ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5175/2019

Дело № А40-187877/18

г. Москва

14 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2,       

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018, принятое судьей Дейна Н.В., по делу №А40-187877/18 (147-2099)

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью «Транс-Грейн», 2) общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Трансгарант»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения от 27.12.2017 № ИА/92002/17 (в части), предписания от 27.12.2017 № ИА/92005/17, 

при участии:

от заявителей:

1) ФИО4 по дов. от 05.10.2018, ФИО5 по дов. от 01.08.2018; 2) ФИО4 по дов. от 05.10.2018; 

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 20.11.2018. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Транс-Грейн», общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Трансгарант» (далее – заявители, ООО «Транс-Грейн», ООО «Фирма «Трансгарант») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.12.2017 № ИА/92002/17 в части указания на то, что оно действует в совокупности с предписанием от 27.12.2017 № ИА/92005/17, а также предписания от 27.12.2017 № ИА/92005/17.

Решением суда от 23.11.2018 заявленные требования были удовлетворены. 

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители заявителей против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайства ООО «Фирма «Трансгарант» о даче предварительного согласия на приобретение доли в уставном капитале ООО «Транс-Грейн» в размере 100% уставного капитала номинальной стоимостью 10 000 000 руб. приняла решение от 27.12.2017 № ИА/92002/17 о даче предварительного согласия на совершение сделки по приобретению указанной доли и выдаче предписания. На основании данного решения антимонопольный орган выдал заявителям предписание, в соответствии с которым на них была возложена обязанность обеспечить использование вагонов-хопперов ООО «Транс-Грейн», в том числе находящихся в аренде/лизинге, а также переданных в аренду/лизинг, для целей перевозки зерновых грузов, не допуская использование указанного состава для перевозки непродовольственных грузов; обеспечить стабильность цен на услуги по предоставлению специализированного состава для перевозки зерновых грузов на уровне, не превышающем фактическую инфляцию за предыдущий период (с уведомлением ФАС России об уровне цен на оказываемые услуги каждые полгода).

Не согласившись с указанным решением, в части вывода о выдаче предписания, а также выданным им предписанием заявители обратились в арбитражный суд с указанным заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не доказано, что совершение спорной сделки приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг по предоставлению специализированного подвижного состава для осуществления перевозок зернового груза железнодорожным транспортом общего пользования в границах Российской Федерации, а возложение на заявителей указанных в предписании обязанностей создает для них неравные условия осуществления хозяйственной деятельности на указанном рынке по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда, ссылаясь на то, что совершение спорной сделки приведет к возникновению у ООО «Фирма «Трансгарант» доминирующего положения на указанном рынке, что позволит ему в односторонне порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, в частности на цену услуг. Также ссылается на то, что в результате совершения указанной сделки ПАО «ДВМП» являющееся контролирующим участником ООО «Фирма «Трансгарант» и головной компанией группы компаний FESKO приобретает контроль над всеми этапами транспортной цепочки, что приводит к ограничению конкуренции как на указанном рынке, так и на смежных рынках. По мнению ФАС России, совершение указанной сделки может привести к перепрофилированию транспортного парка ООО «Транс-Грейн» под перевозку химических и минеральных одобрений, что приведет к сокращению обращения товара на указанном рынке при наличии спроса на него.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, находит их необоснованными, а выводы суда первой инстанции правильными исходя из следующего.

Статьей 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусмотрено получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение указанных в ней сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.

Для получения предварительного согласия на совершения указанных сделок лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок обращаются в антимонопольный орган с соответствующим ходатайством (статья 32 Закона о защите конкуренции).

Приказом ФАС России от 20.09.2007 № 294 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Исходя из пункта 3.33 данного регламента при рассмотрении ходатайств (уведомлений) антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках проводится в целях установления доминирующего положения заявителей, иных лиц (группы лиц), а также в целях подтверждения того, что действия, заявленные в ходатайстве (уведомлении), могут привести или привели к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, иных лиц (группы лиц).

Принимая оспариваемое решение о даче предварительного согласия и выдаче предписания, ФАС России исходила из того, что совершение спорной сделки по приобретению доли может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг по предоставлению специализированного подвижного состава для осуществления перевозок зернового груза железнодорожным транспортом общего пользования в границах Российской Федерации. 

Свои выводы ФАС России основывает на аналитическом отчете об анализе состояния конкуренции на данном рынке в период с 01.04.2016 по 15.10.2017 от 08.11.2017, согласно которому на рынке имеет место ситуация коллективного доминирования: совокупная доля АО «Русагротранс», ООО «БалтСервис», ООО «Транс-Грейн» составляет 68%, при этом доля каждого из них превышает 8% (доля АО «Русагротранс» - 42%, ООО «БалтСервис» - 16%, ООО «Транс-Грейн» - 10%), рынок является высококонцентрированным, доступ на него затруднен вследствие наличия труднопреодолимых барьеров для входа не него. В этой связи, по выводу ФАС России, в результате совершения указанной сделки ООО «Фирма «Трансгарант» приобретет на нем доминирующее положение и сможет оказывать влияние на общие условия обращения товара на нем, в том числе на цену, что приведет к ограничению конкуренции. Также, по мнению, ФАС России, совершение указанной сделки может привести к сокращению объема услуг в результате перепрофилирования части парка зерновозов ООО «Транс-Грейн» под перевозку удобрений и минералов.

Апелляционный суд, рассмотрев аналитический отчет ФАС России, приходит к выводу о том, что антимонопольным органом в данном случае не была установлена совокупность признаков, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, при наличии которых положение ООО «Транс-Грейн» на рынке может быть признано доминирующим. 

Так в отчете отсутствуют выводы о неизменности в течение длительного периода времени или подверженности малозначительным изменениям долей хозяйствующих субъектов на рынке (пункт 2 части 3 статьи 5), информационной прозрачности указанного рынка, неэластичном характере спроса на рынке (пункт 3 части 3 статьи 5), установление которых является необходимым для оценки возможности оказания влияния субъектами, входящими в коллективно доминирующую группу, определенную по правилам пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, на общие условия обращения товара на данном рынке. 

В свою очередь обществом представлен в материалы дела аналитический отчет анализа указанного рынка за период с сентября 2014 года по июль 2018 года, подготовленный экспертами НИУ ВШЭ, из которого следует, что спорный рынок, несмотря на высокий уровень концентрации, находится в состоянии конкуренции, доли ни одного из крупнейших участников рынка на протяжении соответствующего периода времени не являются неизменными или стабильными, барьеры входа на рынок являются преодолимыми. 

При таких обстоятельствах доводы антимонопольного органа о том, что приобретение ООО «Фирма «Трансгарант» контроля над ООО «Транс-Грейн» может привести к ограничению конкуренции на рынке, в том числе повышению цен на оказываемые услуги, существенному сокращению объема услуг и т.п., являются необоснованными, поскольку положение ООО «Транс-Грейн» на рынке в силу недоказанности совокупности условий, указанных в части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим, а значит, данное общество не имеет возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на данном рынке. 

Также, поскольку ООО «Фирма «Трансгарант», а равно иные компании, входящие в группу FESKO, в том числе головная компания данной группы – ПАО «ДВМП», на момент проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции не являлись участниками данного рынка, у антимонопольного органа не имелось оснований полагать, что совершение данной сделки может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на указанном товарном рынке (независимых субъектов), а равно к увеличению рыночной власти соответствующей группы на данном рынке. В данном случае целью сделки по приобретению доли, являлась диверсификация бизнеса группы, путем выхода на рынок перевозок зернового груза железнодорожным транспортом общего пользования, а не его вертикальная интеграция, как заявляет антимонопольный орган, в отсутствие каких-либо доказательств.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Поскольку в рассматриваемом случае антимонопольным органом не было установлено наличие указанных в данной норме права обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось оснований для принятия решения о выдаче заявителям предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Кроме того, апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что возложение на заявителей оспариваемым предписанием указанных в нем обязанностей ставит заявителей в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на данном рынке.

Так законодательством, регулирующим перевозки грузов железнодорожным транспортом, не исключена возможность использования вагонов-хопперов, предназначенных для перевозки зерна, для перевозки непродовольственных грузов. Соответственно, возложение на заявителей безусловной обязанности не допускать использование вагонов-хопперов ООО «Транс-Грейн» для перевозки непродоводольственных грузов является неправомерным и создает для них необоснованные ограничения в сфере осуществления предпринимательской деятельности. 

Также действующим законодательством не предусмотрено государственное регулирование цен на услуги оказываемые операторами железнодорожного подвижного состава по предоставлению железнодорожного подвижного состава для перевозок железнодорожным транспортом. В этой связи, в отсутствие в законодательстве соответствующего требования, не может быть признано правомерным возложение на заявителей спорным предписанием обязанности по подержанию уровня цен на уровне, не превышающем фактическую инфляцию за предыдущий период, поскольку оно тем самым лишает их возможности учитывать при определении цен на оказываемые ООО «Транс-Грейн» в текущем периоде услуги иные экономические показатели, на основе которых формируется цена.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018 по делу № А40-187877/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

ФИО2

ФИО1