АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-4244/2018

21 марта 2019 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (руководитель),

ФИО2 (доверенность от 01.02.2019),

от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 17.01.2019 № 14),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2018,

принятое судьей Агалаковой Н.В., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018,

принятое судьями Кононовым П.И., Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В.,

по делу № А28-4244/2018 

по заявлению общественной организации «Студенческие строительные отряды Кировской области»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании недействительным ненормативного правового акта, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

Уполномоченный по правам ребенка в Кировской области ФИО4, Министерство образования Кировской области, Кировская областная организация общественной организации – Общероссийский профессиональный союз работников жизнеобеспечения,

и   у с т а н о в и л : 

общественная организация «Студенческие строительные отряды Кировской области»       (далее – Организация) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 16.03.2018 № 5ф/04-2018 о необходимости прекращения последствий выявленного нарушения путем перечисления в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Уполномоченный по правам ребенка в Кировской области ФИО4 (далее – Уполномоченный по правам ребенка), Министерство образования Кировской области (далее – Министерство), Кировская областная организация общественной организации – Общероссийский профессиональный союз работников жизнеобеспечения (далее – Союз).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2018 заявленное требование удовлетворено, оспариваемое предупреждение ответчика признано недействительным.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 20.11.2018 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неверно применили пункты 7 и 9 статьи 4, статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ). Управление настаивает на наличии в спорных действиях Организации признаков недобросовестной конкуренции и, как следствие, на законности и обоснованности оспариваемого предупреждения. Заявитель указывает, что вывод судов о несоответствии предупреждения по своей правовой природе критерию исполнимости и несоразмерность предписанных предупреждением мер, несоблюдение баланса частных и публичных интересов при изъятии доходов противоречат фактическим обстоятельствам дела и не соответствуют части 1 статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ. Антимонопольный орган полагает, что оспариваемое предупреждение не нарушает прав и законных интересов заявителя. Кроме того, отказ от исполнения предупреждения не влечет для заявителя негативных последствий в виде ограничения его прав и законных интересов, поскольку возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства вследствие неисполнения предупреждения не возлагает на Организацию каких-либо обязанностей и не создает препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Организация в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

В отзывах на кассационную жалобу Уполномоченный по правам ребенка и Министерство поддержали аргументы заявителя жалобы. 

Министерство ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Уполномоченный по правам ребенка и Союз, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление 21.12.2017 поступило обращение (жалоба) Уполномоченного по правам ребенка на незаконные действия Организации по участию в открытом электронном аукционе по извещению № 0340200003317007224 на оказание услуг по обеспечению отдыха и оздоровления детей с предоставлением таких услуг в детском оздоровительном лагере «Имени Ю.А. Гагарина», не соответствующие технической части аукционного задания, что является недобросовестной конкуренцией.

По итогам рассмотрения материалов проверки, Управление усмотрело в действиях Организации признаки недобросовестной конкуренции по статье 14.8 Федерального закона № 135-ФЗ. Общественная организация знала, что предлагаемый ею для оказания услуг детский оздоровительный лагерь не соответствует требованиям технического задания и не имеет разрешительных документов Управления Роспотребнадзора по Кировской области, вместе с тем подала заявку на участие в электронном аукционе, при этом нечестное поведение заявителя при участии в электронном аукционе содержит признаки недобросовестной конкуренции по отношению к Профсоюзу жизнеобеспечения – второму участнику электронного аукциона, что привело к созданию необоснованных преимуществ для данного хозяйствующего субъекта на рынке оказания соответствующих услуг.

Управление на основании статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ выдало Организации предупреждение о необходимости в 30-дневный срок с момента получения предупреждения устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (за доход, полученный Организацией вследствие нарушения антимонопольного законодательства, необходимо принимать сумму                     585 294 рубля 24 копейки в соответствии с контрактом от 07.11.2017 № 58). О выполнении предупреждения необходимо сообщить в Управление в течение 3 дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Организация полагая, что выданное антимонопольным органом предупреждение не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, обратилась в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В пункте 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

В главе 2.1 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным положениями указанной главы, помимо прямо перечисленных в ней, могут быть отнесены любые иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 – 14.7 указанного закона (статья 14.8).

Согласно статье 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи (пункт 1); нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение (пункт 2); перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 3).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не самого его факта, поэтому судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке, установленном нормами главы 9 Федерального закона № 135-ФЗ. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения статье 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ и утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 у выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее – Порядок № 57/16), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13).

Из материалов дела видно, что оспариваемое предупреждение содержит указание на наличие в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции (статья 14.8 Федерального закона № 135-ФЗ), в частности на его участие в электронном аукционе по заявке, которая не соответствовала требованиям технического задания электронного аукциона по извещению № 0340200003317007224.

Целью выдачи предупреждения явилось устранение последствий выявленного нарушения антимонопольного законодательства, поскольку все действия по участию в электронном аукционе, заключению государственного контракта и его исполнению заявителем и Министерством на момент выдачи обжалуемого предупреждения совершены.

Предупреждение содержит указание на то, что устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства Организацией следует произвести в виде перечисления в федеральный бюджет всей суммы дохода, полученного по государственному контракту.

Одним из оснований для вывода антимонопольного органа том, что заявка Организации не соответствовала требованиям технического задания электронного аукциона по извещению № 0340200003317007224, послужило отсутствие как разрешительных документов Роспотребнадзора, так и заявления на получение таких документов.

Вместе с тем, как верно отметили суды, документацией электронного аукциона не установлено требование о представлении в составе заявки на участие такого документа, как экспертное заключение Роспотребнадзора на проведение осенней смены 2017 года.

Сведения о материальном обеспечении и составе объектов детского оздоровительного лагеря «Имени Ю.А. Гагарина» находятся в открытом доступе, доказательств обратного суду при рассмотрении дела не представлено.

Кроме того, как верно указали суды, в ходе рассмотрении заявок на участие в электронном аукционе по извещению № 0340200003317007224 аукционная комиссия могла отклонить заявку Организации в связи с ее несоответствием требованиям технического задания.

Суды установили, что нарушение Организацией санитарно-эпидемиологических требований при оказании услуг при проведении смены с 30.10.2017 по 05.11.2017 зафиксировано сотрудниками Управления Роспотребнадзора по Кировской области. Указанные нарушения также установлены при проверке исполнения государственного контракта уполномоченными государственными органами, однако сами по себе они не являются доказательствами наличия в действиях Организации признаков недобросовестной конкуренции по отношению к Союзу либо иным организациям, которые не принимали участия в электронном аукционе по извещению № 0340200003317007224.

Союз не привел доводов о нарушении своих прав и законных интересов при проведении электронного аукциона и участии в нем Организации.

Обжалуемым предупреждением предписано перечислить всю сумму оплаты по государственному контракту в доход федерального бюджета в качестве устранения последствий недобросовестной конкуренции.

В пункте 3 постановления Конституционного суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П дано толкование мер, обеспечивающих поддержку конкуренции и свободы экономической деятельности, в том числе полномочия антимонопольного органа на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Указано, что данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений, она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать, таким образом, не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсационный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние. Однако такое правовое регулирование во всяком случае не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, государственный контракт, заключенный по итогам электронного аукциона по извещению № 0340200003317007224, не признан в установленном порядке незаконным, заявитель понес расходы по организации оказания услуг с 30.10.2017 по 05.11.2017, государственным заказчиком принято исполнение по государственному контракту, к Организации применены санкции в нарушение условий государственного контракта.

Проанализировав указанные нормы и исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу, что выдача оспариваемого предупреждения с устранением последствий недобросовестной конкуренции в виде перечисления всей суммы контракта в доход федерального бюджета после окончания всех действий Министерства и Организации по заключению и исполнению государственного контракта, а также после окончания действий Управления Роспотребнадзора по Кировской области по контролю за соблюдением санитарно-эпидемиологических норм при исполнении государственного контракта не соответствует правовой природе предупреждения, критерию исполнимости последнего, не отвечает критериям соразмерности и соблюдения баланса публичных и частных интересов при изъятии доходов без установления признаков недобросовестной конкуренции в рамках дела об антимонопольном правонарушении.

Довод Управления о том, что предупреждение не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку предполагает добровольность его исполнения, отклоняется судом округа, поскольку противоречит правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.03.2016, согласно которой предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на Организацию обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы судом не рассматривался ввиду того, что Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу №  А28-4244/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 Судьи

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева