﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17АП-3070/2020-АК

Дело № А60-57877/2019

25 мая 2020 года

г. Пермь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2020 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А., 

при участии в судебном заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование": Крылосов А.В., паспорт, доверенность от 27.02.2020 (после перерыва в судебном заседании);

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Федорова А.О., удостоверение, доверенность от 14.04.2020 (после перерыва в судебном заседании);

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "ЭЛТЕРМ-С": Маранян А.В., паспорт, доверенность от 12.05.2020; Адрова Н.В., паспорт, доверенность от 22.05.2019 (до перерыва в судебном заседании),

от иных лиц, участвующих в деле, - представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 января 2020 года по делу № А60-57877/2019         

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" (ИНН 6670300392, ОГРН 1106670020885)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103; 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "ЭЛТЕРМ-С", общество с ограниченной ответственностью "Технологический сервис и комплектация", общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС"

о признании недействительным решения и предписания, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" (далее - ООО "ТИО", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 27.09.2019 по делу №13А/2018.

        К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "ЭЛТЕРМ-С" (далее – ООО "НПП "ЭЛТЕРМ-С"), общество с ограниченной ответственностью "Технологический сервис и комплектация" (далее - ООО "Технологический сервис и комплектация"), общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" (далее – ООО "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, требования ООО "ТИО" - удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что при вынесении решения суд неправомерно учел доказательства, которые находятся за рамками предмета доказывания применительно к п. 1 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); выводы суда о том, что ООО «ТИО» ввело в заблуждение ООО «ТСК» и ООО «ВЕЛДИНГ-СЕРВИС» относительно производителя приобретаемых ими индукционных одеял, основаны лишь на показаниях последних и не подтверждаются иными доказательствами; обстоятельства наличие в паспортах к индукционным одеялам производства ООО «ТИО» ссылки на технические условия другого производителя, а также общей схожести паспортов ООО «ТИО» и ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» не обладают свойствами относимости и доказывают факт размещения коммерческого обозначения ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» на индукционных одеялах производства ООО «ТИО»; представленные в материалы дела фотографии от ООО «СГК-1» с изображением индукционных одеял являются недостоверными доказательствами и не могут свидетельствовать о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, изображенные на фотографиях индукционные одеяла не являются продукцией ООО «ТИО»; не доказанным обстоятельством по делу заявитель считает установление возможности использования продукции ООО «ТИО» с установками, произведенными ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С»; заявитель не согласен с выводом суда, что продукция, поставленная конечному покупателю ООО «Велесстрой», имела шильды с обозначением ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», также апеллянт выражает несогласие с выводом суда, что поставленная по спецификации № 3 от 10.11.2017 продукция имела шильды с обозначением ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С»; считает, что суд необоснованно не учел показания Енина А.О., которые имели существенное значение для правильного рассмотрения дела; заявитель полагает, что если административный штраф за нарушение антимонопольного законодательства подлежит исчислению, то предписание о перечислении дохода в бюджет не выдается.

Участвовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции (до перерыва) представители ООО "НПП "ЭЛТЕРМ-С" ссылались на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу и дополнении к отзыву, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дополнительного доказательства - заключения эксперта Озорниной Е.В. (ООО «ПрофЭксперт») № 494/19 от 21.02.2020, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольным определением суда апелляционной инстанции в судебном заседании, открытом 13.05.2020, объявлялся перерыв до 20.05.2020 до 9 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание 20.05.2020 в 9 час. 47 мин. продолжено в том же составе суда, при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, при участии представителей заявителя и заинтересованного лица.

В судебном заседании представитель заявителя выразил несогласие с решением суда, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель заинтересованного лица указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил оставить решение суда без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица - ООО "Технологический сервис и комплектация" и ООО "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 1ЗА/2018 в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции послужило обращение ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с жалобой на действия ООО «ТИО», выраженные в реализации потребителям заявителя ООО «Технологический сервис и комплектация» (договоры поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017) и ООО «ВЕЛДИНГ-СЕРВИС» (договор поставки №05 от 18.01.2018) продукции «одеяло индукционное», на которой размещено обозначение, состоящее из словосочетания «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», являющегося отличительной частью фирменного наименования заявителя, логотип в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка, используемый ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с 2008 г., а также наименование сайта vvww.elterm-c.com. принадлежащего ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», что, по мнению ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», является проявлением недобросовестной конкуренции, противоречит требованиям п. 3 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и причинило ущерб ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде убытков на общую сумму 34 979 907 руб. 05 коп.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 27.09.2019 по делу №13А/2018, согласно которому в действиях ООО «ТИО» установлен (признан) факт нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции на рынке производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы) на территории Российской Федерации в 2016-2018 г.г., выразившийся в производстве и реализации в адрес ООО «ТСК» по договорам поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017 и ООО «ВЕЛДИНГ-СЕРВИС» по договору поставки №05 от 18.01.2018 продукции с незаконным использованием при ее маркировке средств индивидуализации, принадлежащих ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (обозначения «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», тождественного отличительной части полного фирменного наименования ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», а также логотипа ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде радиоэлемента внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка), что противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинило убытки конкуренту ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде упущенной выгоды.

На основании указанного решения Свердловским УФАС России выдано предписание от 27.09.2019 по делу №13А/2018, которым обществу «ТИО» предписано в срок не позднее 10 календарных дней с момента получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 21714 415, 84 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «ТИО» обратилось в суд за защитой нарушенного права.

Суд первой инстанции при разрешении спора не усмотрел оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными и отказал заявителю в удовлетворении требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемые действия (бездействие) либо ненормативный правовой акт должностных лиц органов, осуществляющих публичные полномочия, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании действий (бездействия) незаконными либо ненормативного правового акта недействительным.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

В пунктах 1, 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В пунктах 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Статья 10 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности определяет: актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Кроме того, страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Пунктом 4 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Исходя из положений статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

По правилам пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается данным Кодексом.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» фактически осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке и в пределах одних и тех же географических границ, так как производят продукцию в одном и том же регионе (Уральский Федеральный округ), а покупателями данной продукции являются одни и те же организации и предприятия, находящиеся на территории не только Уральского Федерального округа, но и на территории РФ.

Рынок, на котором в спорный период конкурировали ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО», относится к рынку машин и оборудования (рынку производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы) на территории Российской Федерации в 2016-2018 г.г.).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» является производство электрических печей (ОКВЭД 28.21.2), дополнительными видами деятельности, в том числе торговля оптовая прочими машинами, оборудованием и принадлежностями; производство прочих машин специального назначения.

Обществом «НПП «ЭЛТЕРМ-С» производятся и реализуются согласно договорам индукционные одеяла и термостойкие чехлы для труб (для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами).

Так, согласно п. 1.1 договора, заключенного ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с ООО «ТСК» №763.16 от 01.02.2016, Поставщик (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») обязуется поставить Покупателю Оборудование, в соответствии со Спецификациями (Приложениями к настоящему Договору), а Покупатель обязуется принять у Поставщика Оборудование и оплатить его. Спецификации являются неотъемлемой частью настоящего Договора. В Спецификациях №11, №12, №13 к вышеуказанному договору в качестве оборудования указаны индукционные одеяла 1420 (56'), в Счете №52 от 14.03.2017, выставленном ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» ООО «ТСК», указан термостойкий чехол для трубы 56", пр-во Россия.

Согласно п. 4.1.2 Дистрибьюторского договора о продаже товара от 20.02.2017, заключенного ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с ООО «ТСК» (ИНН 7802497990), дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72)», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «МШег ProHeat™35» и разработаны совместно с компанией Дистрибьютором.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ТИО» является торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства (ОКВЭД 46.63), дополнительными видами деятельности являются в том числе, производство прочих машин и оборудования общего назначения, не включенного в другие группировки; производство машин и оборудования для добычи полезных ископаемых и строительства; торговля оптовая прочими машинами и оборудованием.

ООО «ТИО» пояснило, что осуществляет производство и реализацию индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами («одеяла индукционные»). Производство указанной продукции осуществляется собственными силами по собственной разработанной технологии.

Из представленных антимонопольному органу документов следует, что  ООО «ТИО» заключило Договор поставки № 285/4-17 от 10.04.2017 с ООО «ТСК» (ИНН 7802497990), согласно  п.1.1. которого Продавец (ООО «ТИО») обязуется передать в собственность Покупателю промышленное оборудование или комплектующие, в ассортименте, количестве и качестве, установленных Договором, а Покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенные Договором денежные средства (цену); к договору представлены Спецификация № 1, Счет на оплату № 282 от 13.04.2017, Счета-фактуры № 444 от 19.07.2017, № 375 от 28.06.2017, №326 от 01.06.2017, № 510 16.08.2017.

ООО «ТИО» заключило также Договор поставки № 286/5-17 от 15.05.2017 с ООО «ТСК» (ИНН 7802497990), к которому представлены Спецификация №2, Спецификация №3, Спецификация №4, Спецификация №5, Спецификация №6, Спецификация №7, Счета на оплату № 348 от 15.05.2017, №439 от 30.06.2017, №436 от 30.06.2017, №552 от 24.08.2017, №553 от 24.08.2017, №585 от 11.09.2017, №678 от 24.10.2017; Счета-фактуры №445 от 19.07.2017, №676 от 27.10.2017, №725 от 16.11.2017; №675 от 27.10.2017, №678 от 24.10.2017, №767 от 08.12.2017, №833 от 27.12.2017.

В рамках указанных договоров ООО «ТИО» в адрес ООО «ТСК» были поставлен индукционные одеяла и чехлы.

ООО «ТИО» заключило  Договор поставки № 05 от 18.01.2018 с ООО «Велдинг-Сервис» (Спецификация от 18.01.2018).

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» осуществляют деятельность на одном и том же рынке - рынке производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы).

Как пояснили суду лица, участвующие в деле, индукционные одеяла без термостойких чехлов не используются, чехол фактически продлевает срок службы одеяла, выполняют защитную функцию; чехлы являются съемными, могут заменяться несколько раз. При покупке одеял предполагается, что чехлы обязательно входят в комплект; если в спецификации указаны отдельно чехлы, значит, это дополнительные чехлы к ранее приобретенным одеялам; отдельно, сами по себе чехлы больше нигде не могут использоваться.

Антимонопольным органом установлено, что товары, реализуемые ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО», являются взаимозаменяемыми, так как могут быть сравнимы по функциональному назначению, применению, качественным характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что потребитель в действительности заменяет или готов заменить товар одного из указанных лиц на товар другого. Данный факт подтверждается сведениями, представленными покупателем продукции как заявителя, так и ответчика - ООО «ТСК», который указал, что не увидел какой-либо разницы между продукцией, ранее поставляемой ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», и продукцией, поставленной ООО «ТИО».

Кроме того, в материалы дела представлен Дистрибьюторский договор о продаже товара от 20.02.2017, заключенный между ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (Поставщик) и ООО «ТСК» (ИНН 7802497990, Дистрибьютор), согласно п.4.1.2 которого дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72)», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «Мiller ProHeat™35».

ООО «ТИО» отрицает взаимозаменяемость товаров, ссылаясь на то, что произведенные им одеяла могут быть подключены к индукционной установки «Мiller ProHeat™35», а к индукционной установке ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» могут подключаться только через переходник.

ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» указало, что, имея схожие параметры по напряжению подключения, индукторы ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и фирмы «Миллер» взаимозаменяемы.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно заключил, что возможность функционирования одела с использованием переходника для индукционной установки или без него значения для вывода о взаимозаменяемости товаров не имеет, поскольку спорный товар (одеяла и чехлы) производимый как ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», так и ООО «ТИО» может функционировать и с использованием установок ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и установок «Мiller ProHeat™35».

ООО "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" также пояснило, что заключая договор с ООО «ТИО» на поставку одеял общество исходило из того, что ему будет поставляться продукция изготовителя ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», поскольку с ней он был знаком и имел желание приобретать продукцию именно этого производителя; разницы между поставленной ООО «ТИО» продукцией и ожидаемой им продукцией изготовителя ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» не имелось.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» являются конкурентами, является обоснованным.

При этом ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» сообщило, что ООО «ТИО» реализовывало потребителям ООО «ТСК» (договоры поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017) и ООО «Велдинг-Сервис» (договор поставки №05 от 18.01.2018) продукцию «Одеяло индукционное», на которой размещено обозначение, состоящее из словосочетания «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», являющегося отличительной частью фирменного наименования заявителя, размещен логотип в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка, используемый ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с 2008 г., а также наименование сайта www.elterm-c.com, принадлежащего ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С». В качестве доказательства в материалы дела представлено фото индукционного одеяла с шильдой, реализованного ООО «ТИО» в адрес ООО «ТСК».

ООО "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" указало, что поставляемые ООО «ТИО» одеяла воспринимало именно как продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», поскольку визуально они были неотличимы, а также неотличимы были Инструкции по применению товара; наличие шильд  и идентификационных признаков на одеялах Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" не проверяло, поскольку приобретало одеяла как посредник сразу направляя их покупателю ООО «АПС». Представитель общества пояснил, что если бы общество знало о том, что поставляться будут одеяла произведенные не продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», договор поставки с ООО «ТИО» не был бы заключен.

Отклоняя доводы ООО «ТИО» о недоказанности факта использования средств индивидуализации ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и о наличии в его действиях недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В материалах дела имеются 8 фотографий продукции (индукционных одеял, заводские номера 0489, 0498, 0503, 0506, 0499, 0493, номер нечитаем полностью), промаркированной шильдами с информацией об ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», представленные конечным покупателем продукции ООО «СГК-1» (ООО «ТИО» - ООО «ТСК» - ООО «СГК-1») (вх.№01-16713 от 04.07.2019). Довод ООО «ТИО» о том, что цифра «0» в заводском номере «0489» написана с отступом, на основании чего общество делает вывод о недоказанности производства данного одеяла ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», отклонен, поскольку на других шильдах данная закономерность не прослеживается.

ООО «ТИО» использует нумерацию, начинающуюся с «0», при этом в представленной в материалы дела копии журнала, в котором учитываются присваиваемые продукции ООО «ТИО» номера, использована сквозная нумерация как для продукции, которую ООО «ТИО» произвело (а это исключительно индукционные одеяла, иной продукции общество не производило), так и для продукции, которую ООО «ТИО» самостоятельно не выпускало. При этом, на шильде номер является заводским, то есть отражает только произведенную продукцию.

Журнал с нумерацией продукции в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» вел Семенов Н.Р. (отец), который, таким образом, был осведомлен о нумерации продукции заявителя, в связи с чем, с учетом его одновременного трудоустройства в ООО «ТИО», имел реальную возможность сообщить сведения о текущей нумерации заявителя ответчику, который, в свою очередь, имел возможность указать аналогичную нумерацию с подписанным впереди «0».

Непосредственные покупатели продукции ООО «ТИО» ООО «ТСК» и ООО «Велдинг-Сервис» (последнее подтвердило это в судебном заседании) сообщили о причинах заключения договоров с ООО «ТИО»: введение в заблуждение сотрудником ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» Семеновым М.Н. (он же Светлов Михаил) о том, что ООО «ТИО» - посредник ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», продукцию которого предлагает к поставке (ответ ООО «ТСК» (исх.№003 от 13.06.2019, вх.№01-14484 от 14.06.2019,  исх.№005 от 26.06.2019, вх.№01-16206 от 01.07.2019), письмо ООО «Велдинг-Сервис» в адрес ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (исх.№91 от 15.08.2018), ответ ООО «Велдинг-Сервис» (исх.№153 от 30.01.2019, вх.№01-2354 от 05.02.2019).

Из материалов дела, пояснений третьих лиц следует, что Семенов М.Н. являлся сотрудником ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», при этом также подписывал документы ООО «ТИО» (паспорт продукции), не имея с данным хозяйствующим субъектом каких-либо официально оформленных отношений, причем в пояснениях, представленных в антимонопольный орган утверждал об отсутствии какой-либо связи с ООО «ТИО», то есть представил недостоверные сведения. 

При подготовке к заключению договоров на реализацию продукции ООО «ТИО» двум разным покупателям (ООО «ТСК» и ООО «Велдинг-Сервис») Семенов М.Н. вел переговоры с одним и тем же лицом - Ениным А.О., к показаниям которого, несмотря на их нотариальное заверение, антимонопольный орган отнесся критически.

В ходе рассмотрения дела ООО «ТИО» указывало, что его покупатель ООО «ТСК» просил о поставках продукции ООО «ТИО» без шильд, в обоснование чего представляло пояснения (нотариально заверенные 08.04.2019) бывшего сотрудника ООО «ТСК» Енина А.О. о направлении им писем б/н от 21.04.2017 и б/н от 22.05.2017 в адрес ООО «ТИО» (суть представленных писем сводится к исключению из маркировки наименования производителя и его контактных данных без указания причины и необходимости такого исключения).

Однако данный довод был обоснованно отклонен антимонопольным органом, поскольку ООО «ТСК» в свою очередь указало, что письма б/н от 21.04.2017 и б/н от 22.05.2017, вероятнее всего, были написаны Ениным А.О. уже после окончания работы в ООО «ТСК», т.к. по внутреннему регламенту ООО «ТСК» все исходящие письма сотрудники сохраняют в соответствующей папке на общем сервере и присваивают им порядковые номера, при этом, 21.04.2017 было написано письмо под номером 116, а 22.05.2017 - под номерами 135 и 136. Все исходящие письма, как правило, подписывает генеральный директор (подпись+печать), либо используется факсимиле подписи генерального директора с печатью. 

Енин А.О. в спорный период  на основании трудовых договоров являлся сотрудником как  ООО «ТСК», так и ООО «Велдинг-Сервис» (потребителей продукции ООО «ТИО»);  его знакомство и сотрудничество с одним и тем же лицом от ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» - с Семеновым М.Н., являющимся одновременно сотрудником ООО «ТИО», он не оспаривает, как не оспаривают это и третьи лица.

Заявитель считает, что судом неправильно оценены показания Енина А.О. Вместе с тем, на основании ст. 56, 88 АПК РФ суд непосредственно в судебном заседании заслушал показания свидетеля Енина А.О., учел его ответы по существу задаваемых вопросов, отметил, что единственным лицом, на вопросы которого свидетель отвечал четко и развернуто, было ООО «ТИО», учел доводы антимонопольного органа о связи Енина О.А. с ООО «ТИО», установил противоречия в показаниях свидетеля Енина А.О., несоответствие их доказательствам, имеющимся в материалах дела, в связи с чем отнесся к свидетельским показаниям Енина А.О. критически.

ООО «Велесстрой» (один из покупателей «второго звена») в ответе (вх.№01-16661 от 03.07.2019) указало, что шильды на индукционных одеялах, поставленных ООО «ТИО», были, что опровергает утверждение ООО «ТИО» о том, что заказчик ООО «ТСК», у которого в последующем одеяла приобрело ООО «Велесстрой», просил поставить одеяла без шильд вообще, что, якобы, и было сделано ООО «ТИО». 

Заявитель указывает на то, что ООО «Велесстрой» в ответе  ссылается на наличие на одеялах шильд с маркировкой ООО «ТИО».

Однако в материалы дела не представлены какие-либо доказательства того, что продукция ООО «ТИО», поставленная в адрес ООО «ТСК», которая в дальнейшем была распределена на два потока самим ООО «ТСК» - в ООО «СГК-1» и в ООО «Велесстрой» - отличалась маркировкой. Следовательно, продукция, поставленная ООО «ТСК» в ООО «СГК-1», зафиксированная на представленных в материалы дела фотографиях, аналогична продукции, поставленной ООО «ТСК» в ООО «Велесстрой», то есть, имела шильды с информацией об ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

В спецификации №3 от 10.11.2017, представленной конечным покупателем продукции ООО «СГК-4» (последнее звено в цепи: ООО «ТИО», ООО «Велдинг-Сервис», ООО «АПС», ООО «СГК-4»), в наименовании товара указано «индукционное одеяло... тип Элтерм».

ООО «ТИО» полагает, что недопустимо принимать в расчет указанную спецификацию, поскольку сведения, указанные в ней, еще не означают, что в адрес ООО «СГК-4» была поставлена продукция ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», к тому же, ООО «ТИО» не сторона по договорам между ООО «Велдинг-Сервис», ООО «АПС», ООО «СГК-4».

Однако изначальное требование конечного потребителя о поставке продукции «типа Элтерм» было сформулировано ранее, чем произошла поставка индукторов ООО «ТИО» в адрес ООО «Велдинг-Сервис», а именно: 10.11.2017, при этом поставки были произведены лишь в начале 2018 года (договор поставки №05 от 18.01.2018). Именно под требование конечного потребителя закупалась продукция по цепочке лиц.

Семенов Н.Р. (отец) работал и до настоящего времени работает в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» зав.производством, владеет всеми технологиями, при этом, одновременно являлся сотрудником предприятия-конкурента - ООО «ТИО» (трудовой договор от 18.04.2017, подписи в паспортах ООО «ТИО» как лица, ответственного за приемку (от 27.12.2017)).

Семенов М.Н. (младший, сын), будучи менеджером по продажам ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и занимаясь сбытом продукции ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», при переговорах с контрагентами ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» представлялся руководителем направления ООО «ТИО» и распространял недостоверные сведения о том, что ООО «ТИО» реализует продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в качестве посредника, одновременно без официального оформления трудовых отношений фактически являлся сотрудником предприятия-конкурента - ООО «ТИО», поскольку в паспорте на продукцию ООО «ТИО», представленном ООО «Велесстрой», стоит подпись Семенова М.Н. (младшего) как лица, ответственного за приемку (от 25.10.2017). 

ООО «ТИО» и Семенов М.Н. (сын) представили в антимонопольный орган недостоверные сведения об отсутствии связи Семенова М.Н. с ООО «ТИО», в связи с чем, к достоверности показаний ООО «ТИО» и Семенова М.Н. антимонопольный орган обоснованно отнесся критически.

В паспорте на индукторы ООО «ТИО», зарегистрированного в качестве юридического лица 16.07.2010, указаны ТУ 3442-001-81788274-2008, разработанные ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в 2008 году. 

Содержание паспорта ООО «ТИО» (титульный лист, оглавление, состав пунктов и глав) идентично содержанию паспорта ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (единственное отличие - информация на титульном листе, содержащая наименование предприятия). При этом, Семенов Н.Р., и Семенов М.Н., работающие в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», подписи которых имеются в паспортах на продукцию ООО «ТИО», имели доступ ко всей документации ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», относящейся к выпускаемому и продаваемому оборудованию. Полное совпадение нумерации двух ТУ разных лиц в результате случая невозможно, полное совпадение свидетельствует о намеренном использовании одним лицом нумерации ТУ другого лица. Факт нахождения ТУ ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в открытом доступе не дает права ООО «ТИО» на их использование в своих паспортах. При этом, указание ООО «ТИО» в своих паспортах ТУ ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» не вменяется ООО «ТИО» в качестве нарушения исключительных прав ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», между тем, свидетельствует о недобросовестности ООО «ТИО» в части использования не принадлежащих обществу разработок.

При этом, покупатель продукции ООО «ТИО» ООО «ТСК» указало, что никаких отличий между продукцией ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» не существовало, ООО «ТСК» полагало, что закупало товары ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» у ООО «ТИО» как у аффилированной структуры ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

ООО «ТИО»  пояснило, что не имело намерения ввести потребителей в заблуждение, что подтверждается указанием в паспорте продукции достоверных сведений о производителе ООО «ТИО». 

Однако паспорт ООО «ТИО» схож до степени смешения с паспортом ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», но как материальный носитель информации более доступен для изучения, чем информация, нанесенная непосредственно на индукторы, которые сразу вовлекаются в строительство и осмотр которых затруднителен.

Довод ООО «ТИО» о том, что поставленные в рамках договоров поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017, №5 от 18.01.2018 индукционные одеяла подлежали использованию совместно с установкой индукционного нагрева ProHeat 35, производства Miller Electric Mfg. Со. (США), в связи с чем, отсутствовала необходимость в маркировке продукции правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в материалах дела имеется Дистрибьюторский договор о продаже товара от 20.02.2017, заключенный между ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (Поставщик) и ООО «ТСК» (ИНН 7802497990, Дистрибьютор), согласно которому: под товарами в настоящем договоре понимаются   оборудование   и комплектующие марки «ЭЛТЕРМ-С» (п. 1.1); поставщик предоставляет, а дистрибьютор обязуется приобретать товар только у поставщика (п.2.1); дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72)», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «Miller ProHeat™35» и разработаны совместно с компанией Дистрибьютором (п.4.1.2). 

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, индукторы заявителя также предназначены для установки индукционного нагрева фирмы «Миллер», сертифицированной в ООО «Газпром ВНИИГАЗ» и внесенной в Реестр оборудования ПАО «Газпром»;  ООО «ТСК» при наличии данного договора приобрело продукцию у ООО «ТИО» из-за ведения в заблуждение о наличии партнерских отношений между ООО «ТИО» и ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

ООО «ТСК» в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе пояснило, что без маркировки продукцию в ПАО «Газпром» не продать по той причине, что в ПАО «Газпром» существует Реестр производителей и продукции, которую можно применять; на любом изделии должна быть шильда, на которой указано наименование продукции, производитель и другая обязательная информация, которая сверяется со сведениями Реестра, и только тогда продукция принимается к поставке. Подтверждением того, что конечному покупателю продукции ООО «ТИО» требовались именно сертифицированные индукторы, является Спецификация №3 от 10.11.2017, заключенная ООО «СГК-4» с ООО «АПС», согласно которой покупатель требовал индукционное одеяло «тип Элтерм».

На основании изложенного, с учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт поставки ООО «ТИО» продукции - индукционных одеял, включая термостойкие чехлы, в адрес ООО «ТСК» по договорам поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017 и ООО «Велдинг-Сервис» по договору поставки №05 от 18.01.2018 с незаконным использованием при ее маркировке средств индивидуализации, принадлежащих конкуренту - ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (обозначения «НПП ЭЛТЕРМ-С», тождественного отличительной части полного фирменного наименования ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», а также логотипа ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка). Действия ООО «ТИО» правомерно квалифицированы заинтересованным лицом и судом в качестве акта недобросовестной конкуренции, поскольку затрагивают права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») и потребителей; направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») - на причинение им действительных или потенциальных убытков; избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством несовместим (потребители идентифицируют товар как принадлежащий определенному производителю (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С»), в то время как производителем является ООО «ТИО» использующее обозначения ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» на своих товарах, что способно вызвать смешение.

При таких обстоятельствах, принятое антимонопольным органом решение от 27.09.2019 по делу №13А/2018 в части выводов о наличии в действиях ООО «ТИО» факта нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции соответствует закону, оснований для признания решения недействительным в данной части не имеется.

В отношении выводов антимонопольного органа о наличии оснований для выдачи ООО «ТИО» предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от недобросовестной конкуренции, суд апелляционной инстанции указывает на следующее.  

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Следовательно, в контексте указанного положения перечислению в федеральный бюджет подлежит доход общества, полученный им от неправомерных действий (бездействия), а не вся полученная от реализации такой продукции выручка.

В оспариваемом решении по делу № 13А/2018 указано, что рамках рассмотрения дела антимонопольным органом был рассчитан доход (выручка) от недобросовестной конкуренции, подлежащий перечислению в федеральный бюджет вследствие нарушения антимонопольного законодательства на рынке производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы, приобретаемые отдельно от одеял) на территории Российской Федерации.

Согласно предписанию по делу № 13А/2018 на общество возложена обязанность по перечислению в федеральный бюджет дохода в сумме 21 714 415,84 руб., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.    

В соответствии с пунктами 5 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства, обобщает, анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

Согласно письму ФАС России от 16.02.2011 N ИА/5123 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа), то при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует рассмотреть вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Разъяснениями ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16 "О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности" (далее - Разъяснения ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16) предусмотрено, что в случаях, когда размер административного штрафа кратный выручке от реализации товара подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

Данным письмом ФАС России была признана не подлежащей применению в части разъяснения порядка применения части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции позиция, ранее изложенная в п. 27 Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/ 74666/15 «О применении четвертого антимонопольного пакета», согласно которой выбор между штрафом и предписанием о перечислении в бюджет зависит от того, какая из двух сумм является наибольшей.

Таким образом, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно указанным разъяснениям, они приняты в связи с необходимостью формирования единообразия подходов к решению вопроса о возможности привлечения лиц к административной ответственности в виде штрафа и (или) выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также являются обязательным для применения территориальными органами ФАС России при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналогичная позиция о необходимости применения разъяснений ФАС России при решении вопроса о выдаче предписания о перечислении в бюджет при аналогичных ситуациях изложена, в частности, в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2018 по делу N 309-ПЭК18.

При этом необходимо отметить, что ни в оспариваемом решении, ни в предписании антимонопольный орган не приводит доказательств невозможности исчисления суммы штрафа, определяя при этом размер суммы выручки общества от реализации продукции вследствие недобросовестной конкуренции.   

Следовательно, антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства располагал сведениями о выручке ООО "ТИО" от реализации в 2016-2018 годах одеял индукционных и термостойких чехлов и имел возможность для исчисления административного штрафа при привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте (абзац 4 пункта 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П).

В отзыве на апелляционную жалобу и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции возражений относительно доводов жалобы об отсутствии оснований для выдачи оспариваемого предписания, антимонопольным органом также не приведены. 

Ссылки антимонопольного органа в оспариваемом решении на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" не свидетельствуют о правомерном возложения на общество обязанности по перечислению в бюджет полученного от недобросовестной конкуренции суммы дохода, поскольку Свердловский УФАС произвольно определил санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка ее применения, что является самостоятельным основанием для признания предписания недействительным. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, не исключает обязанности административного органа решить вопрос о применении меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в соответствии с процедурой, установленной действующим законодательством. При этом за недобросовестную конкуренцию в качестве меры ответственности предусмотрено наложение административного штрафа по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, невозможность исчисления которого с учетом такого порядка заинтересованным лицом не установлена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Свердловского УФАС в части выдачи предписания о перечислении обществом в федеральный бюджет дохода полученного от недобросовестной конкуренции, и оспариваемое предписание  нарушает единообразие применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, свидетельствуют о нарушении антимонопольным органом в отношении заявителя конституционного принципа равенства, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации.

Таким образом, решение от 27.09.2019 по делу №13А/2018 в части выдачи обществу с ограниченной ответственностью "ТИК" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от недобросовестной конкуренции, и предписание от 27.09.2019 по делу №13А/2018 вынесены с нарушением действующего законодательства, нарушают прав и законные интересы заявителя, и, как следствие, подлежат признанию недействительными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит изменению на основании части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем при обращении в суд с заявлением и с апелляционной жалобой государственная пошлина в общей сумме 7 500 руб. подлежит возмещению Свердловским УФАС России.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской  области от 24 января 2020 года по делу № А60-57877/2019 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.09.2019 по делу №13А/2018 в части выдачи обществу с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от недобросовестной конкуренции.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.09.2019 по делу №13А/2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" (ИНН 6670300392,  ОГРН 1106670020885)  судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 6 000 (Шесть тысяч) рублей  и по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Е.М. Трефилова

 

Судьи

 

Е.Е. Васева

 

Л.Х. Риб