АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА СЕВАСТОПОЛЯ

Л. Павличенко ул., д. 5, Севастополь, 299011, www.sevastopol.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А84-2534/21

30 сентября 2021 г.

город Севастополь

Резолютивная часть решения объявлена 23 сентября 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 30 сентября 2021 г.

Арбитражный суд города Севастополя в составе судьи Минько О.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Босфор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к административно ответственности  за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей в судебном заседании:

от ООО «Босфор» - ФИО1, по доверенности от 29.04.2021, 

иные лица в судебное заседание не явились, 

при ведении протокола судебного заседания и его аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Севастополя поступило заявление УМВД России по г. Севастополю о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Босфор» к административно ответственности  за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

От ООО «Босфор» поступили письменные пояснения, в которых общество выражает несогласие с требованиями административного органа, так как отсутствуют доказательства виновности общества во вменяемом административном правонарушении, заключение эксперта от 17.09.2020 составлено без исследования товара и имеет неустранимые неполноту и недостатки. 

Заявитель в судебное заседание не явился, явку уполномоченного представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания был извещен в установленном законом порядке. 

В связи с этим, в силу статей 123, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие лица, участвующего в деле.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ). При этом, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно части 5 статьи 156 АПК РФ, при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В силу изложенного, дело рассматривается судом по имеющимся в деле доказательствам, в отсутствие в судебном заседании представителя заявителя. 

Исследовав доказательства по делу, суд установил следующие фактические обстоятельства дела, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора.

Административным органом 05.09.2020 проведен осмотр магазина «Лидер», расположенного по адресу: 

<

...>, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ООО «Босфор». 

В ходе проведения проверочных мероприятий установлено, что на реализации находятся 2 упаковки готового шоколадного завтрака «Nesquik» желтого цвета с изображением бегущего кролика и миски в которую помещены шоколадные шарики, залитые молоком. Также на одной упаковке имеется  следующие надписи ««Nestle. Содержит цельные злаки. Nesquik. Готовый шоколадный завтрак. Без красителей и консервантов. 375 г». На боковых сторонах упаковки имеются надписи об изготовителе, составе и т.п. На задней стороне упаковки содержится информация об ингредиентах готового шоколадного завтрака и информация об иных продуктах торговой марки. На верхней стороне упаковки имеется информация о размерах порций, а также дата и время изготовления упаковки. На нижней стороне упаковки содержится информация о составе, а также штрих-код. Кроме того, на восьми упаковках имеются следующие надписи: «Nestle. Содержит цельные злаки. Nesquik. Готовый шоколадный завтрак. Без красителей и консервантов. 250 г». На боковых сторонах упаковок имеются надписи об изготовителе, составе и т.п., а также штрих-код. На задних сторонах упаковок содержится информация об ингредиентах торгового шоколадного завтрака и информация об иных продуктах торговой марки. На верхних сторонах имеется информация о размерах порций, а также дата и время изготовления упаковок. На нижних сторонах упаковок содержится информация о составе. Имеющие, по словам специалиста, признаки подделки (контрафакта), данные коробки изъяты, о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 05.09.2020. 

05.09.2020 получены объяснения директора магазина «Босфор», расположенного по адресу: 

<

...>, ФИО3, из которых следует, что товаросопроводительные документы на продукцию – готовый завтрак «Nesquik» находятся в главном офисе, о том, что данная продукция контрафактная директору не известно.

Должностным лицом УМВД России по г. Севастополю был произведен осмотр предметов изъятых, по протоколу осмотра места происшествия от 05.09.2020, о чем составлен протокол осмотра предметов (документов) от 09.09.2020.

Постановлением о назначении судебной товароведческой экспертизы от 09.09.2020, врио заместитель начальника УМВД России по г. Севастополю назначена экспертиза товара, изъятого 05.09.2020 у ООО «Босфор», производство поручено автономной некоммерческой организации «Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса».

Автономная некоммерческая организация «Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса» направила в административный орган заключение эксперта от 17.09.2020 № 1840, в котором эксперт делает вывод о том, что представленная продукция имеет следующие признаки несоответствия оригинальной продукции Nesquik: способ печати (полиграфия), который используется на упаковке данной продукции, не соответствует печати на оригинальной упаковке (оттенок краски, низкое качество изображения); качество спаечных швов не соответствует оригинальным швам; кодировка, представленная на упаковке, неверно отражает заложенную в ней информацию, и не соответствует маркировке на оригинальной продукции, в связи с чем вышеуказанные признаки в своей совокупности существенны, однозначны и свидетельствуют о том, что вышеперечисленная продукция на фотографиях не соответствует оригинальной продукции Nesquik.

ООО «Босфор» были представлены документы, подтверждающие приобретение продукции, изъятой по протоколу от 05.09.2020, а также товаросопроводительные документы и документы, подтверждающие качество данной продукции.

21.12.2020 в отношении ООО «Босфор» должностным лицом УМВД России по г. Севастополю, в присутствии представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении 92 СВ № 152125 по ч.2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган, обратился в суд с заявлением о привлечении ООО «Босфор» к административной ответственности по части 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров, выразившееся в продаже продукции с товарными знаками «Nestle» и «Nesquik». 

Исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам. 

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имелись ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения. 

Объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в незаконной реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака. 

Объектом вменяемого правонарушения являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности, связанные с реализацией товаров, при производстве которых используются охраняемые государством исключительные права на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, или однородных товаров со сходными обозначениями.

Согласно части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признаётся исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статья 1484 ГК РФ устанавливает, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путём размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, является контрафактным.

Частью 1 статьи 1229 ГК РФ установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными данным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается данным  Кодексом.

Согласие на использование товарного знака оформляется лицензионным соглашением (статья 1489 ГК РФ).

Товарные знаки «Nestle» и «Nesquik» (графическое изображение и словесное обозначение) являются зарегистрированными международными товарными знаками, в подтверждение чего выданы свидетельства № 42 и № 62.

Правообладателем товарного выступает Сосьете де Продюи ФИО4, 1800 Веве, Швейцария, лицензиатом – общество с ограниченной ответственностью «Нестле».

В ходе производства по административному делу УМВД России по г. Севастополю назначена товароведческая экспертиза изъятой продукции.

Согласно проведенному исследованию (экспертное заключение от 17.09.2020) представленная на фотографиях продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции, произведена не на производственных мощностях правообладателя, без соблюдения требований к маркировке, качеству изделия и используемым материалам, содержит воспроизведение товарных знаков «Nestle» (свидетельства №№ 41, 62).

Товароведческая экспертиза проводилась дистанционно, исключительно на основании обозрения экспертом фото спорных упаковок товара, полученных от УМВД России по г. Севастополю.

Эксперту не передавался сам товар в спорных упаковках.

Заключение эксперта содержит неустранимые неполноту и недостатки, в силу чего не может быть положено в основу признания виновности ООО «Босфор» и директора магазина по следующим основаниям.

Данное заключение эксперта может быть использовано, при прочих равных условиях, в качестве доказательства только при рассмотрении иска, предъявленного в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации в части установления самого факта использования товара, маркированного с нарушением права на товарный знак либо нарушения технологического процесса изготовления упаковки товара с товарным знаком правообладателя.

В деле об административном правонарушении этого недостаточно, поскольку приобретатель товара с охраняемым товарным знаком в свободном гражданском обороте может нести ответственность только в случае установления его виновного отношения к таким признакам незаконного воспроизведения товарного знака на упаковке приобретенного товара, которые должны быть ему известны либо из публичной информации в свободном доступе, исходящей от правообладателя (1), либо должны быть очевидны для него в отношении этого товара в обычном гражданском обороте (2). Без установления одно из таких обстоятельств лицо не может быть признано виновным.

На официальном сайте ООО «Нестле Россия» и на других публичных сайтах с офертами продаж размещены фото упаковок всех товаров, производимых и реализуемых на территории Российской Федерации группой «Нестле», в частности: официальный сайт ООО «Нестле Россия»: https://nestlerussia.all.biz/ (см. на этом сайте раздел «Сухие завтраки»: https://nestlerussia.all.biz/suhie-zavtrak.i-ggl084925): Сайт торгового контрагента: https://shop-lоt.ru/brand/nestle/.

Сопоставление размещенных на этих сайтах фото упаковок продукции группы «Нестле» и упаковок спорного товара не выявляет визуальных признаков несоответствия дизайна упаковок спорного товара дизайну упаковок на официальном сайте ООО «Нестле Россия» и на других официальных сайтах предложения продукции группы «Нестле».

В своем заключении эксперт не указал, какие очевидные визуальные признаки упаковки, которые должны быть известны товароведу (иному лицу, принимающему товар и обязанному иметь надлежащие специальные познания в области торговой деятельности - директору магазина, приемщику товара и т.п.), свидетельствуют о том, что на упаковке воспроизведен не оригинальный товарный знак «NESQUIK».

Выводы эксперта относительно товарного знака «NESQUIK» содержат взаимоисключающие суждения. В начале эксперт утверждает, что продукция имеет признаки (не указывая, какие) несоответствия оригинальной продукции, а в конце констатирует, что упаковка содержит воспроизведение товарных знаков, принадлежащих «NESTLE». Ведь эксперт исследовал исключительно фото спорной упаковки. Эксперт не представил сопоставительную таблицу признаков оригинальной упаковки и исследуемой упаковки, что лишает заключение эксперта доказательности, а выводы эксперта становятся суждениями, которым суд должен доверять только на основании убежденности в квалификации и аккуратности эксперта, что недопустимо согласно положений части 4 статьи 1.5, частей 5, 6 статьи 26.4, статьи 26.11 КоАП РФ.

Эксперт не указал, какие очевидные для товароведа (либо иного лица, принимающего товар и обязанного иметь надлежащие специальные познания в области торговой деятельности) визуальные признаки упаковки свидетельствуют о том, что спорная продукция произведена не на производственных площадях правообладателя.

Само по себе несоблюдение требований владельца ТЗ к маркировке товара не может являться доказательством контрафактности товара, а является лишь поводом к проверке и установлению причин этого нарушения: либо вследствие нарушения производителем технологического процесса изготовления упаковки и маркировки товара, либо вследствие изготовления упаковки и маркировки товара, производимого лицом, не имеющим прав на производство такого товара. Это невозможно установить обозрением фото упаковки, а только проведением конкретных проверочных мероприятий в отношении поставщика и производителя товара, на которого ссылается поставщик предъявлением декларации Таможенного Союза ЕАС о соответствии ТС № RU Д- RU.АИ55.В.01673 от 16.09.2016.

Сведения о праве производителя товара общества с ограниченной ответственностью "Сириал Партнере Рус", указанного на спорной упаковке, размещены на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности Российской Федерации.

Кроме того, УМВД не предприняло надлежащих запросов ни в адрес производителя товара, указанного на упаковке (общество с ограниченной ответственностью "Сириал Партнере Рус"), ни в адрес поставщика товара индивидуального предпринимателя ФИО5, поставившего товар ООО «Берегиня», ни в адрес предшествующих поставщиков, поставлявших этот товар индивидуальному предпринимателю ФИО5 

По этой же причине вывод эксперта о несоответствии спорного товара требованиям к качеству изделия и используемым материалам является допущением эксперта, не основанным на исследовании конкретных вещественных доказательств относительно производственного процесса и самого спорного товара, находящегося в упаковке, и не представленного эксперту для лабораторного исследования.

Кроме этого, эксперт указал, что лицензиатом охраняемых товарных знаков, принадлежащих компании Сосьете де Продюн ФИО4, является исключительно общество с ограниченной ответственностью «Нестле Россия», 115054, Москва, Павелецкая пл., д. 2, стр. 1 (RU).

Это утверждение эксперта является заведомо неполным, что подтверждается публичными сведениями Федеральной службы по интеллектуальной собственности о лицах, которым предоставлено право использования товарных знаков с номером государственной регистрации 59135 «NESQUIK».

В официальной базе этого ведомства содержатся сведения о нескольких лицензиатах товарных знаков «NESQUIK» Сосьете де Продюн ФИО4

Среди них находится Общество с ограниченной ответственностью "Сириал Партнере Рус", 115054, Москва, Павелецкая пл., д.2, стр.1 (RU), которое указано в качестве производителя спорного товара в декларации Таможенного союза ЕАС о соответствии ТС № RU Д- RU.АИ55.В.01673 от 16.09.2016, которая была предоставлена поставщиком товара в подтверждение законности его происхождения и соответствия требованиям по качеству.

На основании вышеизложенного, не могут быть приняты во внимание выводы экспертного заключения таможенного органа, поскольку из содержания экспертного заключения от 17.09.2020 № 1837 следует, что экспертиза проводилась исключительно на основании представленных фотографий и копий инвойсов. То есть, спорный товар, в отношении которого проводилось исследование, был идентифицирован на основании фотографий этого товара без исследования образцов товара, его упаковки и маркировки. Указанный недостаток не может быть восполнен при рассмотрении спора о привлечении к административной ответственности.

При этом в соответствии с нормами процессуального права заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, не имеющим приоритета над другими доказательствами (часть 5 статьи 71, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Иных фактов, расцениваемых как реализация товара, либо как оборот(применительно к части 1 статьи 14.10 КоАП РФ) содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, в ходе производства дела об административном правонарушении не установлено.

На основании части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу положений ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Данное обстоятельство свидетельствует о недоказанности административным органом объективной стороны правонарушения и вины общества в совершении вменяемого правонарушения, в связи с чем, отсутствует состав правонарушения.

В части 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в том числе в случае отсутствия состава административного правонарушения.

Таким образом, суд не усматривает оснований для удовлетворения требований Самшит о привлечении ООО «Босфор» к административной ответственности по основаниям ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, в связи, с чем отказывает в удовлетворении требований в полном объеме.

Часть 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусматривает конфискацию предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения. 

Указанная мера наказания не может быть применена к ООО «Босфор», так как оно освобождено от ответственности в силу ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Вместе с тем, в силу ч. 3 ст. 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административного правонарушения, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находящихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению. 

В соответствии со ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. 

При таких обстоятельствах, товары с товарными знаками, факт незаконного использования которых был установлен в ходе проверки, как находящиеся в незаконном обороте, следует оставить под изъятием в УМВД России по г. Севастополю для дальнейшей передачи их органу (организации), уполномоченному (уполномоченной) Правительством Российской Федерации на распоряжение товарами, обращенными в федеральную собственность, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации для переработки или уничтожения. 

Указанная мера будет способствовать реализации важных функций административной ответственности – защиты законных экономических интересов физических и юридических лиц и предупреждение новых правонарушений. 

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривается, поскольку действующим законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 167-170, 202, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный cуд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Управления министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Босфор» к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Продукцию, изъятую по протоколу осмотра места происшествия от 05.09.2020, а именно, коробки картонные желтого цвета, на которых нанесены товарные знаки «Nestle» и «Nesquik», в количестве 2 штук, передать и оставить под изъятием в Управление министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю для принятия решения об обращении указанной продукции в собственность государства и направлении ее на переработку, использование  или уничтожение.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме). Жалобы подаются через Арбитражный суд города Севастополя.

Судья 

О.В. Минько