Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-270899/19-84-2157

29 января 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22.01.2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 29.01.2020 г. 

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРЕС" (660075, 

<

...> КОМНАТА 26, ОГРН: 

<

***>)

к ответчику: Московскому УФАС России (107078, Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

третье лицо: ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, 2)

о признании недействительным решения от 26.09.2019 по делу №077/07/00-10640/2019 от 26.09.2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, приказ № 4 от 13.01.2020 г.),

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.12.2019 №03-73),

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Арес» (далее — Заявитель, общество, ООО «Арес») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 26.09.2019 по делу № 077/07/00-10640/2019 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО «РЖД» (далее – Третье лицо, организатор закупки).

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв Третьего лица, отметив, что упомянутый акт не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы ввиду ограничения общества в возможности принять участие в закупочной процедуре Третьего лица по причине предъявления последним к участникам закупки заведомо завышенных требований, совокупности которых отвечают только крупные организации со значительным штатом специалистом и опытом оказания аналогичных услуг. Также представитель Заявителя в судебном заседании пояснил, что подача заявки в составе коллективного участника закупки не способна разрешить спорную ситуацию и восстановить права и законные интересы общества ввиду его зависимости от действий и усмотрения сторонних организаций в составе участников такой заявки, что, по мнению представителя Заявителя, было необоснованно проигнорировано административным органом. При таких данных представитель Заявителя в судебном заседании настаивал на незаконности оспариваемого акта и просил суд об удовлетворении заявленного требования.

Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, пояснив суду, что закупочная документация Третьего лица не противоречила требованиям действующего законодательства о закупках, поскольку оспариваемые Заявителем критерии носили оценочный, а не отборочный характер, а сама документация позволяла участнику подать коллективную заявку, что обусловило выводы административного органа об отсутствии в настоящем случае необоснованного ограничения конкуренции и сокращения количества участников закупочной процедуры.

Представитель Третьего лица - ОАО «РЖД», будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения заявления, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Третьим лицом объявлено о проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме № 5/ПКОЭ-ЦБЗ/19 организаций, обладающих достаточной квалификацией для оказания услуг по обеспечению устойчивого функционирования транспортного комплекса ОАО «РЖД» от противоправных (неправомерных) действий (бездействия), угрожающих деятельности транспортного комплекса в 2020-2024 годах (реестровый номер закупки 5/ПКОЭ-ЦБЗ/19).

При этом, полагая положения утвержденной организатором закупки документации носящими заведомо и необоснованно антиконкурентный характер и содержащими требования, совокупность которых лишает общество возможности одержать победу в рассматриваемой закупочной процедуре, Заявитель обратился с жалобой (вх. № 53866 от 20.09.2019) в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением названный орган отказал Заявителю в удовлетворении поданной им жалобы, посчитав, что требования закупочной документации Третьего лица не создают никому из участников закупки никаких преимущественных условий и не могут ограничить никого из них в возможности подачи заявки, поскольку все предъявленные организатором закупки требования являются исключительно оценочными, а участники закупки не лишены возможности подать коллективную заявку для преодоления установленных Третьим лицом барьеров.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом ненормативном правовом акте, полагая требования закупочной документации носящими дискриминационный и ограничивающий характер, действия третьего лица по ее утверждению – необоснованными и не соответствующими принципам расширения количества участников закупки и недопустимости их искусственного ограничения в возможности подать заявку на участие в закупке, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, лицами с долей участия государства в уставном капитале более 50 %.

В то же время согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 № 585 «О создании открытого акционерного общества «Российские железные дороги» доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов, в связи с чем, применение положений Закона о закупках является для ОАО «РЖД» обязательным.

При таких данных, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, что не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В рассматриваемом случае ООО «Арес» ставило вопрос о неправомерности формирования Третьим лицом своей закупочной документации, полагая, что закрепленные в ней требования носят явно чрезмерный и ограничивающий конкуренцию характер.

В этой связи, оценивая содержание упомянутой жалобы, суд признает ее полностью соответствующей требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению Третьим лицом своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать Заявителю в принятии и рассмотрении поданной им жалобы. При таких данных, оценивая доводы поданной в антимонопольный орган жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, суд признает, что за пределы доводов жалобы антимонопольный орган не вышел, а потому признает оспариваемое решение вынесенным в соответствии с предоставленными административному органу полномочиями.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, Заявитель указывает на безосновательное игнорирование контрольным органом наличия в закупочной документации ОАО «РЖД» требований, объективно влекущих за собой ограничение количества участников закупочной процедуры, в том числе заявителя, поскольку этим требованиям в их совокупности и взаимной связи удовлетворяют только крупные организации, имеющие значительный опыт работы на рассматриваемом рынке.

Так, Заявитель в поданной в антимонопольный орган жалобе указывал, что для подтверждения квалификации по рассматриваемой закупке предоставление опыта в размере 200 000 000 рублей является излишним, поскольку весь объем закупаемых услуг будет существенно меньше. При этом отсутствие опыта оказания услуг в размере 200 000 000 рублей, по мнению Заявителя, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результату торгов.

В то же время, административным органом обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что, исходя из специфики оказания услуг, являющихся предметом закупки, в рамках требований законодательства о транспортной безопасности наличие у исполнителя опыта оказания услуг играет существенную роль в выборе наиболее качественного участника, исполнителя для обеспечения безопасности железнодорожных вокзалов, депо, станций и других объектов железнодорожной инфраструктуры.

Кроме того, установление максимальной необходимой стоимости оказанных услуг делает показатель более прозрачным и конкурентоспособным для участников закупки.

Также разделом 3.2 закупочной документации предусмотрена возможность участия нескольких лиц на стороне одного участника, то есть в случае отсутствия или наличия недостаточного опыта, участники вправе подать коллективную заявку. В таком случае оценка по критериям осуществляется в совокупности по показателям всех лиц, выступающих на стороне такого участника, что исключает в настоящем случае выводы Заявителя об ограничении конкуренции в ходе проведения рассматриваемых торгов ввиду наличия испрашиваемого организатором закупки опыта только у крупных организаций.

Также, согласно пункту 2.1 критериев оценки «Квалификация персонала»  оценивается путем деления количества персонала участника, задействованного в выполнении работ/оказании услуг, и указанного в сведениях о квалифицированном персонале участника представленной в приложении №1.2 квалификационной  документации)  представленного каждым (j-ым) участником и наличие которого подтверждено документами, указанными в пункте 3.2 приложения № 1.3 к квалификационной документации, на максимальное количество персонала, задействованного в оказании услуг из всех имеющихся у участников:

Ai= Пi/ Пx10,

i – номер участника;

Ai - количество баллов i-ого участника;

Пi – количество персонала, задействованного в оказании услуг, имеющегося у i–ого участника;

П – максимальное количество персонала для оказания услуг по предмету квалификационного отбора из всех предложенных участниками.

Если Пi ≥ 200, то участник получает по данному критерию 10 баллов.

В поданной в антимонопольный орган жалобе, равно как и в тексте заявления ООО «Арес» указывает, что не планирует оказывать услуги во всех регионах, а только на Красноярской железной дороге, а при заключении договоров на оказание услуг Заявитель вправе привлечь необходимое количество персонала под конкретный объем оказываемых услуг и не обязан содержать в штате персонал без соответствующего объема оказываемых услуг.

В то же время, согласно действующему законодательству при суточном графике работы, сменность устанавливается не менее 4-х человек на один круглосуточный пост с целью соблюдения режима труда и отдыха. При наличии у участника 200 и более человек предполагается, что при сменном графике возможно обеспечить 40-50 круглосуточных постов (с учетом сменности, отпускных и больничных).

Таким образом, при применении вышеуказанного расчета необходимое количество квалифицированных сотрудников для обеспечения транспортной безопасности на объекте составляет около 200 человек.

Также одним из критериев является «Членство в саморегулируемых организациях».

Количество баллов определяется следующим образом:

0 баллов – отсутствие членства в саморегулируемой организации в сфере охранной деятельности

10 баллов – наличие членства в саморегулируемой организации в сфере охранной деятельности

Сведения подтверждаются свидетельством о членстве.

20 баллов – наличие членства в саморегулируемой организации в сфере охранной деятельности, имеющей соглашение о взаимодействии с ОАО «РЖД».

По мнению Заявителя, начисление баллов ставится в зависимость от соглашения о взаимодействии с ОАО «РЖД» и, таким образом, максимальное количество баллов могут получить только те охранные организации, которые состоят в СРО, подконтрольной ОАО «РЖД».

При оценке приведенного довода суд соглашается с выводами административного органа и обращает внимание на следующее.

Федеральный закон от 01.12.2007 № 315 «О саморегулируемых организациях» предусматривает обеспечение саморегулируемой организацией дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами в виде формирования компенсационного фонда и/или создание системы личного и (или) коллективного  страхования, что является для заказчика дополнительной финансовой гарантией.

Также саморегулируемая организация устанавливает стандарты и правила предпринимательской или иной профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации, что также является гарантией качества предоставляемых услуг.

Наличие соглашения у СРО о взаимодействии с ОАО «РЖД» дает возможность дополнительного контроля со стороны ОАО «РЖД» за соблюдением внутренних требований деятельности СРО в сфере обеспечения безопасности, также дает возможность рассматривать выработанные СРО стандарты и правила оказания услуг в сфере безопасности. Наличие соглашения накладывает на СРО дополнительные обязательства соблюдения требований, предъявляемых к оказанию услуг по обеспечению устойчивого функционирования транспортного комплекса ОАО «РЖД» от противоправных (неправомерных) действий (бездействия), угрожающих деятельности транспортного комплекса.

Реализация полномочий СРО основывается на демократических принципах — публичности деятельности СРО, коллегиальности принятия решений, открытости процедур, что будет способствовать принятию наиболее взвешенных решений и повышению ответственности СРО перед ОАО «РЖД», является эффективным инструментом, позволяющим на законном основании осуществлять централизованное регулирование в данной области.

При этом наличие членства в СРО является оценочным критерием выбора исполнителя и подтверждает как деловую репутацию участника, так и финансовую устойчивость, надежность и способность оказать услуги, предусмотренные документацией о закупке. Значимость критерия дает возможность участнику набрать либо 10 баллов, либо 20 баллов в зависимости от СРО, в которой он состоит, либо 0 баллов, если у участника отсутствует членство в СРО и (или) не представлены соответствующие документы. По мнению суда, установление рассматриваемого критерия не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Установление заказчиком нестоимостных критериев, в частности наличие свидетельства, подтверждающего членство в СРО в сфере транспортной безопасности, имеющей соглашение с ОАО «РЖД», не препятствует подаче заявки и не лишает претендента возможности конкурировать по всем установленным критериям.

Приведенные же Заявителем доводы об отсутствии у него информации о порядке и критериях вступления в СРО судом отклоняются как не относимые к существу настоящего спора, поскольку не свидетельствуют об ограничивающем характере закупочной документации Третьего лица, равно как и об ошибочности выводов контрольного органа.

Также, пунктом 4.1 критериев оценки «Наличие производственных мощностей» установлено требование о наличии разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему.

При этом оценивается предложение участника о наличии разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему.

Порядок определения баллов по показателю:

0 баллов – отсутствие разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему  в границах железных дорог Российской Федерации.

по 1 баллу за каждое разрешение на хранение и использование оружия и патронов к нему в границах каждой из железных дорог Российской Федерации.

Максимальное количество баллов 16 по количеству железных дорог Российской Федерации;

наличие нескольких разрешений на хранение и использование оружия и патронов к нему в пределах одной железной дороги Российской Федерации, оценивается в один балл.

Принадлежность разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему границам железных дорог Российской Федерации определяется в соответствии с пунктом 4 технического задания «Место, условия и порядок оказания услуг» технического задания Железные дороги Российской Федерации.

По мнению Заявителя, при наличии в требованиях к участникам квалификационного отбора документа - разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему, Третьим лицом не может быть установлен критерий оценки «Наличие разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему» в квалификационной документации и проводиться оценка по нему не может.

В то же время, согласно статье 16 Федерального закона от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в ходе осуществления частной охранной деятельности разрешается применять огнестрельное оружие в случаях и порядке, предусмотренных законодательством.

В силу статьи 22 Федерального закона от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии» хранение служебного оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами, получившим в органах внутренних дел разрешение на хранение и использование оружия и патронов к нему.

При этом для принятия мер реагирования лицензионными требованиями нормативными правовыми актами предусмотрено наличие дежурного подразделения с круглосуточным режимом работы (группы быстрого реагирования). Наличие группы быстрого реагирования позволит оперативно усилить посты охраны за счет собственных сил и средств дополнительным вооружением и техническим оснащением сотрудников охраны при возникновении чрезвычайных ситуаций на объекте охраны в случае наличия потребности у Заказчика.

В связи с тем, что предметом закупки не предусмотрена вооруженная охрана, а группа быстрого реагирования с вооруженными сотрудниками охраны будет привлекаться только при возникновении ЧС, то указание РХИ в обязательных требованиях к участнику будет являться неправомерным. При этом в соответствии с пунктом 2 Технического задания требование о наличии группы быстрого реагирования с вооруженными сотрудниками должно быть соблюдено при оказании услуг, то есть на стадии исполнения договора.

Кроме того, суд также обращает внимание и на то обстоятельство, что оспариваемые Заявителем действия организатора закупки носят оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае обоснованно сделан вывод о соответствии этих действий требованиям действующего законодательства о закупках.

Так, при оценке изложенных в оспариваемом решении контрольного органа выводов суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Более того, Верховным Судом Российской Федерации в Обзоре от 16.05.2018 было прямо отмечено, что предъявление к поставщику квалификационного требования о наличии у него опыта поставки на соответствующем товарном рынке является допустимым, поскольку представляет собой гарантии исполнения обязательств по договору.

Таким образом, в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления ограничивающих конкуренцию критериев отбора участников (тем более на стадии оценки заявок) контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобных требований направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

В настоящем случае, в обоснование неправомерности установления со стороны Третьего лица упомянутых выше требований заявитель ссылался на необоснованность их предъявления и безосновательное исключение из числа участников закупки лиц, не обладающих требуемым организатором закупки опытом, членством в СРО, а также производственными мощностями и человеческими ресурсами.

В то же время, как правильно отмечено в оспариваемом решении административного органа, Заявитель не лишен возможности участия в закупочной процедуре посредством подачи коллективной заявки в составе более опытных участников закупочной процедуры с целью получения доступа к участию в такой закупке и последующей возможности исполнения договора по результатам ее проведения.

При этом, как отметила в судебном заседании представитель Ответчика и не было опровергнуто представителем Заявителя (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), последним все же была подана коллективная заявка на участие в закупочной процедуре, что априори исключает его выводы о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта. Ссылки же общества на необоснованную необходимость вступления в договорные отношения со сторонними организациями для подачи заявки судом отклоняются, поскольку приведенные доводы не подтверждают ограничивающий характер закупочной документации.

При таких данных, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления требования о наличии у участников закупки опыта поставки аналогичной продукции и недоказанность со стороны Заявителя дискриминационного и ограничивающего характера такого требования, суд соглашается с выводом административного органа об отсутствии в действиях организатора закупки каких-либо нарушений требований действующего законодательства, вопреки утверждению ООО «Арес» об обратном.

При этом, оценивая содержание поданной Заявителем в антимонопольный орган жалобы, суд признает ее поданной в рамках Закона о закупках, а не в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции, что исключило возможность административного органа по проведению анализов рынков и проверке действий Третьего лица на соответствие антимонопольному законодательству. В то же время, нарушение требований именно Закона о закупках в настоящем случае в действиях Третьего лица отсутствует, что и предопределило выводы административного органа об отказе в удовлетворении жалобы Заявителя.

При таких данных суд признает выводы административного органа в рассматриваемой части обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "АРЕС"отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                              О.В. Сизова