АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-843/2021

г. Магадан

22 сентября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 сентября 2022 г.

Решение в полном объёме изготовлено 22 сентября 2022 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.В. Кушниренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания                ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...> дело по заявлению министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу № РНП-49-06-2021 от 19.02.2021 и возложении обязанности рассмотреть вопрос о включении ООО «Стройотделсервис» в реестр недобросовестных поставщиков

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Стройотделсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии (после перерыва):

от заявителя – ФИО2, аналитик управления судебного представительства государственно-правового аппарата губернатора, доверенность без номера от 30.12.2021, удостоверение, диплом; Е.С. Данько, врио заместителя руководителя управления правовой и кадровой службы, доверенность  от 30.12.2021, служебное удостоверение; 

от ответчика – ФИО3, руководитель Магаданского УФАС России, служебное удостоверение;

от третьего лица – ФИО4, представитель, доверенность от 15.12.2021, паспорт, диплом (участие посредством веб-конференции),

(в судебном заседании объявлялся перерыв с 13.09.2022 по 16.09.2022),

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее также – министерство, заказчик), 09.04.2021 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением без номера от 07.04.2021 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – ответчик, антимонопольный орган) № РНП-49-06-2021 от 19.02.2021.

Определением суда от 03.06.2021 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Магаданской области по делу № А37-2978/2020. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-1045/2021 от 04.05.2022 решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 по делу № А37-2978/2020 оставлено без изменения апелляционная жалоба -  без удовлетворения. Определением от 22.06.2022 производство по делу было возобновлено.

В обоснование заявленных требований министерство, в частности, указало следующее.

Оспариваемым решением антимонопольным органом не были включены в реестр недобросовестных поставщиков сведения, предоставленные министерством об участнике закупки ООО «Стройотделсервис» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключённого по результатам проведения электронного аукциона «Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5».

Из содержания обжалуемого решения следует, что факт нарушения сроков исполнения государственного контракта при сложившихся не может служить безусловным основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, а также, что в действиях министерства имеются нарушения части 6 статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее также – Закон № 44-ФЗ) - несвоевременное уведомление антимонопольного органа о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке.

Вместе с тем в рамках дела № A37-2978/2020 ООО «Стройотделсервис» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к министерству о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, изложенного в уведомлении от 06.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0347200001019000034 от 27.06.2019.

В порядке положений пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) производство по настоящему делу было приостановлено, поскольку вопрос о законности одностороннего отказа, в том числе и о соблюдении процедуры надлежащего уведомления исполнителя об отказе рассматривался в деле № А37-2978/2020. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 по делу № А37-2978/2020 (№ 06АП-1045/2021)    решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 об отказе в заявленных ООО «Стройотделсервис» требований - оставлено без изменения. Кроме того, судом апелляционной инстанции в указанном постановлении установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела.

Относительно срока вступления одностороннего отказа в силу.

Согласно разъяснениям, приведённым в абзаце шестом пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме.

Из материалов дела А37-2978/2020 следует, что 08.12.2020 истец обратился к губернатору Магаданской области с письмом № 254/20 от 08.12.2020, в котором просил дать поручение ответчику отозвать уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

08.12.2020 ООО «Стройотделсервис» направил ООО «СК Заря» претензию № 253/20 (уведомление об отказе от договора № МЗ-01 от 05.07.2019), в тексте которого истец указал на направление в его адрес министерством уведомления от 06.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0347200001019000034 от 27.06.2019, в связи с чем уведомил ООО «СК Заря» об одностороннем отказе от исполнения договора от 05.07.2019 № МЗ-01 на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Указанное свидетельствует о том, что по состоянию на 08.12.2020 истец располагал информацией о принятии ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также о произошедшей в рамках контракта замене заказчика. В этой связи датой надлежащего уведомления ООО «Стройотделсервис» является 08.12.2020, поскольку обращаясь к губернатору, а также к третьему лицу - ООО «СК Заря» с вышеуказанной претензией, обществу было известно о принятом министерством решении, в то время как иного решения об отказе от исполнения контракта не существовало.

По смыслу части 21 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пункта 12.6 контракта от 27.06.2019 государственный контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений. Таким образом, датой расторжения контракта, с учётом положений части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, является 21.12.2020 (10 дней, включая 08.12.2020, с учётом положений статьи 193 ГК РФ) (решение размещено в ЕИС 21.12.2020) (страницы 17-18 апелляционного постановления) Учитывая изложенное в действиях министерства отсутствуют нарушения части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Относительно действий ООО «Стройотделсервис» направленных на уклонение от его исполнения.

05.07.2019 между ООО «Стройотделсервис» и ООО «СК ЗАРЯ» заключён договор № МЗ-01 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5».

В соответствии с пунктом 1.1.1 договора, ООО «СК ЗАРЯ», именуемому «Генподрядчик» поручалось выполнение всего комплекса работ, предусмотренных контрактом в соответствии с Техническим заданием, идентичным Техническому заданию, являющемуся приложением к контракту. В этот же день - 05.07.2019, стороны по договору заключили дополнительное соглашение № 5 к нему в соответствии с которым ориентировочная стоимость работ по договору составляет 864 900 000 рублей и будет определена после определения сметной стоимости контракта по результатам получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

При этом, указанная стоимость была уже посчитана с учётом удержания ООО «Стройотделсервис» 7% от цены контракта в качестве процента Генподрядчика. 7% от 930 000 000 = 65 100 000 930 000 000 - 65 100 000 = 864 900 000 рублей. Таким образом, ООО «Стройотделсервис» фактически осуществил замену исполнителя по контракту, что прямо запрещено частью 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а сам самоустранился от выполнения обязательств по контракту,чтоподтверждаетсязаключённым между ООО «Стройотделсервис» и ООО «СК Заря» договором. Данный вывод подтверждается апелляционным постановлением, в котором указано, что ООО «Стройотделсервис» являясь профессиональным участником соответствующего рынка услуг, за фактически отведённое время выполнил незначительный объем работ, фактически не контролируя ход выполнения работ на объекте третьим лицом и самоустранившись от выполнения принятых на себя обязательств по контракту (страница 29 апелляционного постановления).

Минестерство указало, что изложенные факты в полной мере свидетельствует о том, что ООО «Стройотделсервис» не имело намерения самостоятельно выполнять объем работ по государственному контракту в связи с чем сведения об обществе, подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков.

Доводам относительно поведения министерства в рамках исполнения государственного контракта также была дана надлежащая оценка. Судом по делу № А37-2978/2020 сделан правильный вывод о том, что возможное встречное неисполнения министерством взятых на себя обязательств не могло повлиять на столь низкие темпы выполнения работ по государственному контракту.  

В судебном заседании представители министерства поддержали заявленные требования в полном объёме. Просили суд их удовлетворить.

Ответчик, УФАС по Магаданской области, с заявленными требованиями не согласилось по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве. Просил отказать в удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержала правовую позицию антимонопольного органа с учётом судебных актов по делу А37-2978/2020. Просила суд отказать министерству в удовлетворении требования о признании недействительным решения, в части отказа во включении третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Стройотделсервис», возражало против удовлетворения требования министерства о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Просило суд отказать министерству в удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал правовую позицию Общества и антимонопольного органа. Пояснил, что из собранных в процессе рассмотрения двух судебных дел доказательств следует, что третье лицо принимало меры по исполнению контракта, в том числе, заключая договор с иным лицом, действовало добросовестно.

В соответствии со статьёй 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области – www.magadan.arbitr.ru.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Материалами дела подтверждается, что 30.04.2019 заказчиком - Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в единой информационной системе было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (реестровый номер № 0347200001019000034). Начальная (максимальная) цена контракта 930 000 000,00 рублей.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 13.06.2019 09:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок - 14.06.2019; дата проведения аукциона -17.06.2019.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.06.2019 № 0347200001019000034-1 заказчику необходимо заключить контракт с ООО «Стройотделсервис».

27.06.2019между Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области и ООО «Стройотделсервис» был заключён государственный контракт № 0347200001019000034 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (далее - Контракт).

24.03.2020заключено дополнительное соглашение № 4 к государственному контракту № 0347200001019000034 от 27.06.2019 между Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области, МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области» и ООО «Стройотделсервис» о перемене заказчика с Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области на МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области».

05.12.2020 между МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области» и Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области заключено дополнительное соглашение к государственному контракту № 6, согласно которому была произведена обратная перемена заказчика, с МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области» на Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области.

06.12.2020  заказчиком  - Министерством  строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области, принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно оспариваемому решению № РНП-49-06-2021 от 19.02.2021, Комиссия Магаданского УФАС России пришла к следующим выводам:

1.Сведения, представленные Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области об участнике закупки - ООО «Стройотделсервис» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта, заключённого по результатам проведения электронного аукциона «Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (реестровый номер 0347200001019000034) в Реестр недобросовестных поставщиков не включать.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

3. Передать материалы дела для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

По требованию министерства о признании недействительным решения антимонопольного органа в части отказа во включении ООО «Стройотделсервис» в реестр недобросовестных поставщиков, суд пришёл к следующему.

Антимонопольным органом доказано и подтверждается материалами дела, что ООО «Стройотделсервис» (застройщик по спорному контракту) своевременно приступил к исполнению контракта.

В решении арбитражного суда по делу А37-2978/2020 суд, признал наличие просрочки со стороны министерства (заказчика) по передаче исходных данных для проектирования, но посчитал, что указанная просрочка не имеет значения, поскольку застройщиком работы по разработке проектной документации были выполнены в срок установленный контрактом (страница 33 решения суда).

Просрочка передачи исходных данных и как следствие вынужденное продление срока выполнения исключительно проектных работ до IV квартала 2019 года по дополнительному соглашения № 5 от 15.06.2020 без изменения конечного срока сократило срок выполнения строительно-монтажных работ на 6 месяцев.

После прохождения экспертизы проектной документации застройщик 19.11.2019 получил разрешение на строительство объекта.

В период, когда фактически можно было приступать к строительно-монтажным работам, в Магаданской области были неприемлемые погодные условия для выполнения работ теми способами, которые содержались в проектных решениях, что существенно увеличило сроки выполнения работ, а также послужило причиной изменения технологии производства работ, что подтверждается письмом МОГКУ «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» от 13.11.2020 № 1968 о необходимости проведения экспертного сопровождения для внесения изменений в проектную документацию, в том числе по причине выполнения монолитных работ в зимнее время.

Ещё одной причиной задержки выполнения строительно-монтажных работ по контракту явилась просрочка выплаты аванса. Общее количество дней просрочки исполнения обязательства министерства по оплате аванса составило 176 дней.

При исполнении контракта ООО «Стройотделсервис» подвергся воздействию обстоятельств непреодолимой силы, вызванной эпидемией коронавирусной инфекции (COVID-2019) и как следствие невозможности выполнения строительно-монтажных работ на объекте.

С целью выполнения строительно-монтажных работ по контракту застройщик в качестве генерального подрядчика привлёк ООО «СК «ЗАРЯ» на основании договора № МЗ-01 от 05.07.2019.

Начиная с 28.03.2020 возникли сложности с приглашением подрядных организаций и бригад на работу в Магаданскую область. В связи с действующим режимом повышенной готовности в регионе все приезжающие должны были находиться на карантине в течение 14 дней со сдачей в этот период двух тестов на COVID-19.

Суды в деле № А37-2978/2020 частично признали обоснованными доводы ООО «Стройотделсервис», определив срок форс-мажора (и продления строительно-монтажных работ) на 39 дней и в последующем в связи с выявлением случаев заражения ещё на 14 дней.

Застройщик уведомил заказчика (МОГКУ «Дирекция») о сложившейся ситуации письмом исх. № 92/20 от 24.07.2020 и предложил продлить срок выполнения работ по контракту, но был получен отказ.

Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения пришёл к выводу о том, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое действие исполнителя, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения в срок контракта.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, постановлениях от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершенного правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность  и  инициативу  граждан  и  юридических  лиц,  чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определённых в Законе № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок и, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта, намеренное уклонение от его исполнения (определение Верховного Суда РФ от 19.02.2015 № 301-КГ15-632 по делу № A29-3152/2014, определение Верховного Суда РФ от 16.05.2018 № 302-КГ18-5034 по делу № А33-6966/2017).

На основании изложенного, суд по настоящему делу приходит к выводу, что антимонопольный орган и ООО «Стройотделсервис» доказали, что представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, свидетельствуют о том, что третье лицо предпринимало меры для исполнения контракта, не уклонялось от его исполнения. Данные выводы антимонопольного органа и третьего лица подтверждаются материалами дела и не опровергнуты заявителем.

Следовательно, вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении в части отказа во включении ООО «Стройотделсервис» в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, а требование министерства в данной части не подлежит удовлетворению.

При этом решение антимонопольного органа в части признания в действиях заказчика - министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области нарушения части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и в части передачи материалов дела для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении является незаконным в силу следующего.

. Признавая в действиях заказчика нарушение части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, Комиссия антимонопольного органа исходила из того обстоятельства, что ООО «Стройотделсервис» не было получено надлежащим образом уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, дата вступления в силу решения, и, соответственно, дата направления обращения в антимонопольный орган для решения вопроса о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков, по мнению Комиссии при рассмотрении дела, должны были исчисляться по правилам части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Однако, при рассмотрении дела № А37-2978/2020, судами трёх инстанций дана оценка порядка вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Суды по указанному делу пришли к выводу о том, что по состоянию на 08.12.2020 ООО «Стройотделсервис» располагал информацией о принятии Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также о произошедшей в рамках контракта замене заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, в действиях заказчика отсутствует нарушение части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ. К данному выводу также пришёл антимонопольный орган, что нашло своё отражение в его письменных пояснениях по настоящему делу после возобновления производства.

Следовательно, требования министерства в данной части подлежат удовлетворению.

Иные доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, судом рассмотрены и оценены, однако признаны не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного, суд пришёл к выводу, что требование министерства подлежит частичному удовлетворению.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации стороны освобождены от уплаты государственной пошлины по делу.  

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

1. Частично удовлетворить требования министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области.

2. Признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 19.02.2021 по делу № РНП-49-06-2021 в части признания в действиях заказчика - министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области нарушения части 6 статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ и в части передачи материалов дела для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

3. Отказать министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в удовлетворении остальной части заявленных требований.

4. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

 

Судья                                                                                   А.В. Кушниренко