ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-625/2022

город Ростов-на-Дону

29 января 2025 года

15АП-16808/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2025 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сороки Я.Л.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочиной Ю.Г.,

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 11.10.2024,

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности № 2 от 02.02.2024,

от ООО «СтройПластДон»: представитель ФИО3 по доверенности от 01.09.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СтройПластДон», муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк, общества с ограниченной ответственностью «ИнжСтройКонтроль»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 03.10.2024 по делу № А53-625/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью «ИнжСтройКонтроль»(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)к муниципальному автономному учреждению культуры Ростовский-на-Дону зоопарк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «СтройПластДон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Капремстройнадзор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерного общества «Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)о признании недействительным решения, взыскании задолженности и убытков,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИнжСтройКонтроль» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному автономному учреждению культуры Ростовский-на-Дону зоопарк (далее – учреждение) о признании недействительным решения заказчика от 13.12.2021 об одностороннем отказе от контракта, взыскании 37 887 567 рублей 36 копеек стоимости выполненных работ, 800 тыс. рублей убытков (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «СтройПластДон», ООО «Капремстройнадзор» и АО «МСП Банк». 

Решением от 14.12.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.02.2023, иск удовлетворен частично. Признано недействительным решение учреждения от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта; с учреждения в пользу общества взыскано 33 775 811 рублей 02 копейки задолженности, 800 тыс. рублей убытков и 134 055 рублей судебных расходов по оплате услуг судебной экспертизы. В остальной части иска отказано.

Постановлением кассационного суда от 18.05.2023 решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2023 по делу № А53-625/2022 отменены. 

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении истец неоднократно уточнял исковые требования (в части сумм взыскания), в редакции итоговых уточнений истец просил  взыскать 30 058 518,81 руб., из них 29 258 518,81 руб. - задолженность, 800 000 руб. убытков.

Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2024 в удовлетворении ходатайств муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк и общества с ограниченной ответственностью «Стройпластдон» о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано.

С муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инжстройконтроль» взыскано 14 945 600,18 руб., из них 14 038 180,18 руб. - задолженность, 800 000 руб. - убытки, 107 420 руб. - судебные расходы по оплате госпошлины. 

Суд признал недействительным решение муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта N Ф.2020.0007 от 21.04.2020. 

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить в части отказа во взыскании с ответчика 15 220 338, 63 руб., из которых 1 739 695, 80 руб. основные работы, 13 480 642, 80 руб. дополнительные работы.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд необоснованно отказал во взыскании части стоимости основных работ, немотивированно отвергнув выводы судебной экспертизы. Стоимость выполненных работ составляет  15 777 876, 01 руб.  и определена судом неверно. Суд необоснованно отказал во взыскании всей стоимости дополнительных работ из-за отсутствия дополнительного соглашения при наличии в материалах дела доказательств их согласования со стороны ответчика. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить в части взыскания убытков в размере 800 000 руб. и признания недействительным решения от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что при наличии сложностей в исполнении контракта истец работы официально не приостанавливал. Основанием для расторжения контракта послужили не нарушения в проектной документации, а нарушение сроков выполнения работ подрядчиком, некачественное выполнение работ, а также невыполнение части работ по договору. В нарушение ст. 3.3.4 контракта акт приема-передачи готового объекта в 2-х экземплярах заказчику не представлен, недостатки выполненных работ не устранены. Обстоятельства, послужившие основанием для уплаты штрафа, судом не исследованы. Судом необоснованно взысканные истцом штрафы за счет банковской гарантии признаны убытками, истец необоснованно освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение условий контракта в ходе его реализации. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СтройПластДон»  обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, исключить из мотивировочной части судебного акта абз. 3 на стр. 17, абз. 6 на стр. 17. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что в рамках настоящего спора судом не установлены недостатки проектно-сметной документации, выводы в мотивировочной части решения о недостатках  проектно-сметной документации не соответствуют обстоятельствам дела. Экспертами установлено, что на этапе заключения контракт работы не могли быть учтены в технической документации, учет работ и мероприятий должен был проводиться на этапе подготовки проектно-сметной документации. 

В отзывах на апелляционные жалобы истец просил апелляционные жалобы ответчика и третьего лица оставить без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца, ответчика и ООО «СтройПластДон» дали пояснения по существу спора. Пояснили, что судебные расходы по оплате судебных экспертиз, госпошлины по первичной апелляционной и кассационной жалобе, судом первой инстанции отдельным определением не распределялись, не возражают против зачета судебных расходов.

Также истец и ответчик согласились, что в итоговой сумме взыскания по основным работам дважды вычтена стоимость работ по устранению дефектов по договорам № 440 от 17.08.2023 - 224 000 руб. (гранитная крошка) № 214 от 20.04.2023 - 47 752 руб. (стенд); № 244 от 03.05.2023 - 34 608 руб. (стенд) - на общую сумму 306 360 руб. 

В предшествующем судебном заседании истец, на вопрос суда, также подтвердил, что при согласовании в переписке дополнительных работ вопрос об увеличении стоимости контракта (на стоимость дополнительных работ) не согласовывался, предметно исполнитель не указывал на выполнение дополнительных работ за счет увеличения цены контракта с приведением подробной калькуляции увеличения стоимости работ. 

ООО «Капремстройнадзор», АО «Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства» явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 21.04.2020 между муниципальным бюджетным учреждением Ростовский-на-Дону зоопарк (далее также - Ростовский-на-Дону зоопарк, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ИнжСтройКонтроль» (далее также - ООО «ИСК-15», подрядчик) по результатам электронного аукциона N 0358300291520000007 на основании протокола подведения итогов в электронном аукционе от "10" апреля 2020 года N 0358300291520000007-2-1 заключен муниципальный контракт N Ф.2020.0007 от 21.04.2020 на выполнение работ по объекту "Прибрежная зона вдоль реки Темерник по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, от моста по ул. Шеболдаева и ул. Вавилова до зоопарка".

Цена контракта составляет 111 576 664,55 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) 20% - 18 596 110,76 руб. (п. 2.1).

Согласно п. 3.1.1 контракта сроки завершения работ - по 01.11.2021.

Общая сумма принятых и оплаченных ответчиком работ составила 83 577 338,89 руб.

Истец указал, что им выполнены работы по контракту и предъявлены ответчику к приемке письмами N 307, 310 от 15.12.2021, N 313 от 17.12.2021 на сумму 40 506 921,60 руб. на основании следующих документов: акт N 27-1 вкл. от 15.12.2021 на сумму 3 317 001,60 руб., акт N 27-1-1 вкл. от 15.12.2021 на сумму 4 100 696,40 руб., акт N 27-2 от 15.12.2021 на сумму 824 216,40 руб., акт N 27-3 вкл. от 15.12.2021 на сумму 1 564 441,20 руб., акт N 27-4 вкл. от 15.12.2021 на сумму 114 375,60 руб., акт N 27-5 вкл. от 15.12.2021 на сумму 489 574,80 руб., акт N 27-6 вкл. от 15.12.2021 на сумму 2 842 794,00 руб., акт N 27-7 вкл. от 15.12.2021 на сумму 83 570,40 руб., акт N 27-8 вкл. от 15.12.2021 на сумму 349 778,40 руб., акт N 27-9 вкл. от 15.12.2021 на сумму 299 204,40 руб., акт N 27-10 вкл. от 15.12.2021 на сумму 2 648 899,20 руб., акт N 25-1 вкл. от 13.12.2021 на сумму 67 774,80 руб., акт N 25-2 от 13.12.2021 на сумму 1 818 325,20 руб., акт N 1-3 доп. от 15.12.2021 на сумму 1 286 333,00 руб., акт N 1-2 доп. от 15.12.2021 на сумму 2 002 232,00 руб., акт N 1-1 доп. от 15.12.2021 на сумму 12 832 283,00 руб., акт N 30-1 доп. от 15.12.2021 на сумму 463 297,20 руб.. акт N 30-2 доп. от 15.12.2021 на сумму 4 131 576,00 руб., акт N 30-3 доп. от 15.12.2021 на сумму 555 349,20 руб., акт N 30-4 доп. от 15.12.2021 на сумму 199 411,20 руб., акт N 30-5 доп. от 15.12.2021 на сумму 521 787,60 руб.

22.12.2021 ООО «ИнжСтройКонтроль» стало известно, что 13.12.2021 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N Ф.2020.0007 (письмо N 59.33.3.5/963 от 13.12.2021), мотивированное нарушением сроков выполнения работ и нарушением условий контракта.

Истец указал, что заказчику было предложено провести экспертизу качества выполненных работ с привлечением независимого эксперта, для чего предложено явиться 24.12.2021 на объект в 11 час. 00 мин. для проведения осмотра объекта (письмо N 318 от 23.12.2021). Заказчиком проигнорировано данное письмо.

Правоотношения сторон в рамках указанного контракта подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Вместе с тем, статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение не условий такого обязательства допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что основанием для подачи настоящего искового заявление послужило наличие задолженности за выполненные истцом работы, в том числе и дополнительные.

Судом кассационной инстанции указано, что суды не учли следующего.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а несогласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о квалификации работ на основании экспертного заключения в качестве дополнительных, преждевременны.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, обращено внимание, что следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 Гражданского кодекса наряду с положениями Закона N 44-ФЗ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу названных норм права подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Суды указали на отсутствие у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения договора, поскольку нарушение срока выполнения работ было обусловлено наличием выявленных в ходе работ недостатков в проектно-сметной документации, предоставленной заказчиком. 

Вместе с тем приведенное обоснование в отсутствие исследования обращения исполнителя в процессе выполнения контрактных работ факта надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о наличии недостатков в проектно-сметной документации (предоставленной заказчиком), необходимости проведения дополнительных работ и получения его согласия, об их приостановлении в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, без надлежащей оценки квалификации работ в качестве дополнительных недопустимо.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, обсудить вопрос о проведении повторной экспертизы.

Исследовав представленные в материалы дела документы с учетом наличия возражений ответчика по объему, качеству и стоимости выполненных истцом работ по спорному контракту, а также с учетом указаний кассационной инстанции, судом определением от 24.11.2023 по делу N А53-625/2022 назначена повторная комплексная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Главэксперт" ФИО4, ФИО5, ФИО6.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "Инжстройконтроль" работ и примененных материалов в рамках контракта N Ф.2020.0007 от 21.04.2020 по актам N 25-1 вкл. от 13.12.2021 г., N 25-2 от 13.12.2021 г., Актам N 27-1 вкл. от 15.12.2021 г., N 27-1-1 вкл. от 15.12.2021 г" N 27-2 от 15.12,2021 г., N 27-3 от 15.12.2021 г., N 27-4 вкл. от 15.12.2021 г., N 27-5 вкл. от 15.12.2021 г., N 27-6 от 15.12.2021 г., N 27-7 вкл. от 15.12.2021 г., N 27-8 от 15.12.2021 г.,N 27-9от 15.12.2021 г., N 27-10 от 15.12.2021 г., Актам N 1-3 доп. от 15.12.2021 г., N 1-2 доп. от 15.12.2021 г., N 1-1 доп. от 15.12.2021 г., Актам N 30-1 доп. от 15.12.2021 г., N 30-2 доп. от 15.12.2021 г., N 30-3 доп. от 15.12.2021 г.,N 30-4 доп. от 15.12.2021 г., N 30-5 доп. от 15.12.2021 г. в соответствии с его условиями и нормативными требованиями?

2. Имеет ли результат работ, определенный в рамках ответа на вопрос N 1, потребительскую ценность для заказчика?

3. В случае установления в рамках ответа на вопрос N 1 недостатков в результате работ, определить объем и стоимость работ, имеющих недостатки, являются ли недостатки устранимыми, а также стоимость устранения недостатков.

4. В случае установления в результате работ, определенном в рамках ответа на вопрос N 1, выполнения ООО "Инжстройконтроль" работ, не учтенных в проектно-сметной документации к контракту, определить:

- каковы виды, объемы и стоимость работ, не учтенных в документации?

- являются ли такие работы необходимыми для получения результата, предусмотренного муниципальным контрактом N Ф.2020.0007 от 21.04.2020, достижения его цели и ввода объекта в эксплуатацию, а также самостоятельными по отношению к заключенному контракту?

- могли ли такие работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно быть учтены в технической документации?

30.01.2024 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение ООО "Главэксперт" N 223-2024 от 29.01.2024, а также счет N 2 от 29.01.2024 на сумму 250 000 руб.

В выводах судебной экспертизы экспертами указано, что согласно представленной в материалах дела исполнительной документации, к актам освидетельствования скрытых работ, приложены сертификаты и паспорта на использованные материалы, паспорта на изделия, результаты лабораторных испытаний примененных материалов. Представленные документы на примененные материалы, указанные в актах КС-2 соответствуют материалам, указанным в сметном расчете. Следовательно, примененные материалы при производстве скрытых работ соответствуют условиям договора.

Для определения стоимости фактически качественно выполненных работ с учетом составленной ведомости, по контрольным замерам объемов фактически качественно выполненных работ, экспертами был составлен сметный расчет качественно произведенных строительно-монтажных работ в ТЕРах Ростовской области на 4 квартал 2019 гола, с учетом понижающего коэффициента к = 0,8470666336 перехода к цене контракта (см. приложение N 1).

Согласно данному сметному расчету стоимость фактически качественно выполненных работ составляет - 28 349 999,14 рублей.

При проведении осмотра объекта экспертами были отмечены выполненные работы, имеющиеся в локальном сметном расчете N 02-01-02 к контракту N Ф.2020.0007 от 21.04.2020 г., но не учтенные ни в актах выполненных работ перечисленных в вопросе 1, поставленном на разрешение экспертам, ни в подписанных и оплаченных заказчиком актах выполненных работ представленных в материалах дела.

Эксперты сочли необходимым зафиксировать данные работы, и определили их стоимость, составив сметный расчет в ТЕРах Ростовской области на 4 квартал 2019 года, с учетом понижающего коэффициента к - 0,8470666336 перехода к цене контракта.

Согласно сметному расчету стоимость этих работ составляет 1 369 376,40  рублей.

По 2 вопросу, поставленному перед экспертами - имеет ли результат работ, определенный в рамках ответа на вопрос N 1, потребительскую ценность для заказчика, эксперты указали, что результат работ, определенный в рамках ответа на вопрос N 1, имеет потребительскую ценность для заказчика, так как выполненные работы улучшают функциональность и эстетический вид территории, что может повысить ее коммерческую привлекательность и удобство использования.

По 3 вопросу - в случае установления в рамках ответа на вопрос N 1 недостатков в результате работ, определить объем и стоимость работ, имеющих недостатки, являются ли недостатки устранимыми, а также стоимость устранения недостатков, экспертами указано следующее.

При проведении осмотра объекта "Прибрежная зона вдоль реки Темерник по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, от моста по ул. Шеболдаева и ул. Вавилова до зоопарка" экспертами были выявлены виды и объемы работ имеющие недостатки:

- на участках поверхности подпорных стен ПСм1 и ПСм2 наблюдается отслоение штукатурного слоя;

- на участках поверхности подпорных стен ПСм1 и ПСм2 разрушен штукатурный слой;

- штукатурный слой в местах деформационных швов имеет трещины по всей высоте подпорных стен;

- окрашенный слой подпорных стен ПСм1, ПСм2 не соответствует нормам;

- отсутствуют элементы обшивки металлического каркаса пергол из деревянного бруса;

- количество высаженных некоторых видов деревьев - Клен ясенелистный, Боярышник колючий не соответствует количеству заявленной в актах о приемке выполненных работ;

- высадка деревьев вида Шелковица белая не производилась;

- количество высаженных кустарников ФИО7 обыкновенная не соответствует количеству заявленной в акте о приемке выполненных работ;

- не произведена установка столбов;

- материал металлического накладного профиля на входной группе не соответствует проектным решениям.

На основе выявленных недостатков экспертами было установлено, что недостатки являются устранимыми, а также были составлены таблицы объемов невыполненных работ и работ, выполненных с дефектами для определения стоимости устранения недостатков.

Для определения стоимости устранения недостатков были составлены сметные расчеты на невыполненные работы в ТЕРах Ростовской области на 4 квартал 2019 года и на работы по устранению работ выполненных с дефектами в ГЭСНах на 4 квартал 2023 года, с учетом понижающего коэффициента к = 0,8470666336 перехода к цене контракта (см. приложение N 1).

Для определения стоимости устранения недостатков эксперты сложили стоимость невыполненных работ и стоимость работ по устранению выявленных дефектов, которая составила - 611 016,65  рублей.

На вопрос 4 - в случае установления в результате работ, определенном в рамках ответа на вопрос N 1, выполнения ООО "Инжстройконтроль" работ, не учтенных в проектно-сметной документации к контракту, определить:

- каковы виды, объемы и стоимость работ, не учтенных в документации?

- являются ли такие работы необходимыми для получения результата, предусмотренного муниципальным контрактом Ф.2020.0007 от 21.04.2020, достижения его цели и ввода объекта в эксплуатацию, а также самостоятельными по отношению к заключенному контракту?

- могли ли такие работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно быть учтены в технической документации? эксперты указали, что в результате проведенной экспертизы в рамках ответа на вопрос N 1 эксперты определили виды и объемы работ не учтенные в документации и составили таблицу для определения их стоимости.

Для определения стоимости работ не учтенных в документации с учетом составленной таблицы работ не учтенных в документации, экспертами был составлен сметный расчет работ не учтенных в документации в ТЕРах Ростовской области на 4 квартал 2019 года, с учетом понижающего коэффициента к = 0,8470666336 перехода к цене контракта.

Согласно данному сметному расчету стоимость работ, не учтенных в документации, составляет - 13 480 642,80 рубля.

Учитывая технологическую цепочку строительных работ, необходимость соблюдения нормативов при производстве работ и на основании вышеизложенного, эксперты определили, что выявленные работы не учтенные в проектно-сметной документации к контракту являются необходимыми для получения результата, предусмотренного муниципальным контрактом Ф.2020.0007 от 21.04.2020, достижения его цели и ввода объекта в эксплуатацию, и не являются самостоятельными по отношению к заключенному контракту.

Изучив проектную документацию и материалы арбитражного дела N А53-625/2022, отвечая на вопрос о том, могли ли такие работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно быть учтены в технической документации, эксперты считают, что работы не могли быть учтены в технической документации на момент заключения контракта и выявлены подрядчиком в ходе проведения экспертизы проектно-сметной документации.

Эксперты считают, что необходимость выполнения работ возникла в результате недостаточной изученности площадки, отведенной под строительство, что привело к ошибкам проектирования в части достоверности определения необходимых к выполнению объемов работ.

Так, для прогнозирования потоков дождевой воды на участке под озеленение необходимо было провести гидрологические расчеты. Эти расчеты позволяют оценить количество дождевой воды, которое будет поступать на участок, а также скорость и направление ее движения. Для проведения гидрологических расчетов необходимо учитывать следующие параметры:

- климатические условия региона, в том числе количество осадков и их распределение по времени;

- характеристики участка (площадь, рельеф, тип почвы);

- наличие дренажной системы на участке.

На основе этих данных можно провести расчеты и определить необходимые меры для управления потоками дождевой воды на участке.

Также необходимо отметить, что для определения возможности посадки растений на фактически имеющейся почве необходимо провести анализ почвы для установления факторов, которые могут влиять на рост и развитие растений.

Таким образом, экспертами установлено, что на этапе заключения контракта работы не могли быть учтены в технической документации, учет работ и мероприятий должен был проводиться на этапе подготовки проектно-сметной документации.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение и дополнение к экспертному судебному заключению, суд признал его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

В судебном заседании 26.03.2024, опрошены эксперты ООО "Главэксперт" ФИО4, ФИО5, предупрежденные судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Эксперты выводы судебной экспертизы подтвердили, указали, что ими проведен натурный осмотр.

Эксперты не включили в стоимость качественно выполненных работ работы по установке технического блока модуля N 2, так как спорные работы не включены в акты КС-2, указанные судом в вопросах. Эксперты пояснили, что эти работы фактически выполнены и предусмотрены договором на сумму 1 369 376,40 руб. Качество этих работ проверено и соответствует договору и нормативным требованиям. Стоимость по устранению недостатков составляет 600 000 руб., которые подлежат исключению из качественно выполненных работ. Эксперты пояснили, что они установили работоспособность и фактическую эксплуатацию данного оборудования.

Также в судебном заседании 10.06.2024 опрошены эксперты ООО "Главэксперт" ФИО4, ФИО6, предупрежденные судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

На вопрос ответчика эксперты пояснили, что все деревья осмотрены на спорном участке, более 1 000 шт. Экспертами проверены деревья по схеме и плану посадке по контракту, сезон и погодные условия не явились препятствием для осмотра. Учитывались также и дополнительные посаженные деревья согласно указаниям дендролога зоопарка. Причина повреждений деревьев устанавливались наблюдением (грибки, трещины). Эксперты указали, что растения могли не прижиться по разным причинам. Уходовые работы (полив) ответчик не производил. Эксперт пояснил, что им это установлено по сухости вершин.

Эксперт пояснил, что посадка в декабре возможна только деревьев с закрытой корневой системой. Посадка в холодное время года не должна производиться. На вопрос ответчика эксперт пояснил, что на плане (схеме) указаны породы, вид дерева. План, схемы представлены из материалов дела и дендрологом зоопарка. По этому плану определялись качество, количество и место посадки. План с контрактом экспертами не сравнивался. Посадка дополнительных растений была необходима в связи с плохой приживаемостью и для завершения работ по контракту.

На вопрос ответчика эксперт пояснил, что на стр. 17 поз. N 409-414 указаны дополнительные работы как фактически выполненные. Эксперт пояснил, что замеры при осмотре проводились.

Эксперты пояснили, что выполненные работы указаны в том объеме, который установлен фактическим обмером. Эксперт пояснил, что при оценке работ по навигационным столбцам учитывались работы истца согласно исполнительной документации. Документов о самостоятельном выполнении работ ответчиком не представлено.

Экспертом указано, что при обследовании территории обнаружен модуль N 2 (кассовая будка), в спорных актах КС-2 этого модуля нет. Этот модуль обсчитан отдельно по первоначальной цене. В спорном модуле установлено иное оборудование по сравнению с проектом. Работы по установке фонтанчиков были учтены как фактически выполненные. Документов о самостоятельном их подключении зоопарком эксперту не представлено.

На вопрос ответчика, о том каким образом рассчитывалось количество прослойки из нетканного материала, эксперт пояснил, что эти объемы исчислены по актам скрытых работ и схемам. В противном случае необходимо было бы вскрывать объект от грунта. Зоопарк при осмотре экспертами объекта не обеспечил такого вскрытия. Эксперт пояснил, что расчет производился на основании контрактных обмеров в сравнении с проектом.

На вопрос третьего лица эксперт пояснил, что исполнительная документация авторскому надзору не передавалась.

Также экспертами представлены дополнения к экспертному заключению, согласно которым экспертами изучен список недостатков выполненных работ, представленный ответчиком по делу N А53-625/2022. Согласно проведенному анализу экспертами были исключены 4 (четыре) спорных пункта, указанные в списке недостатков выполненных работ, из стоимости фактически качественно выполненных работ.

Экспертами указано, что могут быть приняты работы на сумму 12 198 098,68 руб. (13048505,00-402 416,32-447 990).

Стоимость качественно выполненных работ составляет - 14 550 409,51 руб., стоимость работ, не учтенных в ПСД, составляет - 13 480 642,80 руб.

Ответчик возражал, указал, что в ходе выполнения контракта подрядчик допускал постоянные нарушения в порядке сдачи работ, отступления от проекта и установленных требований к результатам работ в связи с чем, заказчиком со ссылкой на организацию, проводящую строительный контроль (технический надзор) в адрес заказчика отправлялись сведения о фиксируемых нарушениях при приемке работ, о несоответствии их нормативным требованиям и проектной документации, превышении объемов работ, указываемых в актах КС-2 по сравнению с фактически выполненными, а также об отсутствии исполнительной документации, выдавались многочисленные предписания об устранении нарушений, выявленных в ходе производства работ.

В 2020 году подрядчиком было выполнено, а заказчиком оплачено работ на сумму 51 624 853,78 руб., а по состоянию на 30.08.2021 за 2021 год - на сумму 3 918 058,71 руб. То есть, ответчик указал, что фактически в течение 2021 года подрядчик бездействовал, сумма невыполненных обязательств по состоянию на 30.08.2021 составляла 56 024 752 руб., к работам приступил после того, как Прокуратурой Октябрьского района г. Ростова-на-Дону подрядчику объявлено предостережение о недопустимости нарушения закона.

Соответственно, такие темпы выполнения работ привели к тому, что были сорваны сроки выполнения работ и пострадало качество работ, в связи с чем, заказчик отказался в части от их приемки. В установленный 10-дневный срок нарушения контракта подрядчиком устранены не были.

В нарушение ст. 3.3.4 контракта акт приема-передачи готового объекта в двух экземплярах заказчику не был представлен. Недостатки выполненных работ не устранены, часть работ, предусмотренных контрактом вообще не выполнена.

Экспертами определена стоимость качественно выполненных работ, предусмотренных Контрактом в размере 16 238 732,40 руб. (с учетом сметной стоимости технического блока (модуля и стоимости его монтажа - 1 369 376,40 руб.). В ходе слушания дела, допроса экспертов и возражений ответчиков эта сумма была уменьшена на 318 946,50 руб., из них:

1) на 270 696,50 коп. пересчитана стоимость работ по устройству элементов каркаса из брусьев, так как в соответствии с актом Стройконтроля объем указанный в акте не соответствует фактически выполненному объему;

2) на 8 676 руб., так как согласно замерам Стройконтроля фактический объем работ по устройству дощатых покрытий не соответствует указанному в акте;

3) на 76 507 руб., так как работы по устройству настила из досок были ранее приняты по акту КС-2 N 18-1 от 06.12.2021 г.

4) на 26 067 руб., так как согласно акту Стройконтроля объем указанный в акте фактически не выполнялся.

Всего по оценке экспертов стоимость качественно выполненных работ, предусмотренных контрактом, составила 15 919 785,91 руб.

По данным зафиксированным ООО "КапРемСтройНадзор" и заключением N 27-НД от 07.04.2022 НЭУ "Центр судебной экспертизы "ПРАЙМ" (т. 8):

1. По КС-2 N 27-3 от 15.12.20 г. Работы по устройству прослойки из нетканного синтетического материала выполнены не в полном объеме и могут быть приняты на сумму 266182,6 руб., а не на 279 076,0 руб. ("КапРемСтройНадзор" N 260 от 22.12.2021).

2. По КС-2 N 27-3 от 15.12.20 г. Работы по устройству слоя из высевок гранитных на сумму 338 626,0 руб. выполнены не качественно, гранитная крошка содержала многочисленные грязевые включения, ямы, впадины, пустоты, продавливания. В соответствии с Договором N 440 от 17.08.2023 г. на сумму 224 000 руб. Ответчиком закуплена гранитная крошка. Таким образом, сумма за выполнение работ должна быть уменьшена на стоимость гранитной крошки и составлять 114 626 руб. (338626 - 224000 = 114626). ("КапРемСтройНадзор" N 260 от 22.12.2021 г. Заключение "Прайм", стр. 52, Приложение 1 стр. 82).

3. По КС-2 N 27-3 от 15.12.20 г. Работы по устройству прослойки из нетканного синтетического материала, песок, щебень на сумму 104 204 руб. фактически не выполнялся. ("КапРем-СтройНадзор" N 260 от 22.12.2021).

4. По КС-2 N 27-2 от 15.12.20 г. Навигационный стенд (2 шт.). Комплектность навигационных столбов не соответствует проекту. На каркасе навигационного стенда не установлены металлический лист с картой, напечатанной на пленке. В соответствии с Договором N 214 от 20.04.2023 изготовлена карта на сумму 47752 руб., в соответствии с Договором N 244 от 03.05.2023 - 34 608,00 руб. Таким образом, стоимость должна быть уменьшена на 82360 руб., и составлять 612 236 руб. (694596 - 47752 - 34608-612 236 руб.). ("КапРемСтройНадзор" N 260 от 22.12.2021 Заключение "Прайм", стр. 59, ФИО8 стр. 82).

5. По КС-2 N 27-2 от 15.12.20 Работы по установке фонтанчиков питьевых напольных фактически не выполнялась. Работы по установке и подключению фонтанчиков выполнялась за счет ответчика по договорам N 431 от 15.08.20 г. на сумму 62963,5 руб., N 479 от 29.08.20 г. на сумму 67700,82 руб. Всего на сумму 130 664,32 руб. ("КапРемСтройНадзор" N 260 от 22.12.2021 г.; Заключение "Прайм", стр. 60 Приложение 1 стр. 86).

6. По КС-2 N 27-2 от 15.12.21. Работы по установке и подключению подъемника на сумму 22 076,90 руб. не осуществлялись. Подъемник подключен силами ответчика. ("КапРемСтройНадзор" N 260 от 22.12.2021 г. Заключение "Прайм", сьр.60, Приложение 1 стр. 87).

В рамках ответа на 1 вопрос экспертами были установлены выполненные работы, предусмотренные контрактом, но не учтенные ни в актах выполненных работ, перечисленных в вопросе суда N 1, ни в подписанных и оплаченных актах выполненных работ, представленных в материалах дела. Согласно сметному расчету (приложение к экспертному заключению локальная смета N 5) стоимость этих работ составляет 1 369 376,40 руб. Указанная сумма состоит из стоимости технического блока (модуля) и стоимости его монтажа.

Истец предъявил КС-2 N 26-1 вкл. от 13.12.2021 п. 12 технический блок (модуль) N 2 для размещения касс и помещения охраны с комплектацией на сумму 1 342 728,00 руб. и п. 35 - монтаж технического модуля на сумму 26 648,4 руб. Технический блок и все составляющие являются единым изделием.

Ответчиком указано, что технический блок не соответствует проекту. Стоимость технического блока эксперты не установили, взяв контрактную стоимость, что недопустимо.

В соответствии с заключением ООО "Оценочная Ростовская Компания" N 76/08-2024 комплексного (строительно-технического и оценочного) исследования об определении объема и стоимости фактически качественно выполненных работ от 05.09.2024, проведенного на основании определения Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2024, а также договора с ООО "Инжстройконстроль" стоимость технического блока с монтажом составила 1 227 466,50 руб. Оценка проведена на основании проведенного осмотра, а также представленных ответчиком договоров.

Доводы истца в части стоимости технического блока, отклоняются. Данные доводы заключаются в том, что судебной экспертизой стоимость блока установлена в ином размере, суд, принимая заключение экспертизы как надлежащее доказательство, принял стоимость блока не в размере установленной судебной экспертизой, а в размере определенным внесудебным оценочным исследованием (1 227 466,50 руб.). 

Как указано выше, работы в виде установки технического блока предусмотрены контрактом, но не учтены ни в актах выполненных работ, перечисленных в вопросе суда N 1, ни в подписанных и оплаченных актах выполненных работ, представленных в материалах дела

Вместе с тем, как и следует из решения суда, в рамках судебной экспертизы эксперт исходил не из стоимости фактически установленного технического блока (модуля) и стоимости его монтажа, а из контрактной стоимости данных работ (материалов). В рамках оценочного исследования, как иного письменного доказательства, не опровергнутого истцом, установлена действительная стоимость работ и материалов в данной части, равная 1 227 466,50 руб.

В данном случае судом первой инстанции принята стоимость технического блока с учетом монтажа в размере 1 227 466,50 руб.

В апелляционной жалобе предметных доводов о пороках проведенной оценки ООО "Оценочная Ростовская Компания" не приведено. О назначении повторной, дополнительной экспертизы в апелляционной жалобе истца не заявлено.

Вычитание стоимости некачественно выполненных работ по данным зафиксированным ООО "КапРемСтройНадзор" (уменьшение объема выполненных работ), то есть принятие в качестве надлежащих доказательств сведений организации осуществлявшей строительный надзор (т. 2 л.д. 46), обусловлено совокупной оценкой имеющихся доказательств с учетом даты проведения судебной экспертизы и даты фиксации конкретных недостатков стойнадзором. 

С учетом выводов судебной экспертизы, дополнений экспертов, возражений ответчика, сведений строительного контроля, суд первой инстанции в части выполнения работ предусмотренных контрактом, пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании 14 038 180,18 руб. задолженности.

В данной части судом принят итоговый расчет ответчика, изложенный в пояснениях от 20.09.2024  (т. 59 л.д. 106-120, с учетом стоимости предусмотренных контрактом работ установленный судебной экспертизой с последующей корректировкой экспертами итоговой суммы на 318 946,50 руб., за вычетом также недостатков по объемам работ установленных стройконтролем (в части не отраженной в судебной экспертизе)  и с учетом снижения стоимости технического блока с монтажом до 1 227 466,50 руб.).

Вместе с тем, в ходе исследования расчета ответчика в апелляционном суде, ответчик указал на наличие арифметической ошибки на сумму 20 копеек по графе «Устройство ограждения/27-10 п п. 422-436 (указано 572 980,60 руб. вместо  572 980,80 руб.), а также признал факт двойного учета (двойного вычитания из стоимости качественно выполненных работ) следующих сумм: стоимость работ по устранению дефектов по договорам №440 от 17.08.2023 г - 224 000,00 руб. (гранитная крошка) № 214 от 20.04.2023г. - 47 752,00 руб. (стенд); № 244 от 03.05.2023г. - 34 608,00 руб. (стенд) - на общую сумму 306 360,00 руб.

Истец согласился с ошибочностью расчета в данной части.

То есть согласно верному расчету, исключая указанную арифметическую ошибку и двойное вычитание данных сумм, стоимость качественно выполненных работ (с вычетом стоимости устранения недостатков произведенной за счет ответчика) составит 14 344 540,18 руб. Именно данная сумма, как стоимость качественно выполненных работ, предусмотренных контрактом, подлежит взысканию. Решение суда в данной части подлежит изменению.

При этом суд отмечает, что в суде апелляционной инстанции надлежащие ходатайства о назначении дополнительной, повторной экспертизы не заявлены.

В части оплаты стоимости дополнительных работ судом первой инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, правомерно отказано исходя из следующего.

В соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесения сторонами изменений в контракт.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта является существенным условием Контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в предусмотренных в данной статье случаях.

В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95. Согласно пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ или услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить его. В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Дополнительных соглашений об изменении порядка расчетов и внесении изменений в цену контракта сторонами не подписано не было.

По сути, исковые требования в части взыскания задолженности за дополнительные работы основаны на одностороннем изменении цены государственного контракта, что противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, законодательству в области контрактной системы и сложившейся судебной практике.

Следует отметить, что взыскание стоимости дополнительных работ фактически создает ситуацию, когда стоимость работ по контракту может быть оплачена по цене, значительно превышающей начальную максимальную цену контракта, тогда как система правового регулирования закупок для государственных и муниципальных нужд устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Как отмечено кассационным судом, законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком Бремя доказывания необходимости немедленных действий в интересах заказчика возложено на подрядчика. 

Критерием отнесения к таким работам является не их необходимость в целом для достижения цели договора, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства либо создавало угрозу жизни и здоровью людей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что в рассматриваемой ситуации обстоятельства дела не подтверждают необходимость немедленного выполнения дополнительных работ в условиях, когда их невыполнение могло привести к гибели или повреждению объекта строительства либо создавало угрозу жизни и здоровью людей.

В отсутсвии незамедлительной необходимости проведения дополнительных работ, без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта, фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что выполненные истцом дополнительные работы оплате не подлежат.

При этом суд отмечает, что переписка сторон не свидетельствует о согласовании, в отсутсвии дополнительного соглашения, ответчиком увеличения цены контракта на стоимость дополнительных работ. На вопрос суда представитель истца данное обстоятельство (отсутсвие в переписке согласия ответчика на выполнение дополнительных работ с увеличением цены контракта на конкретную сумму) не опроверг. 

Так же истцом заявлено о взыскании с ответчика 800 000 руб. убытков (материалы претензий с приложениями – т. 3, т. 4 л.д. 1 - 96).

Истец указал, что заказчиком необоснованно получено возмещение банком по банковской гарантии на общую сумму 800 000 руб. (уточненное требование):

- по требованию заказчика N 59.33.3.5/448 от 20.07.2021 на 200 000 руб., из которых 100 000 руб. по претензии N 59.33.3.5/270 от 18.05.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ИП ФИО9); 100 000 руб. по претензии N 59.33.3.5/271 от 18.05.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ООО "Эко трейд-Юг").

- по требованию заказчика N 59.33.3.5/263 от 14.05.2021 на 600 000 руб., из которых 400 000 руб. по претензиям N 59.33.3.5/95 от 20.02.21, N 59.33.3.5/96 от 20.02.21, N 59.33.3.5/97 от 20.02.21, N 59.33.3.5/98 от 20.02.21 о нарушении п. 2.2, 3.3 контракта в части сроков предоставления документации о выполненных работах со ссылкой на то, что документация должна быть предоставлена не позднее 15 числа месяца, а была предоставлена подрядчиком: 19.11.2020, 01.12.2022, 08.12.2020, 09.12.2020; 100 000 руб. по претензии заказчика N 59.33.3.5/108 от 25.02.21 о нарушении п. 3.8.15 контракта (записи в журнале производства работ не подписаны подрядчиком); 100 000 руб. по претензии заказчика N 59.33.3.5/147 от 16.03.21 о нарушении п. 3.8.22 контракта (несвоевременное представление документов в отношении субподрядчика из числа СМСП - ИП ФИО10).

Суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 этого Кодекса.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных норм, для возложения на должника (истца) обязанности по возмещению убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: неисполнение или ненадлежащее исполнение должником принятых на себя обязательств, возникновение у кредитора (ответчиков) убытков и их размер, причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств и возникшими у кредитора убытками, а также в предусмотренных законом или договором случаях вину должника.

В соответствии с п. 7.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, которое не имеет стоимостного выражения, подрядчик выплачивает штраф в размере 100 000 руб.

Судом установлено, что ООО "ИСК-15" внесено в реестр СМП с 10.10.2016, при этом за период с 10.10.2016 по 10.07.2021 относилось к категории "микропредприятие", а с 10.07.2021 - к категории "малое предприятие".

Таким образом, требования ч. 5 ст. 30 ФЗ N 44-ФЗ применимы к участникам закупки, не являющихся СМП и СОНКО, и соответственно не применимы к подрядчику, являющимся СМП, в связи с чем, денежные средства в сумме 200 000 руб. списаны банком с истца по требованию заказчика N 59.33.3.5/448 от 20.07.2021 необоснованно.

В данной части сумма неправомерно начисленного штрафа (взысканного за счет гарантии с последующим возмещением истцом гаранту) составляет 300 000 руб. и основания для пересмотра выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Совокупная структура и содержание пунктов 3.8.21 – 2.8.26 контракта, включая п. 3.8.22 свидетельствует, что данные пункты включены в контракт во исполнение ч. 5 ст. 30 ФЗ N 44-ФЗ и применимы именно к предоставлению сведений о привлеченных СМП исполнителями контракта, не являющимися СМП.

В части взыскания с ответчика 400 000 руб. по требованию заказчика N 59.33.3.5/263 от 14.05.2021 (нарушение срока предоставления документации), суд исходил из следующего.

Согласно п. 3.3 спорного контракта подрядчик ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным, сдает фактически выполненные результаты работ и предоставляет заказчику подписанные документы: счет и счет-фактуру (при наличии); подписанные со своей стороны акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) в 2 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в 2 экземплярах; исполнительную документацию на выполненные работы в составе и объеме, предусмотренном законодательством РФ и контрактом, в том числе на электронном носителе, с приложением перечня входящих в ее состав документов; при предоставлении последнего акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) подрядчик предоставляет акт приема-передачи готового объекта в 2 экземплярах.

Суд первой инстанции указал, что истец сдавал ответчику документацию по мере выполнения работ, в то время как мог организовать работу и сдавать необходимую документацию до 15 числа ежемесячно. По сути, документы сдавались истцом с просрочкой, то есть за нарушение сроков сдачи документов могут быть начислены пени, но так как документация фактически сдавалась заказчику, суд считает, что оснований для начисления штрафа отсутствовали.

То есть в данном случае суд первой инстанции установил факт нарушения, однако исходя из самого факта предоставления документации, взыскал убытки в данной части (сумма возмещенная истцом по вскрытой заказчиком гарантии).

Вместе с тем, в условиях наличия нарушения срока предоставления документации  ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, в отношении фактически выполненных работ, основания для начисления штрафа, согласованного в договоре, имелись, нормативных оснований для его списания (либо для вывода об отсутсвии основания для его начисления) судом не приведено.

В части требования о взыскании 100 000 руб. убытков (возмещенных истцом гаранту, вследствии начисления и взыскания за счет гарантии штрафа за ненадлежащее ведение журнала работ) по претензии заказчика N 59.33.3.5/108 от 25.02.21 о нарушении п. 3.8.15 контракта (записи в журнале производства работ не подписаны подрядчиком) оснований для признания неправомерным начисления штрафа и, как следствие, взыскания убытков суд также не усматривает. Соответствующее обязательство предусмотрено пунктом 3.8.15 контракта, факт нарушения зафиксирован актом от 25.10.2020 (т. 3 л.д. 53).

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании 500 000 руб. в качестве убытков (возмещенная гаранту сумма) удовлетворению не подлежала, поскольку штраф начислен правомерно.

Рассмотрев требование истца о признании недействительным решения муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта N Ф.2020.0007 от 21.04.2020, суд первой инстанции исходил из следующего.

Особенностью контрактов на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд является установленный частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ десятидневный срок с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, по истечении которого решение заказчика вступает в силу, и контракт считается расторгнутым.

В этот период подрядчик имеет возможность либо устранить нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в этом случае заказчик, согласно части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, обязан отменить принятое решение), либо представить мотивированные возражения относительно принятого заказчиком решения (обязанность заказчика отменить решение в этом случае Закон N 44-ФЗ не предусматривает, но это не исключает права заказчика отменить его, если представленные подрядчиком возражения будут признаны им обоснованными). В течение десятидневного срока не вступившее в силу решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта выступает стимулирующей мерой, позволяющей нарушителю исправить, если это возможно, нарушение контракта, которое явилось основанием для отказа от его исполнения, и соответственно, расторжения.

Сущность установленного Законом N 44-ФЗ требования об уведомлении заключается именно в том, чтобы контрагент заказчика в обусловленные сроки знал о принятом решении и мог использовать возможность устранить допущенные нарушения с целью избежания расторжения контракта. Если, несмотря на представленные подрядчиком возражения, заказчик не отменит принятое им решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, и оно вступит в силу, а контракт будет считаться расторгнутым, подрядчик вправе оспорить односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в судебном порядке.

Из системного толкования положений статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что односторонний отказ от исполнения контракта не может быть произвольным, а возможен только в случае нарушения подрядчиком его условий.

Решение об одностороннем отказе ответчиком принято со ссылкой на нарушение срока выполнения работ и нарушение условий контракта, за которые с истца взыскан штраф.

В соответствии с частью 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, срок выполнение работ по контракту 01.11.2021.

Согласно пункту 11.3. контракта данный контракт вступает в силу с даты заключения и действует по 31.12.2021.

К моменту принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта работы были выполнены более чем на 90%.

Решение об одностороннее отказе от исполнения контракта принято ответчиком 13.12.2021 и вручено нарочно истцу 13.12.2021.

По истечению десятидневного срока, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в законную силу.

Суд первой инстанции исходил из того, что стороны вносили изменения в проектно - сметную документацию, которыми меняли объем и стоимость выполняемых работ, что подтверждается, в том числе дополнительными соглашениями к контракту N 12 от 12.11.2021 на изменение сметной документации в отношении системы электроснабжения, озеленения, малых архитектурных форм, то есть заключенным уже после истечения установленного контрактом срока выполнения работ, соглашением N 10 от 10.08.2021 на изменение сметной документации в отношении систем связи и видеонаблюдения; а так же соглашением N 8 от 24.02.2021 на изменение сметной документации в отношении системы электроснабжения, устройства проездов, тротуаров.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик действовал добросовестно и принял все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации он не может быть признан виновным в несвоевременном исполнении обязательства по выполнению работ в срок, установленный контрактом. Что, в свою очередь, свидетельствует о неправомерности расторжения контракта по указанному основанию в одностороннем порядке.

Подрядчик, стремясь к достижению конечного результата выполняемых им работ, столкнулся с обстоятельствами, исключающими возможность дальнейшего продолжения работ в связи с выявленными недостатками в проектно-сметной документации.

В свою очередь, расторжение заказчиком контракта в одностороннем порядке по причине нарушения сроков выполнения работ, которые были нарушены не по вине подрядчика, не может считаться правомерными и разумными действиями заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также с учетом положений ст. 716, 718, 719 ГК РФ.

Правовых оснований для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не было, поскольку нарушения, имеющиеся в проектно-сметной документации, должны были своевременно устраняться заказчиком по согласованию с подрядчиком.

На основании вышеуказанного, суд пришел к выводу, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения спорного контракта подлежит признанию недействительным.

Апелляционный суд полагает необходимым учитывать следующее.

Действительно, судебная экспертиза установила недостатки в проектной документации.

Вместе с тем, контракт подписан 21.04.2020, проектная документации истцу предоставлена. Площадка для производства работ передана истцу 23.04.2020 (т. 4 л.д. 175).

Как отмечено судом кассационной инстанции, суды указали на отсутствие у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения договора, поскольку нарушение срока выполнения работ было обусловлено наличием выявленных в ходе работ недостатков в проектно-сметной документации, предоставленной заказчиком. 

Вместе с тем приведенное обоснование в отсутствие исследования обращения исполнителя в процессе выполнения контрактных работ факта надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о наличии недостатков в проектно-сметной документации (предоставленной заказчиком), необходимости проведения дополнительных работ и получения его согласия, об их приостановлении в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, без надлежащей оценки квалификации работ в качестве дополнительных недопустимо. 

Вывод о том, что подрядчик предпринял возможные меры для выполнения работ, с учетом их фактического выполнения более чем на 90% к дате принятия учреждением решения от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта, сделан без учета оценки всех представленных в материалы письменных доказательств. Так, учреждение ссылается на предостережение о недопустимости нарушения закона прокуратуры Октябрьского района г. Ростова-на-Дону.

Применительно к исследованию на новом рассмотрении вопроса о выполнении дополнительных работ, суд установил, что данные работы не относились к неотложным, осуществлялись без заключения дополнительного соглашения и оплате не подлежат.

Суд учитывает выводы экспертизы о недостаточности проектной документации.

Вместе с тем, действуя разумно, в ординарно предусмотренном законом порядке, истец, выявив необходимость проведения дополнительных работ, не учтенных контрактом, а также неполноту проектной документации (отсутсвие необходимых работ), должен был приостановить выполнение работ до устранения недостатков и надлежащего (в соответствующей части) согласования (путем заключения соглашения) выполнения дополнительных работ.

Фактически выполняя дополнительные работы в отсутсвии законных оснований для их выполнения (в виде дополнительного соглашения), истец принял на себя соответствующие риски в виде невозможности выполнения работ именно предусмотренных контрактом вследствии расходования временного ресурса на выполнение работ, договором не предусмотренных и без заключения дополнительного соглашения.

Истец ссылается на переписку с заказчиком (т. 5 л.д. 1-177), на приостановление выполнения работ, вместе с тем, в приведенных им письмах отсутствует указание на невозможность выполнения работ в иной части. То есть согласование отдельных вопросов в рабочем порядке, не является безусловным препятствием (в отсутсвии соответствующих доказательств) для выполнения иных видов и объемов работ. 

При этом непосредственно о приостановлении производства работ и лишь в конкретной части – установка системы видеонаблюдения, истец заявил только в письме от 26.03.2021 (т. 5 л.д. 50).

О приостановлении производства работ в порядке ч. 3 ст. 743 ГК РФ истец не заявлял до 03.09.2021 (т. 5 л.д. 109). При этом о приостановлении производства работ заявлено только в части входной группы.

Из материалов дела не следует, что на дату истечения срока выполнения работ, одностороннего отказа от контракта и вступления его в силу, невыполненными являлись только работы в данной части.

О продлении срока выполнения работ истец ходатайствовал не ранее 15.11.2021 (т. 5 л.д. 176), то есть по истечении срока выполнения работ.

Ссылаясь в данных письмах на недостатки строительной площадки в период с 12.05.2020, истец принял объект для производства работ по акту приема-передачи без замечаний.

Кроме того, заказчик в разумный срок (с учетом согласования с проектной организацией) оказывал содействие исполнителю по возникшим в ходе исполнения работ вопросам, что подтверждается ответами на соответствующие обращения.

Дополнительные соглашения по внесению изменений, в частности по вопросу производства работ, не содержали условия об изменении  срока производства работ (т. 7 л.д. 107-208).

При этом из материалов дела следует, что при производстве работ истцом были допущены множественные нарушения повлекшие необходимость устранения выявленных недостатков, повторного предъявления работ к приемке, что следует из предписаний строительного контроля (т. 9 л.д. 1-75). 

Также факт ненадлежащего выполнения работ по контракту следует: из представления прокуратуры Октябрьского района г. Ростов-на-Дону № 7-12-2020, в ответе на который истцом признаны указанные в представлении недостатки (т. 54, л.д. 4-8); из предостережения прокуратуры от 27.07.2020, при этом в отобранном прокуратурой объяснении от 27.07.2020 представитель истца не ссылался на наличие препятствий для выполнения работ, помимо недостаточности финансирования; из представлений прокуратуры № 7-12-21 от 23.07.2021, № 7-12-21 от 16.11.2021 о ненадлежащем выполнении работ, влекущим нарушение сроков их выполнения; из постановления мирового суда об административном правонарушении от 19.01.2022 (по материалам прокурорской проверки) о привлечении истца к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ  - «Действия (бездействие), повлекшие неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, с причинением существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства, если такие действия (бездействие) не влекут уголовной ответственности».

При этом в постановлении мирового суда также установлено, что в период всего срока исполнения контракта истец нарушал порядок сдачи выполненных работ, данных свидетельствующих о неисполнении в установленный срок обязательств по контракту вследствие независящих от подрядчика обстоятельств, не имеется.

В данных условиях нарушения срока выполнения работ, невыполнения работ в полном объеме, частичного выполнения работ ненадлежащего качества, завышения объемов выполненных работ, предъявления к приемке фактически невыполненных работ, отказ заказчика от контракта соразмерен допущенным нарушениям, основания для признания его недействительным отсутствуют. 

Истец не доказал, что действуя разумно и осмотрительно, как профессионал в рассматриваемой сфере, он не мог выполнить принятые на себя обязательства в установленный срок.

В части жалобы общества с ограниченной ответственностью «СтройПластДон» суд исходит из следующего.

ООО «СтройПластДон» не согласно с мотивировочной частью решения, а именно следующими абзацами:

«Подрядчик, стремясь к достижению конечного результата выполняемых им работ, столкнулся с обстоятельствами, исключающими возможность дальнейшего продолжения работ в связи с выявленными недостатками в проектно-сметной документации».

«Правовых оснований для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не было, поскольку нарушения, имеющиеся в проектно-сметной документации, должны были своевременно устраняться заказчиком по согласованию с подрядчиком».

ООО «СтройПластДон» не согласно с указаниями в данных абзацах на наличие недостатков в проектной документации.

Вместе с тем, в указанной части судом первой инстанции приняты выводы судебной экспертизы (о неполноте документации, применительно к выполнению работ, вследствии не учета отдельных работ и мероприятий, недостаточной изученности площадки), не опровергнутые, в том числе, ООО «СтройПластДон». Выводы о виновном характере действия (бездействия) ООО «СтройПластДон» судом не сделаны, к предмету исследования не относятся. В условиях не опровержения в данной части доказательства по делу – заключения судебной экспертизы - основания для исключения из мотивировочной части указаний на недостатки в проектной документации, отсутствуют.

Иная оценка данных обстоятельств судом апелляционной инстанции применительно к расторжению контракта, сам факт неполноты проектной документации не исключает.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

При этом из материалов дела не следует, что судебные расходы по оплате судебных экспертиз, госпошлины по апелляционной и кассационной жалобе при первом рассмотрении спора, судом первой инстанции распределены. Стороны также пояснили, что отдельное определение по данному вопросу судом первой инстанции не выносилось.

При распределении судебных расходов по оплате государственной пошлины при первоначальном апелляционном и кассационном обжаловании суд исходит из того, что кассационная жалоба ответчика признана обоснованной, решение и постановление суда апелляционной инстанции отменены.

При распределении судебных расходов по настоящим апелляционным жалобам, суд также исходит из результатов их рассмотрения, с учетом того, что каждой из сторон решение оспаривалось лишь в части и расходы подлежат распределению в пропорции, соответствующей пропорции удовлетворения жалобы  относительно оспариваемой части (за 100 % принимается именно оспариваемая часть).

Расходы по судебным экспертизам распределены с учетом итоговой пропорции удовлетворенных имущественных требований, для проверки обоснованности которых назначена судебная экспертиза.

С учетом выраженного согласия сторон, судом произведен зачет судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2024 по делу № А53-625/2022 в части удовлетворения требования о признании недействительным  решения муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк от 13.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта №Ф.2020.0007 от 21.04.2020 отменить, в данной части в удовлетворении исковых требований отказать.

В части имущественных требований решение изменить, изложить абзацы второй, четвертый резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с муниципального автономного учреждения культуры Ростовский-на-Дону зоопарк в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инжстройконтроль» 14 344 540,18 руб. – задолженность, 300 000 руб. – убытки, 194 880 руб. судебных расходов по оплате первичной и повторной экспертизы, 67 658 руб. – судебные расходы по оплате госпошлины.

В остальной части иска отказать».

В иной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий                                                         Я.Л. Сорока

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

                                                                                                        П.В. Шапкин