АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-188533/2017

28 августа 2018 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 года  

Арбитражный суд Московского округа  

в составе: 

председательствующего судьи Завирюха Л.В.,  судей Кочеткова А.А., Малюшина А.А.,  

при участии в заседании: от истца: ФИО1, доверенность от 02.04.2018 от ответчика: ФИО2, доверенность от 10.11.2017 от третьего лица: извещен, не явился рассмотрев 27 августа 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу АО «Мосэнергосбыт» на постановление от 12 апреля 2018 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,  принятое судьями Садиковой Д.Н., Валиевым В.Р., Левченко Н.И.,  

по иску ООО «Авилон-М» к ПАО «Мосэнергосбыт» о взыскании денежных средств, третье лицо: ПАО «МОЭСК», 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Авилон-М» (далее – общество)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы к публичному акционерному  обществу «Мосэнергосбыт» (ныне – АО «Мосэнергосбыт») с исковым заявлением о  признании неправомерным требование ПАО «Мосэнергосбыт» о возмещении  стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии,  взыскании 1 276 567 руб. 61 коп. неосновательного обогащения и 179 573 руб. 86  коп. процентов за пользование денежными средствами за период с 29.02.2016 по  22.08.2017.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к участию в деле привлечено ПАО «МОЭСК».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 с ПАО  «Мосэнергосбыт» взыскано неосновательное обогащение в размере 1 276 567 руб.  61 коп. и 179 573 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными  средствами. В удовлетворении остальной части иска отказано.  

Дополнительным решением суда от 06.03.2018 с ПАО «Мосэнергосбыт» в  пользу общества взысканы проценты в порядке статьи 395 Гражданского кодекса  Российской Федерации, начиная с 23.08.2017 до момента фактического исполнения  обязательств.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2018  решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 и дополнительное  решение от 06.03.2018 отменены. С ПАО «Мосэнергосбыт» в пользу общества  взысканы неосновательное обогащение в размере 817 935 руб.43 коп., проценты за  пользование чужими денежными средствами в размере 92 716 руб.66 коп., а также  проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 817 935  руб. 43 коп., в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации,  начиная с 02.09.2017 по день фактического исполнения и расходы по  государственной пошлине в размере 16 102 руб. В удовлетворении остальной части  иска отказано.  

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО  «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с  кассационной жалобой. В жалобе указывается на нарушение судом апелляционной  

инстанций требования всестороннего исследования всех обстоятельств дела в их  совокупности, что в итоге привело к несоответствию выводов, изложенных в  постановлении, фактическим обстоятельствам и документам, представленным в  материалы дела, а также нарушению норм материального права. Постановление  суда апелляционной инстанции основано на решении Управления Федеральной  антимонопольной службы по г. Москве от 07.11.2016 по делу № 1-10-1419/77-16 и  вступившим в законную силу решении Арбитражного суда города Москвы от  21.04.2017 по делу № А40-5634/2017 об оспаривании решения и предписания УФ  АС по г. Москве от 07.11.2016. Управление Федеральной антимонопольной  службы по г. Москве произвело расчеты стоимости объема безучетно  потребленной электрической энергии, но не применило к указанным суммам налог  на добавленную стоимость (НДС) - 18%. Заявитель жалобе просит изменить  постановлением суда апелляционной инстанции в части взыскания стоимости  неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными  средствами и взыскать неосновательное обогащение и проценты с учетом налога на  добавленную стоимость.  

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО  «Мосэнергосбыт» поддержал доводы кассационной жалобы, заявил ходатайство об  изменении наименования ответчика на АО «Мосэнергосбыт». Представитель  общества возражал против удовлетворения жалобы. По делу представлен отзыв, в  котором общество фактически просит отменить постановление суда  апелляционной инстанции. ПАО «МОЭСК», извещенное надлежащим образом о  месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд  кассационной инстанции не направило.  

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыв, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, судебная коллегия пришла к следующему выводу. 

Материалами дела установлено, что 05.05.2010 между ПАО «Мосэнергосбыт»  и обществом (абонент) заключен договор энергоснабжения № 56531570.  

20.01.2016 ПАО «Мосэнергосбыт» провело проверку приборов учета на  объекте абонента по адресу: Москва, ул. Старобитцевская, д. 21А. По результатам  проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии визуальный от  20.01.2016и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выраженные в  

отсутствии пломб на клеменных крышках приборов учета, и составлен акт № 5 о  неучтенном потреблении электрической энергии, а также акт № 6 о неучтенном  потреблении электрической энергии. составленный по факту безучетного  потребления юридическим лицом электрической энергии. ПАО «Мосэнергосбыт»  выставило абонентуу счет за безучетное потребление электрической энергии и  отключило подачу электрической энергии.  

Платежным поручением от 29.02.2016 № 161 абонент оплатил стоимость  безучетного потребления электрической энергии в сумме 1 276 567 руб. 60 коп.  

Полагая, что со стороны абонента отсутствует безучетное потребление  электрической энергии, общество обратилось с жалобой на действия ПАО  «Мосэнергосбыт» в УФАС г. Москвы.  

Решением УФАС по г. Москве от 07.11.2016 по делу № 1-10-1419/77-16  установлен факт нарушения ПАО «Мосэнергосбыт» части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»,  выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке  реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения  порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и  расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы  от 21.04.2017 по делу № А40-5634/2017 жалоба ПАО «Мосэнергосбыт» на указанное  решение УФАС г. Москвы оставлена без удовлетворения.  

Указанные обстоятельства явились основанием обращения общества в суд с  иском о взыскании неосновательного обогащения, составляющего стоимость  безучетного потребления электрической энергии в сумме 1 276 567 руб. 60 коп.  

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в заявленном  размере на основании статей 1102,1107 Гражданского кодекса Российской  Федерации. Суд, установил, что ПАО «Мосэнергосбыт» неверно определило объем  безучетного потребления электрической энергии объектом абонента и неверно  произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии.  

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к  выводу о нарушении судом первой инстанции части 2 статьи 69 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как указал суд апелляционной инстанции, факт безучетного потребления  электрической энергии обществом по актам № 5 и № 6 установлен вступившим в  силу судебным актом по делу № А40-5634/2017 и в силу положений части 2 статьи  69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не  доказывается вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу,  что требование общества в части взыскания неосновательного обогащения  подлежит удовлетворению в сумме 817 935,43 руб. (из суммы 1 276 567 руб. 61  коп., перечисленной по платежному поручению № 161 от 29.02.2016 подлежит  вычету сумма безучетного потребления электроэнергии по актам № 5 и № 6 в  размере 458 632,17 руб.), и взыскал с ПАО «Мосэнергосбыт» 67 856, 37 руб.  процентов за пользование чужими денежными средствами и проценты,  начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 817 935,43 руб., в  порядке статьи 395 гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с  02.09.2017 по день фактического исполнения.  

Между тем, при разрешении спора суд не учел следующее. 

Операции по реализации ресурсоснабжающими организациями на основании  пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации облагаются НДС в  общеустановленном порядке вне зависимости от того, кто приобретает эти услуги.  

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации  установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик  дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан  предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую  сумму налога.  

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения  споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы» разъяснено, что  согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации  реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями  исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость,  в связи с чем, основываясь на положениях пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса  Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные  

ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю  этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.  

При реализации ресурсоснабжающей организацией коммунальных услуг  исполнителям - организациям или гражданам, стоимость коммунальных услуг с  учетом НДС будет одинакова, а порядок предъявления этим покупателям суммы  НДС для оплаты - различен, то есть исполнителю коммунальных услуг  предъявляются тариф и дополнительно сумма НДС, исчисленная с этого тарифа, а  населению (гражданам) - тариф, увеличенный на сумму налога.  

Таким образом, при реализации ресурсоснабжающей организацией  коммунальных услуг потребителям (за исключением населения) порядок  предъявления суммы НДС следующий: к оплате предъявляется тариф и  дополнительно сумма НДС, исчисленная с этого тарифа.  

Разрешая вопрос о взыскании стоимости неосновательного обогащения, а,  соответственно и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд  апелляционной инстанции не принял во внимание указанные выше нормы  материального права и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, в связи, с чем выводы суда относительно подлежащей  взысканию стоимости неосновательного обогащения и процентов за пользование  чужими денежными средствами являются незаконными, не соответствующими  фактическим обстоятельствам дела.  

При таких обстоятельствах кассационная инстанция полагает, что  постановление суда апелляционной инстанции в соответствии с частями 1 - 3  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  подлежит отмене.  

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется  исследование и оценка доказательств, что невозможно в суде кассационной  инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи  287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Девятый  арбитражный апелляционный суд  

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть  изложенное, предложить сторонам представить в случае необходимости  дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую  

правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить  доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и  соблюдении норм процессуального права принять законный судебный акт.  

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

изменить наименование ответчика на акционерное общество  «Мосэнергосбыт».  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля  2018 года по делу № А40-188533/2017 отменить, дело направить на новое  рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Председательствующий судья Л.В.Завирюха

Судьи: А.А. Кочетков 

 А.А. Малюшин