компании (№№ 0167300000817000300, 0167300000817000161, 0167300000816000813, 0167300000815000592, 0167300000817000058).

В результате проведенного анализа состояния конкуренции на торгах Управлением сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы между группой лиц в составе: ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство» и МУП «ДЭУ». 

Административный орган пришел к выводу о том, что во всех случаях усматривается единообразное поведение группы лиц в составе: ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство» и МУП «ДЭУ», целью которого являлась не конкуренция, а достижение взаимовыгодного результата - победы на аукционах. Заявляясь на аукцион, общество заранее было осведомлено о победителе, ввиду достигнутого соглашения.

Доводы жалобы ООО «Благоустройство» о неподтвержденности доводов Управления об отсутствии навыков и ресурсов при принятии участия в аукционе, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В своем заявлении об оспаривании решения и предписания по делу № К18/10-11 Общества указывали, что причиной неподачи ценовых предложений, явилось отсутствие интереса победы на торгах ввиду образовавшихся рисков неисполнения надлежащим образом обязательств по указанным контрактам, а также то, что получение новых объемов могло привести к нерентабельности работ и отвлечении трудовых ресурсов к дополнительным объемам, что явилось бы большими затратами (набор новых ресурсов в т.ч. людских и технических).

Таким образом, выводы Управления и суда первой инстанции основаны на объяснениях самого общества, общества заявляясь на аукционы, не располагало необходимыми навыками и ресурсами исполнения обязательств по контрактам, являющихся предметом торгов, а, следовательно, при участии в аукционах, преследовало своей целью не одержать победу, а лишь создать видимость конкуренции.

Административным органом установлено, что участвуя в электронных аукционах ООО «Дорожник», ООО «Багоустройство» и МУП «ДЭУ» при отсутствии незаконных действий со стороны участников на торгах снижение начальной (максимальной) цены контракта составляет 15 - 46%, в то время как при проведении торгов, на которых был выявлен сговор участников, снижение составило лишь 0,5% при этом победу всегда одерживает МУП «ДЭУ».

Бездействие ООО «Дорожник» и ООО «Благоустройство», выразившееся в не снижении начальной максимальной цены, направленно на заключение в последующем государственных контрактов с заранее определенным участником соглашения.

Действия по подаче заявок и ценовых предложений на участие в аукционах от имени всех участников совершались по юридическому адресу МУП «ДЭУ», использовалась одна инфраструктура, установлено наличие между участниками Соглашения договорных отношений и устойчивых связей.

В период проведения рассматриваемых электронных аукционов, директором МУП «ДЭУ» являлся ФИО4, который приходится отцом директору ООО «Дорожник» ФИО5, а также приходится отцом директору ООО «Благоустройство» ФИО2.

Податели жалобы ссылаются на то, что обстоятельства родства не подтверждено документально, между тем, заявителя прямое родство не отрицается, более того, ООО «Дорожник» в своей апелляционной жалобе подтверждает родство руководителей ООО «Благоустройство», ООО «Дорожник», МУП «ДЭУ», в силу чего данные доводы не принимаются во внимание, поскольку подтверждены самими заявителями. 

Вопреки доводам подателей жалоб, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Заключение между ответчиками картельных соглашений обусловлено следующими обстоятельствами: 

1. Ответчики являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в электронных аукционах на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для муниципальных нужд. 

2. При совместном участии Ответчиков в электронных аукционах, происходит минимальное снижение начальной максимальной цены контракта, что обусловлено отсутствием торга между указанными компаниями. 

3. Во всех рассматриваемых электронных аукционах победителем является одно и то же, заранее определенное на роль победителя лицо - МУП «ДЭУ». Остальными участниками торгов не ведется какой-либо борьбы за заключение государственных контрактов.

4. Для участия в вышеуказанных аукционах, участники используют единую инфраструктуру. IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено; 

5. Между участниками соглашения имеются договоры субподряда, договоры аренды нежилых помещений, договоры аренды легковых автомобилей, договоры поставки, выполнения работ действующие в период их участия в электронных аукционах в качестве хозяйствующих субъектов - конкурентов;

6. Заявки участников являются идентичными по оформлению, изготовлены практически одновременно на одном компьютере, создаются и изменяются под одной учетной записью; 

7. При участии в иных аукционах и при наличии других участников ООО «Дорожник», ООО «Благоустройство», МУП «ДЭУ» активно торгуются, существенно снижая начальную максимальную цену контракта; 

8. Фактически офисы Ответчиков располагаются по одному и тому же адресу; 

9. Сотрудник МУП «ДЭУ» в период проведения рассматриваемых электронных аукционов, являлся одновременно сотрудником ООО «Дорожник» занимая при этом аналогичную должность; 

10. Между должностными лицами компаний МУП «ДЭУ» и ООО «Дорожник», ООО «Благоустройство» в период проведения рассматриваемых аукционов имелись прямые родственные связи.

На основании изложенного подлежат отклонению как несостоятельные доводы заявителей о том, что антимонопольный орган не доказал взаимообусловленность и взаимовыгодную направленность действий обществ при совместном участии в электронных аукционах.

При таких обстоятельствах, Тюменское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что общества в целях заключения контрактов на наиболее выгодных для себя условиях заключили и исполнили устное картельное соглашение, запрет на которое установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закон № 135-ФЗ, что привело к поддержанию цен на аукционах.

Доводы подателей жалоб о том, что действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта, подлежат отклонению, поскольку для квалификации действий хозяйствующих субъектов по созданию картеля достаточно установить сам факт наличия противоправного соглашения.

Относительно ссылок подателей жалоб на то, что в резолютивной части решения суда первой инстанции указано на отказ в удовлетворении заявленных требований, а в мотивировочной части присутствует указание на частичное удовлетворение, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявители не лишены возможности обратиться в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об исправлении опечатки. 

Таким образом, результаты проведенных аукционов и совокупность имеющихся в деле доказательств опровергают приведенные заявителями доводы и свидетельствуют о заключении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство» - оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2019 по делу № А70-1188/2019 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова

 А.Н. Лотов