АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-23328/2019

23 марта 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 09.10.2020 № 02/2020),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020

по делу № А82-23328/2019 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области «Областная клиническая больница», департамент государственного заказа Ярославской области

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление) от 12.09.2019 по делу № 076/06/64-488/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области «Областная клиническая больница» (далее – Учреждение), департамент государственного заказа Ярославской области (далее – Департамент).

Решением суда от 22.05.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды не оценили соответствие закупки за счет бюджетных средств лекарственного препарата конкретного производителя требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017. По мнению Общества, информация, изложенная в письме ООО «Дрегер» от 23.10.2018, направленном в адрес неопределенного круга лиц, и в недатированном письме в адрес Управления, не соответствует действительности, ограничивает применение лекарственных препаратов с МНН «севофлуран» до единственного лекарственного препарата (с торговым наименованием Севоран производства AbbVie(ЭббВи)). Суды неверно отвергли ссылку заявителя на необходимость учета информации, изложенной в письме ФАС России от 05.04.2018         № ИА/23540/18. 

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

В отзыве на кассационную жалобу Управление указало на несостоятельность аргументов заявителя и попросила оставить оспоренные судебные акты без изменения, представило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Департамент в отзыве возразил против доводов заявителя, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Департамент ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Учреждение, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явилось в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие лица. Отзыв на жалобу не представило.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление 02.09.2019 поступила жалоба Общества на действия заказчика – Учреждения и Департамента при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (севофлуран) для Учреждения (код ОКПД 2 – 21.20.10.231) (извещение № 0171200001919001462). 

Общество, в жалобе указывает нарушения, которые, создают условия, способствующие ограничению конкуренции на рынке лекарственных средств, ограничивающие количество участников: заказчиком и уполномоченным органом неправомерно в аукционной документации установлено требование к первичной упаковке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием(МНН) «Севофлуран» (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil),а также подготовлено ненадлежащее обоснование необходимости использования для данного лекарственного препарата характеристик, указывающих на конкретного производителя.

Комиссия Управления, сделала вывод, что в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о закупках.

По итогам рассмотрения данного обращения Общества комиссия Управления приняла решение от 12.09.2019, которым жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона №  44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспоренное решение Управления соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы Общества, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона № 44-ФЗ.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Часть 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Как следует из положений постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1380), заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик (пункты 5 и 6).

Таким образом, не допускается указание при описании объекта закупки лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку), за исключением случаев, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. В приведенном случае документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Суды установили, что Управление при принятии решения исходило из того, что форма обоснования необходимости заказчика в указании тех или иных характеристик предмета закупки законодательно не определена. Следовательно, разработка формы и содержания обоснования такой необходимости, включаемого в аукционную документацию, исходит из усмотрения заказчика.

Из материалов дела видно, что объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием(МНН) «Севофлуран». В аукционной документации заказчиком было установлено требование к первичной упаковке названного лекарственного препарата – первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil.

Указание заказчиком в аукционной документации на требование к первичной упаковке лекарственного препарата «Севофлуран» обусловлено необходимостью совместимости препарата с испарителями Vapor 2000 (Draeger, Германия), имеющимися у него. В частности, испарители оснащены штекерно-клапанным типом заливного устройства. Первичная упаковка имеет клапанную укупорочную систему с пружинным возвратом, что создает замкнутую систему при совместимости с испарителем и позволяет, как залить препарат в испаритель, так и слить анестетик во флакон согласно инструкции к наркозно-дыхательному аппарату с использованием специального сливного устройства Quik-Fil dгаiпаgе Adapter. Использование заправочных адаптеров не допускается.

Суды, приняли во внимание довод Учреждения о том, что оно является многопрофильным учреждением здравоохранения и крупнейшим учреждением здравоохранения в Ярославской области. Персонал медицинской организации несет ответственность за жизнь и здоровье пациентов, проходящих лечение и обследование. Испарители Vapor 2000 не принадлежат больнице и эксплуатируются персоналом по договорам безвозмездного пользования. В типовой форме договора прописано, что пользователь обязуется использовать оборудование в строгом соответствии с Руководством по эксплуатации.

Поэтому, заказчик обосновал необходимость включения в аукционную документацию требования к первичной упаковке лекарственного препарата «Севофлуран» необходимостью совместимости с имеющимся у заказчика оборудованием.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что с учетом особенностей пользования Учреждением оборудованием (наркозных аппаратов с испарителем («Севоран») VAP SEVOFLURANE Draeger, испарителем для «Севорана» VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем для «Севорана» VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем («Севоран») (подключение Drager, Q/F Drager Vapor 2000)), включающего обязанность заказчика использовать анестезирующий препарат «Севоран» требование к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), включенное в состав рассматриваемой аукционной документации при наличии в последней обоснования необходимости указания таких характеристик, является обоснованным и правомерным, документально подтвержденным.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствовало действующему законодательству и не нарушало права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно отказали последнему в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Отклоняя довод Общества о том, что, включение указанного требования к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), ведет к ограничению числа участников аукциона, поскольку лекарственный препарат с МНН «Севофлуран» с данным типом флакона выпускается исключительно ООО «Эбботт Лэбораториз». Суды правомерно указали, что возможности использования заявителем испарителей Vapor 2000 в данном случае обусловлены гражданско-правовыми договорами (договор о предоставлении оборудования в безвозмездное пользование от 22.11.2010, 29.09.2011, от 10.09.2014), которые в судебном порядке не оспорены, недействительными не признаны. Содержание указанных договоров не могло являться предметом жалобы заявителя, рассмотренной в порядке статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

Иное толкование заявителем законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую оценку (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 по делу № А82-23328/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 Судьи

О.В. Александрова

Н.Ш. Радченкова