ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

                                                                                       дело № А40-253142/2017

резолютивная часть объявлена 12.03.2024г.

изготовлено в полном объеме 26.03.2024г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу гр. ФИО2 (лицо, в отношении которого определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2023г. по делу № А40-159279/2013 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Русинжиниринг» принято заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица),

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021г.

по делу № А40-253142/2017

по спору с участием:

истец ООО «Русинжиниринг» (ИНН 

<

***>)

ответчик ПАО «Федеральная сетевая компания – Россети» (ИНН 

<

***>), прежнее наименование – ПАО «ФСК ЕЭС»

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по дов. от 19.12.2023г.,

от ответчика: ФИО4 по дов. от 06.12.2023г., ФИО5 по дов. от 03.07.2023г., ФИО6 по дов. от 26.12.2022г.,

от заявителя а/ж: ФИО7 по дов. от 12.01.2024г., 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Русинжиниринг» (подрядчик), которое решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2021г. по делу № А40-159279/2013 признано несостоятельным (банкротом), предъявило ПАО «ФСК ЕЭС» (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 13.06.2012г. № 7Г/25 основного долга в размере 160 552 169,52руб., в т.ч. стоимости работ по односторонним актам КС-2 от 17.03.2015г. №№ 198, 199, 200, 201 и стоимости затрат по односторонним накладным от 16.03.2015г. №№ 14, 15.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Договору подряда от 13.06.2012г. № 7Г/25 неустойки за просрочку в работе за период с 19.03.2015г. по 08.04.2015г. (21 день) в размере 40 221 755,85руб. и неустойки за просрочку в представлении финансового обеспечения за период с 19.03.2015г. по 23.04.2015г. (36 дней) в размере 6 895 158,15руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2021г. (т. 14 л.д. 42-49) по первоначальному иску взыскано 127 129 015,88руб. основного долга, по встречному иску взыскано 3 215 459,07руб. неустойки за просрочку в работе.

На решение в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 15 л.д. 2-16).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021г. (т. 15 л.д. 32-34) решение суда первой инстанции изменено в размере взыскиваемых по первоначальному иску денежных сумм; с ПАО «ФСК ЕЭС» в пользу ООО «Русинжиниринг» взыскана задолженность (основной долг) в размере 26 848 755,70руб., в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано; в части взыскания по встречному иску 3 215 459,07руб. неустойки решение суда первой инстанции оставлено без изменения 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2021г. постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения (т. 15 л.д. 133-136).

Гр. ФИО2 (лицо, в отношении которого определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2023г. по делу № А40-159279/2013 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Русинжиниринг» принято заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица) обратилась с апелляционной жалобой в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить (т. 17 л.д. 2-6).

Обжалование судебных актов в порядке, предусмотренном п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35, осуществляется по аналогии (ч. 5 ст. 3 АПК РФ) применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Лицо, к которому в деле о несостоятельности (банкротстве) должника предъявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности как лица, контролирующего должника, является лицом, участвующим в деле о банкротстве, со всеми соответствующими процессуальными правами.

По смыслу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе обжаловать судебный акт как об удовлетворении имущественного требования кредитора к должнику, так об отказе в удовлетворении имущественного требования должника к кредитору, поскольку такой судебный акт затрагивает имущественные интересы кредиторов или должника (лиц, несущих субсидиарную ответственность за должника,) т.к. влияет на размер имущественной массы должника.

Как разъяснено в п. 5 Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022г., утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2023г., правила рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, применительно к которым осуществляется обжалование судебных актов в порядке, предусмотренном п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35, применяются лишь по аналогии (ч. 5 ст. 3 АПК РФ) и не умаляют правовую природу экстраординарного порядка, не препятствуют представлению новых доказательств.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.12.2015г. № 304-ЭС15-12643, к числу правовых механизмов обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в т.ч. тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются, относится право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора (п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35, постановления Президиума ВАС РФ от 12.02.2013г. № 12751/12 и от 08.06.2010г. № 2751/10).

Данный механизм подразумевает наличие у лица, обращающегося с соответствующей жалобой по делу, в котором оно до этого не принимало участие, права представить новые доказательства и заявить новые доводы в обоснование своей позиции по спору.

Вступление в дело лиц, обращающихся с жалобой в порядке п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 и желающих представить новые доказательства, должно осуществляться применительно к правилам о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суде апелляционной инстанции (ч. 5 ст. 3 АПК РФ).

Реализация права на обжалование судебного акта в п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 с представлением новых доказательств должна осуществляться в специальном порядке, разъясненном в п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. № 36 (в настоящее время п. 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020г. № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Если после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, участвующего в деле и подавшего жалобу в срок, установленный процессуальным законодательством, либо лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (ст. 42 АПК РФ), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Если при рассмотрении соответствующей жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлеченным к участию в деле, о правах и об обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление арбитражного суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и арбитражный суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в п. 19 «Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2020)», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020г., заявление конкурсного кредитора об обжаловании судебного акта в порядке, предусмотренном п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012г. № 35, не является тождественным заявлению о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке гл. 37 АПК РФ.

Механизм обжалования судебных актов по правилам п. 24 постановления № 35 (далее – экстраординарное обжалование ошибочного взыскания) является одним из выработанных судебной практикой правовых механизмов обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются.

При этом названный механизм отличается от предусмотренных АПК РФ порядков обжалования (пересмотра), закрепленных в ст. 42 и гл. 37.

Из этого следует также, что названный порядок обжалования по своей функциональности предполагает как возможность приведения новых доводов, так и представления (в случае необходимости) новых доказательств.

Как разъяснено в п. 5 «Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022г.», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2023г., правила рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, применительно к которым осуществляется обжалование судебных актов в порядке, предусмотренном п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35, применяются лишь по аналогии (ч. 5 ст. 3 АПК РФ) и не умаляют правовую природу экстраординарного порядка, не препятствуют представлению новых доказательств.

По настоящему делу заявитель апелляционной жалобы ссылается на новые доказательства.

Ранее суд апелляционной инстанции, принимая обжалуемый судебный акт, исходил из следующих обстоятельств.

Условиями заключенного между ООО «Русинжиниринг» (подрядчик) и ПАО «ФСК ЕЭС» (заказчик) Договора от 13.06.2012г. № 7Г/25 предусмотрено разработка рабочей документации, поставка материалов и оборудования, выполнение строительно-монтажных работ и пуско-наладочных работ по титулу: «ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская».

Цена Договора (в ред. ДС от 14.03.2013г. № 3) согласована равной 957 660 853,63руб.

Подрядчиком предъявлен, а заказчиком принят и оплачен результат работы стоимостью 670 866 201,43руб.

Подрядчик указывает, что помимо работ, результат которых принят заказчиком, подрядчиком выполнены работы/ понесены затраты стоимостью 160 552 169,52руб., предусмотренные Договором, отраженные в односторонних (не подписанных заказчиком) Актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2 от 17.03.2015г. №№ 198, 199, 200, 201 и накладных от 16.03.2015г. №№ 14, 15, которые заказчиком необоснованно не оплачены, в т.ч.:

- КС-2 от 17.03.2015г. № 198 на сумму 5 787 826руб. без НДС (т. 1 л.д. 106-107),

- КС-2 от 17.03.2015г. № 199 на сумму 17 925 037руб. без НДС (т. 1 л.д. 108-110),

- КС-2 от 17.03.2015г. № 200 на сумму 10 026 004руб. без НДС (т. 1 л.д. 111-118),

- КС-2 от 17.03.2015г. № 201 на сумму 9 073 015руб. без НДС (т. 1 л.д. 119-127),

а всего работ по КС-2 на сумму 42 811 882руб. без НДС или 50 518 020,76руб. с НДС 18%,

- накладная от 16.03.2015г. № 14 на сумму 71 955 058,73руб. с НДС 18% (т. 1 л.д. 128-129),

- накладная от 16.03.2015г. № 15 на сумму 38 079 090,03руб. с НДС 18% (т. 1 л.д. 130),

а всего затрат по накладным на сумму 110 034 148,76руб.,

итого работ/ затрат на общую сумму 160 552 169,52руб.

Заказчик письмом исх. от 24.03.2015г. №Ц8/1/322 в одностороннем внесудебном порядке отказался от дальнейшего исполнения Договора (т. 1 л.д. 85-86).

После расторжения Договора подрядчик предъявил заказчику требование об оплате работ/ затрат, отраженных в вышеуказанных односторонних Актах КС-2, накладных (далее – спорные Акты КС-2, накладные).

Судом первой инстанции было назначено проведение по делу судебной экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение, содержащее следующие выводы:

- из отраженных в спорных Актах КС-2 работ фактически выполнены работы стоимостью 26 795 690руб.,

- из отраженных в спорных накладных затрат фактически понесены затраты стоимостью 53 965,66руб. (силовой шкаф ШОВ-2 в количестве 2шт. (п. 36 накладной № 14).

Согласно выводам Экспертного заключения и объяснениям эксперта, данным суду первой инстанции, экспертом установлено, что следующие материалы были фактически поставлены подрядчиком на подстанцию заказчика:

- кабель АВВГнг 3*95-6 в кол-ве 2 038м по цене 709,89руб. без НДС за 1м или 1 707 160,81руб. с НДС 18% за весь объем (п. 19 накладной № 14),

- материал нетканый геотекстильный для строительства «Канвалан» в кол-ве 201,50м2 по цене 129,07руб. без НДС за 1м или 30 688,98руб. с НДС 18% за весь объем (п. 22 накладной № 14),

- розетка электрическая для подключения счетчика в кол-ве 1шт. по цене 2 000руб. без НДС за 1шт. или 2 360руб. с НДС 18% за весь объем (п. 29 накладной № 14),

- шпунт Л5-УМ12/С255 в кол-ве 694,36т по цене 73 791,84руб. без НДС за 1т или 60 460 960,38руб. с НДС 18% за весь объем (п. 46 накладной № 14),

- шпунт Л5-УМ в кол-ве 434,7т по цене 74 236,06руб. за 1т или 38 079 090,03руб. с НДС 18% за весь объем (п. 1 накладной № 15),

итого общей стоимостью 100 280 260,20руб. с НДС 18%.

При этом эксперт не отнес стоимость вышеуказанных материалов (кабель, геотекстиль, розетка, шпунт) к тем фактическим затратам подрядчика, которые подлежат оплате заказчиком, мотивировав тем, что материалы были поставлены третьими лицами (поставщиками), в товарных накладных об их получении расписывался подрядчик; при этом фактическое нахождение соответствующих материалов на подстанции заказчика не представляется возможным ни подтвердить, ни опровергнуть в связи с отсутствием актов о передаче их заказчику.

Суд первой инстанции посчитал, что мотивы, по которым эксперт не включил стоимость вышеуказанных материалов (кабель, геотекстиль, розетка, шпунт) к фактически понесенным подрядчиком затратам, подлежащим возмещению заказчиком, являются необоснованными, поскольку относятся к правовой оценке доказательств.

Суд первой инстанции посчитал, что закупка подрядчиком материалов у третьих лиц является доказательством того, что соответствующие материалы считаются переданными заказчику и были использованы в работе на подстанции заказчика.

Итого суд первой инстанции посчитал, что общая стоимость фактически выполненных/ понесенных подрядчиком работ/ затрат составляет 127 129 015,88руб. из расчета: 26 795 690руб. + 53 965,66руб. + 100 280 260,20руб.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что поскольку в товарных накладных с третьими лицами (поставщиками) о получении товара расписался не заказчик, а подрядчик, и фактически спорные материалы на подстанции не обнаружены, то их стоимость не подлежит оплате заказчиком, учитывая, что всего между ПАО «ФСК ЕЭС» и ООО «Русинжиниринг» было заключено более 20-ти Договоров в отношении объектов электроэнергетики.

При этом ни суд первой, ни суд апелляционной инстанции не исследовали вопрос о том, предназначались ли спорные материалы (кабель, геотекстиль, розетка, шпунт) согласно проектной документации подстанции «ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская» для использования в составе скрытых работ, и если да, то был ли возможен ввод подстанции в эксплуатацию без соответствующих работ, и если нет, то кем в таком случае, ели не подрядчиком, были выполнены соответствующие работы с использованием спорных затрат (самим заказчиком, иными привлеченными им подрядчиками).

Между тем решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2021г. по делу № А40-159279/2013 ООО «Русинжиниринг» признано несостоятельным (банкротом).

Судебная практика исходит из того, что к отношениям, отягощенным банкротным элементом, применим повышенный стандарт доказывания кредитором обстоятельств, положенных в основание требований, существенно отличающийся от обычного бремени доказывания в сходном частноправовом споре, поскольку это обусловлено публично-правовым характером процедур банкротства, на что неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (постановления от 22.07.2002г. № 14-П, от 19.12.2005г. № 12-П, определения от 17.07.2014г. № 1667-О, № 1668-О, № 1669-О, № 1670-О, № 1671-О, № 1672-О, № 1673-О, № 1674-О).

Повышенный стандарт доказывания предполагает необходимость доказывания реальности предоставления в правоотношениях с участием лиц, в отношении которых введена процедура, предусмотренная ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», посредством доказательств, бесспорных не только для участником спорного правоотношения, но и для третьих лиц, на что неоднократно указывал Верховный Суд РФ в определениях от 07.06.2018г. № 305-ЭС16-20992, от 04.06.2018г. № 305-ЭС18-413, от 13.07.2018г. № 308-ЭС18-2197, от 23.08.2018г. № 305-ЭС18-3533, от 29.10.2018г. № 308-ЭС18-9470, от 21.02.2019г. № 308-ЭС18-16740, от 11.07.2019г. № 305-ЭС19-1539.

Если спорные затраты предназначены для выполнения скрытых работ, и если без соответствующих скрытых работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен, – то реальность несения соответствующих затрат предполагается.

Соответственно, отсутствие исполнительной документации по спорным работам и затратам, без которых ввод объекта в эксплуатацию невозможен, само по себе не опровергает реальность несения соответствующих затрат.

Подстанция «ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская» введена в эксплуатацию (и данное обстоятельство Истец и Ответчик не оспаривают).

Заявитель апелляционной жалобы гр. ФИО2 ссылается на то, что работы по установке шпунтового ограждения являются скрытыми (шпунтовые сваи предназначены для устройства шпунтового ограждения путем погружения в грунт), тогда как эксперт в ходе судебной экспертизы исследование скрытых работ не производил, и поскольку соответствующие работы предусмотрены проектно-сметной документацией, то их выполнение подрядчиком презюмируется, т.к. подстанция введена в эксплуатацию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы гр. ФИО2 сторонами представлены выдержки из рабочей документации «Укрепление обвалований опор Р2, Р2+5, Р2+10 шпунтов Ларсена Л5» (т. 17 л.д. 71-72), из которой следует, что для укрепления обвалований опор запроектировано использование шпунтовых свай в объемах 938 тонн (т. 17 л.д. 72) и 175,2 тонн (т. 17 л.д. 73), а всего в объеме 1 113,2 тонн.

При этом ранее по двухстороннему Акту КС-2 от 25.03.2013г. № 123 (т. 17 л.д. 74-75) подрядчик предъявил, а заказчик принял затраты «шпунт «Ларсена» Л-5-УМ/12/стальС255 в объеме только 276,816 тонн (т. 17 л.д. 74).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы гр. ФИО2 заказчик также сослался на новый довод, ранее не заявлявшийся, о том, что иной привлеченный им подрядчик ООО «Юграэлектросеть строй» поставило шпунтовые сваи, в подтверждение чего заказчик представил подписанный между ПАО «ФСК ЕЭС» и ООО «Юграэлектросеть строй» Акт КС-2 от 10.12.2015г. № 20 (т. 17 л.д. 76-77), в п. 3 которого в графе «обоснование» указано: «ФЕР 05-01-011-09», в графе «наименование» указано: «погружение дизель-молотом хопровой установки на базе трактора стальных свай шпунтового ряда массой 1м свыше 70кг, диной до 8м в грунты группы 1», в графе «кол-во» указано: «679,8 тонн» (т. 17 л.д. 77- оборот).

Между тем, как указывает подрядчик, в Акте КС-2 от 10.12.2015г. № 20 (т. 17 л.д. 76-77) поименованы только работы, но не затраты по приобретению шпунтовых свай.

При таких доводах и объяснениях участников процесса обстоятельства, свидетельствующие о том, в каком объеме проектно-сметной документацией предусмотрены затраты в виде шпунтовых свай, а также то, в каком объеме и кем были выполнены работы по погружению шпунтовых свай в грунт, а также кем, помимо подрядчика, осуществлялась закупка шпунтовых свай, – являются новыми, ранее не исследовавшимися и имеющими значение для дела.

Как указано выше, порядок обжалования судебных актов на основании п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 не препятствуют представлению новых дополнительных доказательств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводами и доказательствами апеллянта гр. ФИО2 опровергается правильность ранее сделанных судом выводов, в связи с чем постановление суда апелляционной инстанции подлежит пересмотру по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021г. по делу № А40-253142/2017 отменить применительно к пересмотру судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Назначить судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ПАО «ФСК – Россети» на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2021г. по делу № А40-253142/2017 на 01.04.2024г. на 12час. 45мин. в зале судебных заседаний № 11 (каб. 205) по адресу: 127994, 

<

...>.

Лицам, участвующим в деле, представить копии рабочей документации в части, касающейся запроектированных объемов работ по устройству шпунтового ограждения на объекте ВЛ 500 кВ Трачуковская-Кирилловская.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                         Кузнецова Е.Е.

 

судьи                                                                                                  Бодрова Е.В.

 

                                                                                                            Тетюк В.И.