АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-7620/2020

г. Йошкар-Ола

14» апреля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 7 апреля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 14 апреля 2021 года. 

Арбитражный суд Республики Марий Эл 

в лице судьи Фроловой Л.А.

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания 

секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третье лицо общество с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности,

от ответчика – ФИО3 по доверенности,

от третьего лица – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл (далее – Министерство, заказчик), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 14.08.2020 по делу № 012/06/106-573/2020.

Участник спора заявил, что не согласен с выводом антимонопольного органа о нарушении части 6.1 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Министерство пояснило, что согласно пункту 7 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе во второй части заявки участник аукциона должен представить декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 данного закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки). Аналогичное требование содержится в подпункте 3.4.3 Информационной карты электронного аукциона. На основании изложенного, документом, подтверждающим право участника закупки на получение преимущества в соответствии со статьей 30 Закона о контрактной системе, является декларация о принадлежности участника к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Участниками закупки ФИО4, ФИО5 в составе вторых частей заявок представлены декларации о том, что они являются субъектами малого предпринимательства. Поэтому, по мнению заявителя, у комиссии заказчика отсутствовали основания для отклонения заявок названных участников, так как комиссия исходила из презумпции добросовестности участников и достоверности представленной информации. Кроме того, необходимость представления иных документов, подтверждающих статус такого участника как субъекта малого предпринимательства, Законом о контрактной системе не предусмотрена.

Министерство также оспаривает нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно неустановление для участников закупки требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации.

Заявитель указал, что, исходя из анализа положений Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), письма Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.09.2018 № 37059-ТБ/02, лицо, осуществляющее строительный контроль, должно являться членом саморегулируемой организации (далее – СРО) в области строительства; лицо, осуществляющее проектирование, должно являться членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования. Однако федеральным законодательством не установлена необходимость обязательного членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования для лица, осуществляющего авторский надзор. Таким образом, требование наличия СРО у участника закупки на оказание услуг авторского надзора не предусмотрено законодательством и не может привести к ограничению конкуренции.

По мнению заявителя, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Закону о контрактной системе, а также нарушает право Министерства на осуществление возложенных на него полномочий и затрагивает его деловую репутацию (т.1, л.д. 6-8, 37-40).

В судебном заседании заявитель поддержал требование в полном объеме, просит признать оспариваемое решение недействительным (протокол и аудиозапись судебного заседания от 07.04.2021). 

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта. 

Антимонопольный орган указал, что пунктом 1.9 Информационной карты электронного аукциона установлены ограничения: принять участие в закупке могут только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации.

Вместе с тем допущенные к участию в аукционе физические лица, а именно ФИО4 и ФИО5, в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей не состоят. Возражая на довод заявителя о декларировании ими принадлежности к субъектам малого предпринимательства, антимонопольный орган указал, что заказчик был обязан удостовериться в принадлежности указанных лиц к субъектам малого предпринимательства, чего сделано не было. Таким образом, физические лица подлежали отклонению в связи с представлением недостоверных сведений в составе заявок, что свидетельствует о нарушении заказчиком части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Кроме того, антимонопольный орган сообщил, что авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации.

Пунктом 6.1.3 Свода правил 246.1325800.2016, утвержденных Приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр, предусмотрено, что в случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ по осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ, любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.

Поэтому, по утверждению ответчика, учитывая, что к лицам, осуществляющим подготовку проектно-сметной документации, устанавливается обязательное требование к членству в СРО, то такое требование должно быть установлено и к лицам, осуществляющим авторский надзор. Указанный вывод подтверждается позицией Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, изложенной в письме от 04.09.2018 № 37059-ТБ/02.

Таким образом, по мнению Марийского УФАС России, заказчик обязан был установить требование о том, что участниками закупки могут быть только члены СРО в области архитектурно-строительного проектирования, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Отсутствие такого требования является неправомерным и нарушающим пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (т.1, л.д. 43-45).

С учетом изложенного, Марийское УФАС России просило оставить заявление без удовлетворения (протокол и аудиозапись судебного заседания от 07.04.2021). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (далее – ООО ТД «Д-Марк», общество), участник закупки, податель жалобы в Марийское УФАС России.

Третье лицо, ООО ТД «Д-Марк», в отзыве на заявление полностью поддержало позицию Марийского УФАС России и заявило о том, что, так как ФИО4 и ФИО5 не являются индивидуальными предпринимателями, они не соответствуют дополнительным требованиям аукциона и не могли участвовать в рассматриваемой закупке. Общество также указало, что заказчик обязан был установить в Документации об аукционе требование о том, что участник закупки должен быть членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования (т.1, л.д. 125-128). Третье лицо в судебное заседание не явилось. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым частично удовлетворить заявленные требования по следующим правовым и процессуальным основаниям. 

Из материалов дела следует, что Министерством строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл проводился электронный аукцион на право заключения государственного контракта на осуществление авторского надзора за строительством объекта «Реконструкция перинатального центра с привязкой проекта высокотехнологического корпуса в г. Йошкар-Оле (I этап – привязка проекта пристройки высокотехнологического корпуса к местным условиям») (т.1, л.д. 42, 62, 66-84). Извещение о проведении электронного аукциона, аукционная документация размещены заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок 20.07.2020. Начальная максимальная цена контракта 3 205 200 рублей. Дата и время окончания подачи заявок 28.07.2020 09:00. Дата проведения аукциона в электронной форме 30.07.2020. Преимущества: субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям. Ограничения и запреты: закупка у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

07.08.2020 в Марийское УФАС России поступила жалоба участника закупки ООО ТД «Д-Марк» на положения документации аукциона (т.1, л.д. 50-53).

Жалоба назначена к рассмотрению на 12.08.2020 в 15-00, процедура закупки приостановлена в части подписания контракта заказчиком (т.1, л.д. 55-56).

В ходе рассмотрения жалобы ООО ТД «Д-Марк» Комиссией по контролю в сфере закупок Марийского УФАС России (далее – Комиссия) на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка соблюдения процедуры закупки (т.1, л.д. 55-56, 85).

14.08.2020 Комиссией принято решение по делу № 012/06/106-573/2020. 

В соответствии с пунктом 1 решения жалоба ООО ТД «Д-Марк» признана обоснованной.

Согласно пункту 2 решения в действиях заказчика признано нарушение части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, выразившееся в допуске к участию в электронном аукционе лиц, представивших недостоверные сведения, а также нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в неустановлении требования об обязательством членстве в саморегулируемой организации для участника.

Комиссией также принято решение выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика, допустивших нарушение законодательства (пункты 3 и 4 решения) (т.1, л.д. 10-12).

В соответствии с предписанием от 14.08.2020 об устранении нарушений законодательства № 012/06/106-573/2020 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.08.2020) заказчику предписано прекратить нарушение части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, выразившееся в допуске к участию в электронном аукционе лиц, представивших недостоверные сведения, нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в неустановлении требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации для участника, для чего в срок до 02.09.2020 совершить следующие действия:

- отменить протокол подведения итогов электронного аукциона, составленный в ходе проведения электронного аукциона на право заключения государственного контакта по объекту закупки: «Осуществление авторского надзора за строительством объекта «Реконструкция перинатального центра с привязкой проекта высокотехнологичного корпуса в г. Йошкар-Оле (I этап - привязка проекта пристройки высокотехнологичного корпуса к местным условиям)» (извещение № 0108200002020000019 от 15.07.2020);

- пересмотреть заявки участников с учетом вынесенного решения, в том числе путем признания участников ФИО4 (ИНН 

<

***>) и ФИО5 (ИНН 

<

***>) несоответствующих требованиям электронного аукциона на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе вследствие представления недостоверной информации (т.1, л.д. 92-94).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Оспариваемый акт принят Марийским УФАС России в пределах его компетенции, предусмотренной законодательством. 

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Исследованные арбитражным судом по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа в части нарушения части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе соответствует законодательству и не нарушает существенным образом права заявителя. 

Предмет судебного спора образуют разногласия заявителя и антимонопольного органа о правомерности допуска к участию в электронном аукционе лиц, представивших недостоверные сведения.

Министерство настаивает на том, что, так как участниками закупки в составе вторых частей заявок представлены декларации о том, что они являются субъектами малого предпринимательства, то у комиссии заказчика отсутствовали основания для отклонения заявок участников. 

По утверждению антимонопольного органа, заказчик обязан был удостовериться в принадлежности участников закупки к субъектам малого предпринимательства и, в случае представления недостоверных сведений, отклонить такие заявки.

Позиция государственного органа соответствует законодательству о контрактной системе и подтверждается документальными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 данного закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены, в том числе частью 5 статьи 66 указанного закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 указанной статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30, путем проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» установлено, что к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 данной статьи, хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Пунктом 1.9 Информационной карты электронного аукциона установлены ограничения: принять участие в аукционе могут только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации (т.1, л.д. 76 оборотная сторона).

Из протокола подведения итогов электронного аукциона от 04.08.2020 следует, что к участию в аукционе допущены физические лица, а именно ФИО4 (ИНН 

<

***>) и ФИО5 (ИНН 

<

***>), которые на момент принятия единой комиссией заказчика решения о их соответствии требованиям документации об аукционе в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей не зарегистрированы.

В ходе рассмотрения дела заявитель пояснил, что ФИО4 и ФИО5 представили в составе заявок декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства. Поэтому, по мнению заявителя, у комиссии заказчика отсутствовали основания для их отклонения, так как комиссия исходила из презумпции добросовестности участников и достоверности представленной информации. 

Однако арбитражный суд соглашается с мнением ответчика о том, что заказчик, в связи с установленными ограничениями в соответствии со статьей 30 Закона о контрактной системе, обязан был удостовериться в принадлежности указанных лиц к субъектам малого предпринимательства, однако этого не сделал.

Таким образом, указанные физические лица подлежали отклонению в связи с представлением недостоверных сведений в составе заявок.

Следовательно, выводы Комиссии Марийского УФАС России в указанной части соответствуют законодательству и имеющимся в деле доказательствам. В действиях заказчика обоснованно установлено нарушение части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, выразившееся в допуске к участию в электронном аукционе лиц, представивших недостоверные сведения.

Решение антимонопольного органа в соответствующей части никаким образом не нарушает права заявителя.

К таким же выводам пришли Верховный суд Республики Марий Эл и Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл при рассмотрении дел об административных правонарушениях по жалобам на постановления Марийского УФАС России о привлечении членов единой комиссии Министерства к ответственности по части 2 статьи 7.30 КоАП РФ (т.1, л.д. 98-105, 136-140).

В силу статьи 31.2 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении обязательно для исполнения всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, юридическими лицами.

В пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции, должны учитываться арбитражным судом. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

На основании изложенного, требование Министерства о признании недействительным решения антимонопольного органа от 14.08.2020 по делу № 012/06/106-573/2020 в данной части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем пункт 2 решения антимонопольного органа в части нарушения заказчиком пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе противоречит законодательству и нарушает существенным образом права заявителя. 

Между участниками спора возникли существенные правовые разногласия относительно необходимости установления требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации для участника закупки. 

Заявитель полагает, что в аукционной документации обоснованно неустановлено требование об обязательном членстве в СРО для участника закупки. Марийское УФАС России, напротив, настаивает на обратном.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты.

Существо спора ограничено количеством и содержанием доводов, использованных ответчиком в своем решении. Однако позиция антимонопольного органа основана на неверном толковании требований Закона о контрактной системе.

Так, в соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе).

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Из материалов дела следует, что 15.04.2013 Министерством и ЗАО «Гипроздрав» - научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха» заключен государственный контракт № 06-13/ОК на разработку проектно-сметной документации по объекту «Реконструкция перинатального центра с привязкой проекта высокотехнологического корпуса в г. Йошкар-Оле» (т.1, л.д. 141-149).

Письмом от 23.06.2020 № 3799 заявитель предложил АО «Гипроздрав» - научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха» заключить контракт на осуществление авторского надзора за строительством «Реконструкция перинатального центра с привязкой проекта высокотехнологического корпуса в г. Йошкар-Оле» (I этап – привязка проекта пристройки высокотехнологического корпуса к местным условиям)», однако получил отказ (т.1, л.д. 150-151).

20.07.2020 Министерством объявлено проведение электронного аукциона на право заключения государственного контракта на осуществление авторского надзора за строительством объекта «Реконструкция перинатального центра с привязкой проекта высокотехнологического корпуса в г. Йошкар-Оле (I этап – привязка проекта пристройки высокотехнологического корпуса к местным условиям») (т.1, л.д. 42, 62, 66-84). 

Из Документации об аукционе следует, что Министерство не установило требование о членстве участника закупки в СРО, что, по мнению ответчика, является неправомерным. Антимонопольный орган полагает, что, так как к лицам, осуществляющим подготовку проектно-сметной документации, устанавливается обязательное требование к членству в СРО, то такое требование должно быть установлено и к лицам, осуществляющим авторский надзор.

Однако такая позиция Марийского УФАС России противоречит законодательству.

Так, постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее – Положение о проведении строительного контроля).

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

Согласно пункту 4.1 «СП 246.1325800.2016. Свод правил. Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений», утвержденного приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2016 № 98/пр (далее – Положение об авторском надзоре), авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществляющим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации. Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее – Федеральный закон № 384-ФЗ), пунктом 3.1 Положения об авторском надзоре, авторский надзор - контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

В соответствии с пунктом 6.1.3 Положения об авторском надзоре, в случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ по осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ, любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.

Из положений части 4 статьи 48 ГрК РФ следует, что обязательность членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования установлена только для индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, выполняющих работы по договорам на подготовку проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 данного Кодекса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, за исключением случаев, установленных частью 4.1 статьи 48 ГрК РФ.

Поскольку разработчик проектно-сметной документации отказался от проведения авторского надзора, то в силу части 2 статьи 53 ГрК РФ для проведения авторского надзора за строительством названного объекта Министерство вправе привлекать на основании договора индивидуального предпринимателя или юридическое лицо.

Согласно статье 41 Федерального закона № 384-ФЗ авторский надзор отнесен к формам добровольной оценки соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса).

С учетом изложенного, авторский надзор не является обязательной функцией застройщика или технического заказчика, а, значит, для его ведения членство в СРО не требуется.

Кроме того, частями 3 и 5 статьи 55.5-1 ГрК РФ проведение авторского надзора не отнесено к обязанностям работников членов СРО, которые могут выполняться только физическими лицами, сведения о которых включены в соответствующий национальный реестр специалистов.

Арбитражный суд также учитывает, что в силу части 2 статьи 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в случаях, установленных данным Кодексом, в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Данной нормой обеспечение имущественной ответственности членов СРО по обязательствам авторского надзора не предусмотрено.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о том, что заказчик обязан был установить требование о том, что участниками закупки могут быть только члены СРО в области архитектурно-строительного проектирования, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, является неправильным и не основан на нормах права.

Указанный вывод подтверждается позицией Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации – федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию в сфере градостроительства, изложенной в письме от 17.02.2021 № 6107-ДВ/02 (т.2, л.д. 4).

Необходимость установления требования об обязательном членстве в СРО была предметом рассмотрения суда общей юрисдикции. 

Так, Йошкар-Олинским городским судом 15.01.2021 рассмотрено дело № 12-14/2021 об административном правонарушении по жалобе ФИО6 на постановление от 20.10.2020 по делу № 012-04/7.30-738/2020, вынесенное заместителем руководителя Марийского УФАС России, по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 данной статьи.

Таким образом, в предмет доказывания по административному делу по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ входит проверка соответствия конкурсной документации требованиям Закона о контрактной системе.

Судом общей юрисдикции постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 20.10.2020 по делу № 012-04/7.30-738/2020 в отношении ФИО6 отменено, производство по делу прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения (т.1, л.д. 116-120).

При этом судом указано, что вывод антимонопольного органа о том, что заказчик обязан был установить требование о том, что участниками закупки могут быть только члены СРО в области архитектурно-строительного проектирования, имеющие компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, является неправильным и не основан на нормах права.

В силу статьи 31.2 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении обязательно для исполнения всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, юридическими лицами.

В пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции, должны учитываться арбитражным судом. 

Вышеуказанный судебный акт суда общей юрисдикции не предполагает фактического исполнения, но устанавливает обстоятельства, имеющие отношение к рассматриваемому делу.

Арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому заключению о том, что вывод Марийского УФАС России о признании в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе является незаконным и необоснованным.

Неправомерный вывод антимонопольного органа нарушает права заявителя, может привести к необоснованному привлечению должностных лиц заказчика к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным. 

Таким образом, арбитражный суд признает пункт 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.08.2020 по делу № 012/06/106-573/2020 в части нарушения Министерством пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившегося в неустановлении требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации для участника закупки, недействительным и не соответствующим Закону о контрактной системе.

Вопрос о взыскании государственной пошлины арбитражным судом не рассматривается, поскольку на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ государственные органы освобождены от уплаты государственной пошлины. 

Резолютивная часть решения объявлена 7 апреля 2021 года. Полный текст решения изготовлен 14 апреля 2021 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительным и не соответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пункт 2 решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.08.2020 по делу № 012/06/106-573/2020 в части нарушения Министерством строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившегося в неустановлении требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации для участника закупки.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                       Л.А. Фролова