ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-10743/2021

Дело №А40-218206/20

г.Москва

27 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Ситигрупп»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2021 по делу № А40-218206/20 (121-1103)

по заявлению ООО «Ситигрупп»

к Московскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 10.12.2020;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 28.12.2020;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Ситигрупп» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 14.08.2020 о наложении штрафа по делу №077/04/14.32-6969/2020 об административном правонарушении.

Решением суда от 05.02.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, а также пришел к выводу о соблюдении ответчиком установленных порядка и срока привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в письменных объяснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на необоснованность изложенных в жалобе доводов и отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении в соответствии с ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ послужило принятое антимонопольным органом решение от 27.12.2019 по делу №1-11-2038/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанным решением ООО «Дорстрой», ООО «Ситигрупп», ООО «Инновационные Дорожные Технологии» и ООО «Спектр» признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 19 аукционах с реестровыми №№0373200086717000417, 0148300040717000048, 084830006271700630, 0848322262717000610, 0848300062717000611, 0848300062717000615, 0373200086717000933, 0848300062717000938, 0848300062717001422, 0848300062717001423, 0848300062717001424, 084830062717001425, 0848300062717001434, 0848300062717001426, 0848300062717001435, 0848300062718000142, 0373200032218000305, 0373200032218000306, 0373200032218000307.

В связи с указанными обстоятельствами 10.06.2020 уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в отношении ООО «Ситигрупп» составлен протокол по делу №077/04/14.32-6969/2020 об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением ООО «Ситигрупп» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 7 308 640 руб.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 указанной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно п.7 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе рассмотрения дела №1-11-2038/77-18 и детального анализа сведений, представленных ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее также – торговая площадка), антимонопольным органом установлено, что в период с 26.06.2017 по 26.04.2018 Администрацией поселения Краснопахорское, ГБУ «Жилищник района Нагатинский затон», МКУ УКС ЖКХ, МКУ «ТУ «Мытищинское», ГБУ «Жилищник района Южное Бутово» были опубликованы 19 аукционов в электронной форме с указанными выше реестровыми номерами.

В данном аукционах в том или ином составе приняли участие ООО «Дорстрой», ООО «Ситигрупп», ООО «Спектр» и ООО «Инновационные Дорожные Технологии» (далее также – участники торгов, общества), которые, подав по одному или двум ценовым предложениям, отказались от конкурентной борьбы друг с другом.

В результате снижение по аукционам составило от 0,5% до 5% от начальной (максимальной) цены контракта (далее также – НМЦК).

Общая НМЦК по рассматриваемым торгам составила 134 373 475, 06 руб.

По итогам аукционов заключены: с ООО «Дорстрой» 1 контракт на сумму 16 528 512, 86 руб., с ООО «Инновационные Дорожные Технологии» 7 контрактов на общую сумму 51 371 297, 34 руб., с ООО «Ситигрупп» 8 контрактов на общую сумму 42 636 812, 85 руб., с ООО «Спектр» 3 контракта на общую сумму 21 695 658, 05 руб.

Как указал антимонопольный орган в своем решении, достигнутые результаты торгов свидетельствуют об их соответствии интересам обществ.

При этом нетипичное поведение участников торгов, которое выразилось в отсутствии между ними конкурентной борьбы, обусловлено их заинтересованностью в заключении контрактов по максимальной цене.

Торговая площадка представила антимонопольному органу сведения о том, что подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов участниками торгов осуществлялись с одних и тех же IP-адресов; подача файлов заявок для участия в аукционах в электронной форме осуществлялась участниками торгов преимущественно в один день с разницей не более 2 часов (при том, что заказчиками предоставлялось до 21 дня для подачи заявок).

При этом местонахождением вышеуказанных обществ в период проведения рассматриваемых аукционов являлись различные юридические адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, участники торгов совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместную, единую инфраструктуру с одинаковым IP-адресом, что подтверждается сведениями, предоставленными провайдером ООО «ВЕСТ КОЛЛ ЛТД», согласно которым используемый участниками торгов IP-адрес 62.32.81.38 предоставлялся абоненту-юридическому лицу ООО «Дорстрой» по адресу: 109388, 

<

...>.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol – протокол динамической настройки узла – сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что участники торгов совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, такие как подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, совместно используя единые инфраструктуры.

Антимонопольным органом на основании представленных торговыми площадками данных проведен сравнительный анализ участия и поведения ООО «Ситигрупп», ООО «Инновационные Дорожные Технологии», ООО «Спектр» и ООО «Дорстрой» в ходе торгов, состоявшихся в период с 01.01.2016 по 01.11.2019, данные которых свидетельствуют об активном поведении участников торгов в ходе их проведения в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Снижение НМЦК в аукционах, где данные организации приняли раздельное участие, составляет от 14,33% до 47,5%, тогда как в рассматриваемых 19 аукционах, где они участвовали совместно без третьих лиц, снижение составило от 0,5% до 5% от НМЦК.

Таким образом, проведенный сравнительный анализ участия в торгах показал активное снижение участниками торгов НМЦК в борьбе за контракт при их участии в торгах с третьими лицами, тогда как в отсутствие третьих лиц такая борьба между данными организациями отсутствует, что, как указывает антимонопольный орган, свидетельствует о наличии договоренностей между участниками торгов по совместному участию в торгах и отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

О взаимодействии между означенными обществами свидетельствуют также сведения, полученные в ходе анализа свойств файлов заявок.

Так, антимонопольный орган установил совпадение их технических параметров: учетная запись, на которой создавались и изменялись файлы заявок, дата и время их создания и изменения, их объем, а также их содержание и структура, стилистическое оформление и наименование, что свидетельствует о том, что участниками картельного соглашения для участия в торгах подавались одни и те же файлы заявок.

Использование идентичных учетных записей, на которых были созданы и (или) изменены файлы заявок, поданные участниками торгов для участия в рассматриваемых аукционах, совпадение даты и времени создания и (или) изменения таких файлов заявок, а также разница во времени создания и (или) изменения не более 9 минут свидетельствует о том, что они координировали свои действия при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок.

Вышеизложенное свидетельствует об использовании обществами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Между тем коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Как разъяснено в п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения документальных антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Антиконкурентное соглашение участников торгов следует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов, как антиконкурентных, соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 21.04.2009 №15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Несмотря на то, что названное постановление основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающееся согласованных действий, оно отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованные доводы заявителя о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий ввиду антиконкурентного соглашения.

При этом государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам заявителя, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно.

Так, факт достижения между участниками торгов соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями.

При этом общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается.

Участники торгов вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: участники торгов извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем поставили в невыгодное положение государственных заказчиков и иных лиц, не нарушавших антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Согласно взаимосвязанным положениям ст.ст.2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры как торги.

При таких данных суд обоснованно отклонил как не соответствующие действительности доводы Общества относительно отсутствия у него экономической заинтересованности в проведении спорных торгов и недоказанности антимонопольным органом получения им выгоды от реализации антиконкурентного соглашения.

Участники торгов при подготовке и проведении торгов использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто – неучастие).

Мнимая подача ценовых предложений, равно как и их отсутствие, расценивается в качестве определенной тактики поведения.

Получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него полномочий органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

Таким образом, подлежит отклонению довод Общества о недоказанности извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст.ст.2, 50 ГК РФ.

Таким образом, в рамках дела №1-11-2038/77-18 антимонопольным органом установлено нарушение Обществом п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Ссылка заявителя жалобы на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-162439/20-121-852, которым, как указывает Общество, установлено отсутствие в действиях ООО «Индортех» состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, подлежит отклонению как необоснованная и противоречащая выводам суда, изложенным в означенном судебном акте.

В соответствии с нормами частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе решением Московского УФАС России от 27.12.2019 по делу №1-11-2038/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 10.06.2020.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о защите конкуренции.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, исчисляется со дня вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (27.12.2019).

В настоящем случае указанный срок административным органом соблюден.

Административное наказание назначено заявителю в соответствии с санкцией, установленной ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, рассчитан по формуле, предусмотренной п.4 прим. к ст.14.31 КоАП РФ от совокупной начальной (максимальной) цены аукционов, в которых участвовало Общество, с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и наличием обстоятельств, смягчающих ответственность.

В рассматриваемом случае назначенный заявителю административный штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных ч.1 ст.3.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований является правомерным.

Все доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 по делу №А40-218206/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.ФИО6

СудьиИ.ФИО7

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.