АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7872/18 

Екатеринбург

10 января 2019 г.

Дело № А71-6550/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Черкезова Е.О., Гусева О.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Полуяновой Е.А. рассмотрел в судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии» (далее – заявитель, предприятие, ГУП УР «Аптеки Удмуртии») на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.07.2018 по делу № А71-6550/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Для участия в судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа с применением видеоконференц-связи в Арбитражный суд Удмуртской Республики прибыли представители:

ГУП УР «Аптеки Удмуртии» – Кузнецов К.Г. (доверенность от 15.06.2017);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – управление, антимонопольный орган) – Мистюрин В.А. (доверенность от 17.01.2018).

ГУП УР «Аптеки Удмуртии» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 16.04.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-95А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.07.2018 (судья Валиева З.Ш.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.09.2018 (судьи Гладких Е.О., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ГУП УР «Аптеки Удмуртии» просит  обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, факт нарушения предприятием антимонопольного законодательства, не установлен.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что не является стороной контракта заключенного между Министерством здравоохранения Удмуртской Республики (далее – министерство) и государственным унитарным предприятием Удмуртской Республики «Фармация» (далее – ГУП УР «Фармация»), в связи с чем, как полагает заявитель, контракт нельзя рассматривать как составную часть совокупности обстоятельств, указывающих на участие предприятия  в антиконкурентном соглашении.

ГУП УР «Аптеки Удмуртии» также обращает внимание суда на то, ни один из ключевых фигурантов дела, на действиях которых управление делает акцент, не были опрошены антимонопольным органом в ходе проведения проверки.

Предприятие указывает, что при проведении аукционов, со стороны иных участников не было замечаний, претензий, заявлений о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу  – без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Из материалов дела следует, что приказом министерства от 12.01.2015 № 1 утверждена Стратегия развития государственной аптечной сети Удмуртской Республики на 2014 – 2016 годы и план ее реализации (далее – Стратегия).

Разделом 7 Стратегии предусмотрены положения о централизации закупок, при этом пунктом 3 раздела 7 предусмотрено обеспечение необходимых условий и проведение комплекса мероприятий при передаче полномочий по обеспечению закупок, хранения и доставки лекарственных препаратов, медицинских изделий и расходных материалов для обеспечения медицинских организаций государственному унитарному предприятию, подведомственному министерству. В качестве результата отражено: снижение цен на лекарственные препараты, повышение конкурентоспособности государственных аптечных организаций, получение дополнительных финансовых средств за счет участия в централизованных закупках.

По результатам рабочего совещания 29.01.2016 в Министерстве экономики Удмуртской Республики по вопросу передачи министерству полномочий по определению поставщиков лекарственных средств, медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, дезинфекционных средств, иммунобиологических препаратов для министерства и его подведомственных медицинских учреждений, принято решение: министерству разработать механизм передачи полномочий по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) ГУП УР «Фармация».

Министерство обращалось в ряд министерств и ведомств Удмуртской Республики с вопросом о централизации закупок, наделении ГУП функциями специализированной организации, указывая, что планирует привлечь конкурентным способом специализированную организацию – ГУП УР, в отношении которого министерство осуществляет функции учредителя, без проведения торгов при цене контракта до 100 000 руб. для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) при закупках лекарственных препаратов, медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, средств для дезинсекции, иммунобиологических лекарственных препаратов, продуктов детского питания, расходных материалов для лаборатории, осуществляемых министерством и подведомственных ему медицинскими организациями.

Между министерством (заказчик), в лице Министра здравоохранения Чуршина А.Д., и ГУП УР «Фармация» (исполнитель), в лице директора Алабужева И.Г. подписан государственный контракт от 20.05.2016 № 322-М3, предметом которого является оказание услуг специализированной организацией (ГУП УР «Фармация») для осуществления функций по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для Государственного заказчика и подведомственных ему казенных и бюджетных учреждений, являющихся медицинскими организациями Удмуртской Республики, путем проведения конкурсов или аукционов. Цена контракта составляет 99 000 руб. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту, но не позднее 31.12.2016. При этом исполнитель обязуется оказать услуги в количестве 1000 процедур определения поставщика. Контракт заключен без проведения торгов.

Таким образом, министерство передало функции по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для Государственного заказчика и подведомственных ему казенных и бюджетных учреждений, являющихся медицинскими организациями Удмуртской Республики, ГУП УР «Фармация», наделив его статусом специализированной организации. При этом министерству было известно как то, что директор ГУП УР «Аптеки Удмуртии» одновременно является и директором ГУП УР «Фармация» (подтверждается распоряжениями, приказами и трудовыми договорами, уставами предприятий), так и то, что ГУП «Аптеки Удмуртии» будет являться участником торгов, организованных специализированной организацией.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что с момента наделения ГУП УР «Фармация» функциями специализированной организации, данным предприятием было проведено 1196 электронных аукциона, из которых в 281 электронном аукционе участие приняло ГУП УР «Аптеки Удмуртии», по результатам проведения которых признано победителем в 185 процедурах.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что министерство наделило ГУП УР «Фармация» статусом специализированной организации, формируя аукционную (конкурсную) комиссию из сотрудников ГУП «Фармация», зная о том, что директором вышеуказанных государственных предприятий является одно и то же физическое лицо Алабужев И.Г., а также практически весь административно-управленческий персонал и некоторые сотрудники были трудоустроены и в ГУП УР «Фармация» и в ГУП УР «Аптеки Удмуртии», государственный контракт заключен на изначально невыгодных (убыточных) для ГУП УР «Фармация» условиях по цене 99 000 руб. за 1 000 процедур, т.е. по цене 99 рублей за 1 процедуру, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» были созданы условия, предоставляющие доступ к информации о планируемых торгах, условиях их проведения, объемах закупки, еще до объявления торгов.

По результатам рассмотрения дела № ЕС06-06/2017-58 решением от 28.08.2017 управление признало министерство, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» нарушившими пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения, которое привело либо могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Не согласившись с указанным решением, министерство обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по делу № А71-16677/2017, суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о нарушении министерством, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

16.04.2018 управление, установив в действиях ГУП УР «Аптеки Удмуртии» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в присутствии представителя ГУП УР «Аптеки Удмуртии» по доверенности Мальчикова А.А., вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-95А, в размере 2 820 980 руб. 66 коп.

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о наличии в действиях предприятия состава вмененного административного правонарушения, соблюдении административным органом порядка привлечения предприятия к административной ответственности и отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей в  период совершения административного правонарушения) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

На основании пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Указанная норма направлена на обеспечение действительной состязательности при проведении торгов, на выявление лучшего конкурсного предложения, что может быть достигнуто прежде всего при отсутствии какой-либо изначальной заинтересованности организатора торгов либо заказчика в определении победителя торгов, а также в условиях независимости конкурсной комиссии в процессе принятия того или иного решения.

Из материалов административного дела следует, что между министерством, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции создание преимущественных условий участия в торгах для ГУП УР «Аптеки Удмуртии», что является нарушением пункта 1 статьи 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Факт совершения ГУП УР «Аптеки Удмуртии» административного правонарушения подтверждается материалами дела, протоколом по делу об административном правонарушении от 03.10.2017 № ЕС 06-07/2017-95А, решением управления от 28.08.2017 № ЕС06-06/2017-58, вступившим в законную силу.

При рассмотрении дела № А71-16677/2017 Арбитражным судом Удмуртской Республики установлено, что управление, вынося решение по делу № ЕС06-06/2017-58, действовало в рамках предоставленных законодательством полномочий. 

Вопреки доводам заявителя жалобы с учетом разъяснений, приведенных в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дела о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Судами отмечено, что антиконкурентное соглашение выразилось в том, что министерство изначально в качестве специализированной организации для определения поставщика привлекло ГУП УР «Фармация», руководитель которой был назначен руководителем участника закупки ГУП УР «Аптеки Удмуртии», сотрудники которых являлись работниками (совместителями) обоих предприятий одновременно, занимавшиеся вопросами закупки, имевшие доступ к информации по условиям закупки, что, в свою очередь, могло повлиять на результат торгов, привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для ГУП УР «Аптеки Удмуртии».

В рассматриваемом случае установленные обстоятельства, при конкурентном рынке, что подтверждено антимонопольным органом (в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ проведен анализ состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение поставок лекарственных препаратов или изделий медицинского назначения для нужд заказчиков медицинских учреждений Удмуртской Республики в 2016-2017 гг.), свидетельствуют о возможности влияния на конкуренцию и ее устранение при участии ГУП УР «Аптеки Удмуртии» в закупке, организованной ГУП УР «Фармация».

Апелляционный суд правомерно указал, что выводы, изложенные в судебных актах по делу № А71-16677/2017, в соответствии со статьей  69 АПК РФ носят преюдициальный характер и не требуют повторного доказывания.

Руководствуясь частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суды установили, что в действиях ГУП УР «Аптеки Удмуртии» имеется вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доказательств объективной невозможности у предприятия принятия мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, материалы дела не содержат.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не допущено. 

Судами также установлено, что процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены, оснований для освобождения заявителя от ответственности ввиду малозначительности правонарушения не имеется. Административный штраф в размере 2 820 980 руб. 66 коп. исчислен антимонопольным органом в соответствии с нормой части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к верному выводу о том что, правовые основания для признания незаконным и отмены постановления от 16.04.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-95А, отсутствуют.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку выводов судов, сделанных при рассмотрении дела № А71-16677/2017, имеющего преюдициальное значение для настоящего спора.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного  суда  Удмуртской Республики от 13.07.2018  по делу № А71-6550/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2018  по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий							Ю.В. Вдовин 

Судьи							Е.О. Черкезов 

								О.Г. Гусев