Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А40-99201/17-3-971

10 января 2018г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена   19 декабря 2017 г.  

Решение в полном объеме изготовлено 10 января 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Картавой О.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по исковому заявлению Закрытое акционерное общество "Реставрационно-строительный Концерн "Лусине"

к  Обществу с ограниченной ответственностью  "ФорСи"

третье лицо: АКБ содействия благотворительности и духовному развитию Отечества "ПЕРЕСВЕТ" (АО)

о признании обязательства по договору подряда отсутствующим

при участии: 

от истца – ФИО2, по дов. №ЛУС54/17-ДОВ от 26.05.2017г., паспорт,

от ответчика – ФИО3, по дов. №52 от 01.06.2017г., паспорт, ФИО4, по дов. №52 от 01.06.2017г., паспорт,

от третьего лица – не явка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен  Закрытое акционерное общество "Реставрационно-строительный Концерн "Лусине" к Обществу с ограниченной ответственностью  "ФорСи", в котором истец просит признать отсутствующим обязательство между ЗАО «Концерн «Лусине» и ООО «ФорСи», основанное на договоре строительного подряда от 10.01.2012 № Н-01 и связанное с устранением дефектов мраморного покрытия в следующих номерах 1001, 1003, 1005, 1007, 1009, 1011, 1015, 1018, 1019, 1020, 1022, 1024, 1026, 1028, 1030, 1031, 1032, 1034, 1035, 1036, 1038, 1045, 1047, 1049, 903, 905, 907, 910, 912, 914, 915, 919, 920, 922, 926, 931, 932, 934, 938, 947, 949, 801, 803, 807, 809, 810, 815, 817, 818, 828, 830, 832, 838, 840, 842, 847, 701, 707, 709, 710, 712, 714, 715, 719, 722, 724, 726, 730, 733, 734, 738, 749, 601, 605, 610, 614, 615, 616, 617, 622, 624, 626, 510, 410, 412, 418, 420, 442, 603, 609, 838, 933, 834 на объекте «часть многофункционального комплекса «Гостиница "Москва"», расположенном по адресу: Москва, ул. Охотный ряд, д. 2, включающая в себя Гостиницу, общей ориентировочной площадью 37 098,90 кв.м».

В судебном заседании истец требования поддержал. 

Ответчик в судебном заседании против удовлетворения иска возражал по доводам,  изложенным в отзыве.

Третье лицо представило отзыв.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив представленные доказательства, приходит к выводу, что исковые требования не подлежат  удовлетворению по следующим  основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО «Концерн "Лусине» и ОАО «ДекМос» заключен договор строительного подряда от 10.01.2012 № Н-01 в соответствии с которым Истец выполнил комплекс проектных, строительно-монтажных и иных работ на объекте «часть многофункционального комплекса «Гостиница "Москва"», расположенном по адресу: Москва, ул. Охотный ряд, д. 2, включающая в себя Гостиницу, общей ориентировочной площадью 37 098,90 кв.м».

Работы по Договору были приняты ОАО «ДекМос» и оплачены Истцу.

Договором предусмотрены гарантийные обязательства Истца в отношении выполненных работ.

ОАО «ДекМос» передало права и обязанности заказчика в данных обязательствах ООО «ФорСи».

Гарантийное обязательство Истца в отношении выполненных работ подробно регламентировано п.п. 16.3-16.16 Договора и характеризуется следующими основными признаками:

По мнению истца данное обязательство представляет собой гарантию качества выполненных по договору подряда работ, предусмотренную ст.ст. 722, 755 ГК РФ.

Гарантийный срок в соответствии с п. 16.4 Договора составляет 730 календарных дней с даты подписания Акта о принятии работ на гарантийный период, но не ранее, чем с даты получения разрешения на ввод результата объекта в эксплуатацию.

Такой Акт был подписан 29.05.2015, а разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 12 сентября 2013 г.

Гарантийное обязательство в соответствии с п.п. 16.8, 16.10 Договора включает в себя следующие права Ответчика, возникающие в случае обнаружения «Дефектов» в «Работах», «Оборудовании» или «Инженерных системах» (далее - «Работы Истца»):

- потребовать безвозмездного устранения недостатка;

- потребовать соразмерного уменьшения цены работ;

-выполнить работы самостоятельно либо поручить их выполнение третьему лицу с отнесением всех расходов на Истца.

На основании дополнительного соглашения от 02.06.2015 б/н к Договору Истец обеспечил выдачу в пользу Ответчика независимой гарантии АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (АО) от 19.06.2015 № 315/2015 в обеспечение исполнения гарантийных обязательств по Договору.

Как указано истцом, в течение 2015-2017 гг. истец надлежащим образом исполнял обязательства по устранению дефектов как в Работах Истца, так и в Работах иных подрядчиков.

По мнению истца в преддверии окончания гарантийного срока и срока действия независимой гарантии Ответчиком предпринята попытка неосновательно обогатиться за счет Истца и Банка путем предъявления требования о возмещении несуществующих недостатков.

Так письмом исх. №190 от 15 мая 2017 года Ответчиком помимо прочих требований было предъявлено требование о возмещении стоимости работ по замене мрамора в сразу в 91 номере гостиницы. Следует отметить, что это составляет более 50% всего номерного фонда.

При этом конкретные номера помещений и суть недостатков указаны не были.

Истец направил Ответчику мотивированный отказ от удовлетворения соответствующего требования (письмо от 19.05.2017 №528-цо).

Несмотря на это Ответчик 23 мая 2017 года предъявил требование Банку о выплате по независимой гарантии 7 573 501 рублей, из которых 7 403 501,45 рублей - стоимость работ по замене мрамора уже в 92 номерах гостиницы, а 170 000 рублей - расходы на проведение экспертизы мрамора.

Далее Ответчик прислал в адрес Истца письмо исх. № 208 от 26 мая 2017 года, к которому приложил почему-то составленный в одностороннем порядке Акт обследования состояния мраморного покрытия номерного фонда от 25 мая 2017 года, а также выдержку из составленного без ведома и участия Истца Заключения специалиста №ФОР-1005 от 10 мая 2017 года.

Истец считает, что со стороны Ответчика имеет место попытка необоснованного получения денежных средств по независимой гарантии за несуществующие недостатки.

Истец считает, что у него отсутствует обязанность по компенсации Ответчику заявленных расходов в силу следующего.

Договором предусмотрен следующий порядок предъявления претензий по качеству выполненных работ:

- Заказчик обязан сообщить Генподрядчику о дефектах не позднее 10 рабочих дней со дня их обнаружения (п. 16.6. Договора).

- после получения сообщения от Заказчика Генеральный подрядчик в течение 2 рабочих дней обязан осмотреть работы, и сообщить каким образом можно устранить дефект (п. 16.7 Договора)

- далее Заказчик выбирает, что он будет требовать: (1) безвозмездного устранения дефекта (2) соразмерного уменьшения цены (3) возмещения расходов на устранение дефектов.

В нарушение указанного порядка Заказчик сразу предъявил Генподрядчику требование о возмещении расходов на устранение Дефектов в 91 номере, не указав при этом ни перечня номеров, ни конкретных дефектов, не предоставив возможности осмотреть Работы и убедиться в наличии недостатков (исходящий ООО «ФорСи» №190 от 15 мая 2017 года).

Далее Заказчик предъявил требование в Банк о выплате по независимой гарантии за ремонт уже 92 номеров и стоимости лабораторного исследования мрамора, о котором на тот момент Генподрядчику даже не было известно (исходящий ООО «ФорСи» №199 от 23 мая 2017 года).

После этого Заказчик направил очередное письмо Генподрядчику с указанием на то, что дефекты мрамора обнаружены им уже в 98 номерах (исходящий ООО «ФорСи» №208 от 26 мая 2017 года).

При этом Акт обследования этих 98 номеров был составлен Заказчиком в одностороннем порядке без вызова Генподрядчика. Аналогичным образом без уведомления и вызова Генподрядчика проведено лабораторное исследование мраморного покрытия, о чем составлено Заключение специалиста №ФОР-1005 от 10 мая 2017 года.

Таким образом, Ответчиком предъявляются требования о возмещении стоимости работ по устранению недостатков, но при этом Истцу не предоставляется возможность убедиться в наличии и характере этих недостатков, их причинах, а также в обоснованности выбранных способов их устранения, что противоречит п. 16.6 и 16.7 Договора.

Истец считает, что ответчик злоупотребляет правом выражающимся в завышении объема и стоимости Дефектов с цельюнеобоснованного получения денежных средств указывая на то, что замечания по мраморному покрытию возникали и ранее, но при этом всегда наличие и устранение этих недостатков фиксировалось в двусторонних актах, за  все  2   года   эксплуатации   Истцу   были   предъявлены   замечания   по   15   номерам (440,544,534,726,949,905,934,807,933,831,1033,744,414,910,947), при этом все эти недостатки были связаны с укладкой камня, но не его качеством.

Так истец указывает, что большинство работ по устранению недостатков в указанных выше номерах было выполнено Истцом в течение 2015 и 2016 года, по состоянию на 16 мая 2017 года оставалось выполнить работы в 5 номерах: 440, 933,831, 1033,744. В связи с длительным непредоставлением доступа в данные номера для проведения ремонта Концерн «Лусине» дал согласие ООО «ФорСи» на привлечение третьих лиц для выполнения данной работы и согласился на последующую компенсацию понесенных расходов. При этом камень на данные номера уже был закуплен Истцом и должен был быть принят Ответчиком.

Таким образом, по мнению истца на фоне более менее конструктивной работы внезапное появление претензий сразу по 91, потом по 92, а затем и по 98 номерам является необъяснимым и весьма сомнительным.

Также истец ссылается, на то что Four Season - это 5 звездочный и один из самых респектабельных и дорогих отелей Москвы и утверждение о том, что 98 из 180 его номеров требуют полной замены мрамора в душевых вызывает  по его мнению сомнения, так как отель постоянно заполнен почти на 100% и если бы такое количество номеров требовало ремонта, то отель попросту не мог бы работать.

В приложении №4 к письму №190 от 15.05.2017 Ответчиком был представлен расчет на сумму 7 342 385,22 рублей на ремонт камня в 91 номере, произведенный ООО «Техэксперт».

Внимательно изучив данный расчет, истец обратил  внимание на то, что предполагаемый подрядчик не только не имеет своего сайта, но и даже стационарных телефонов. При этом отсутствуют какие-либо данные о банковских реквизитах данного юридического лица, кроме того, ни в расчете, ни в интернете нет данных о местонахождении офиса данной фирмы.

Согласно данным из ЕГРЮЛ ООО «Техэксперт» зарегистрировано «24» августа 2016 года с минимальным уставным капиталом 10 000 рублей, юридический адрес находится по адресу «массовой» регистрации.

Принимая внимание то, что нам известно какие высокие требований Four Seasons предъявляет к своим подрядчикам, невозможно поверить, что ООО "Техэксперт" может быть подрядчиком по замене камня в 91 (92 или 98) номере гостиницы такого уровня.

Таким образом, в  совокупности изложенных обстоятельств, а также скрытность и непрозрачность в вопросах выявления недостатков и стоимости их устранения по мнению истца свидетельствуют о том, что на самом деле заявленных ООО «ФорСи» недостатков нет. 

Единственной причиной возникновения такого массового количества недостатков (если конечно они действительно есть, в чем мы сомневаемся) мог стать неправильный уход за камнем.

Истец указывает что, неоднократно обращал внимание Ответчика на необходимость надлежащего ухода за натуральным камнем, однако по нашей информации служба эксплуатации этого не делала.

Выводы заключения специалиста №ФОР-1005 от 10.05.2017 о том, что физические характеристики камня, в частности его влагоустойчивость не соответствуют требованиям качества, являются явно необоснованными.

Заключение специалиста №ФОР-1005 от 10.05.2017 составлено без участия и без вызова представителей истца, таким образом мы не были свидетелями того как и откуда отбирались пробы камня для анализа. Более того, в наш адрес даже не представлено полное заключение, что не позволяет полноценно проверить обоснованность выводов специалиста.

              Ответчик в отзыве против исковых требований возражает, ссылаясь на следующее.  

             Договором строительного подряда №11-01 от 10.01.2012г. предусмотрены гарантийные обязательства Истца в отношении выполненных работ.Гарантийный срок, составляющий 730 календарных дней, истек 29.05.2017г.(поскольку ст. 193 ГК РФ устанавливает, что если последний день срока приходитсяна нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за нимрабочий день). 

           Соответственно, до наступления 29.05.2017г. у Ответчикасохранялось право, установленное п. 16.8, Договора, заявлять претензии в частиобнаруживаемых дефектов. Ответчик реализовал свое право, направив требование обустранении дефекта должным образом - в письменной форме и в срок.

Согласно п. 16.7. Договора, в течение двух рабочих дней со дня поступления отзаказчика (Ответчика) уведомления о дефектах, генподрядчик (Истец) обязаносмотреть работы и сообщить заказчику, каким образом, в течение какого времени исилами каких лиц может быть устранен дефект, и с какими неудобствами длязаказчика это будет сопряжено. Не смотря на то, что сотрудники Истца постояннонаходились на объекте Ответчика (о чем свидетельствуют списки сотрудников Истца,им направленные, находившиеся на контрольно-пропускном пункте на объектеОтветчика в целях обеспечения пропускного режима, Приложение №2. осмотрдефектов Истцом не производился ни в одном номере, равно как и не были озвученынамерения его произвести.

           Истец указывает на завышение объема и стоимости дефектов со стороны Ответчика. Изменение количества номеров с дефектами мраморного покрытия с 91 до 98 объясняется следующим:

           25 апреля 2017 года по запросу Ответчика было получено коммерческое предложение на выполнение работ по замене и реставрации напольного покрытия из мрамора в 91 номере гостиницы - количество номеров, в которых по состоянию на 25 апреля 207 года сотрудниками инженерной службы были обнаружены однородные по характеру дефекты.

На момент направления требования в АО «ПЕРЕСВЕТ», строительная лаборатория ООО «СКБ-Инжиниринг» подготовила Заключение №ФОР-1005 от 10 мая 2017 года (далее - «Заключение». Приложение №3) на 93 номера. В заключении, помимл прочих результатов исследования, содержатся указания на грубые нарушения технологии укладки мраморной плитки при отделочных работах.

             На представленных образцах мрамора, которые были демонтированы в помещениях 744 и 726 по причине ремонта мрамора обнаружена не удаленная с нижней стороны плиты транспортировочная сетка и эпоксидная смола, что свидетельствует о грубом нарушении технологии укладки мраморной плитки при отделочных работах;  25 мая 2017 года на основании информации, полученной от инженерной службы гостиницы, Ответчик составил Акт обследования мраморного напольного покрытия номерного фонда, который направил для ознакомления Истцу в письме Исх.№208 от 26.05.2017г. 

         По мнению ответчика, истец меняет свое мнение относительно принадлежности к своим обязательствам устранение дефектов по мрамору. Так, согласно ведомости замечаний от 23.11.2016г. , подписанной уполномоченным представителем Истца, помимо прочих, в числе подлежащих устранению дефектов значится мрамор на полу вгостиничном номере 947 (п.589 названной ведомости). Однако, в исковом заявленииИстец просит признать отсутствующим обязательство по устранению данногодефекта.

           В исковых требованиях Истца также фигурирует гостиничный номер 1026. в то время как переписка между сторонами 03-05 мая 2017г., приложенная к письму Ответчика Исх. 194 от 19.05.2017г. свидетельствует о признании Истца своего обязательства по оплате устранения дефектов мраморного покрытия в указанном номере силами привлеченного третьего лица.

          Описанные несоответствия, по мнению Ответчика, иллюстрируют непостоянство по отношению к своим обязательствам Истца, и объясняют тот факт что Ответчик счел необходимым обратиться к независимой гарантии, срок которой также подходил к концу.

         Ответчик отмечает, что наличие дефектов в мраморном покрытии не было неожиданностью -как справедливо заметил Истец в п.2.2. искового заявления, уже в течение первых двух лет эксплуатации гостиницы Four Seasons Moscow было 15 случаев выявления дефектов, связанных с укладкой камня в номерном фонде гостиницы.

 Договор строительного подряда №Н-01 от 10.01.2012г. не содержит положений, обязывающих заказчика сообщать подрядчику о проводимых процедурах должной осмотрительности относительно привлекаемых для устранения дефектов третьих лиц. 

          Вместе с тем,  ответчик указывает, что ответчиком был выбран подрядчик ООО «Техэснерт», поскольку было предоставлено привлекательное в условиях рынка коммерческое предложение, а также у Ответчика имеется опытуспешного сотрудничества с данной компанией в рамках других работ на объекте (например, укладка напольного покрытия в одном из предприятий общественного питания гостиницы Four Seasons Moscow.

           В соответствии с общими положениями об обязательствах (ст. ст. 307 - 310                        Гражданского кодекса Российской Федерации) обязательства должны исполняться надлежащим образом и необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается.

           Представленные истцом доводы истца о наличии обстоятельств, освобождающих ЗАО "КОНЦЕРН «ЛУСИНЕ» от договорных обязательств не подтверждены материалами дела.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности путем признания права, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. По смыслу указанной правовой нормы, способы защиты подлежат применению в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица.

Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, то лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

При установлении факта злоупотребления истцом правом суд отказывает в удовлетворении исковых требований (статьи 1 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Конституцией Российской Федерации установлен главный общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. В соответствии со ст. 17 Конституции осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В соответствии ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности суд считает требования истца не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

             Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, ст.ст. 307, 309, 310, 740, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 110, 167-171, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований отказать. 

           Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

        Судья                                   Картавая О.Н.