Арбитражный суд Волгоградской области

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город  Волгоград

«01»  августа  2022г.

Дело №А12-4609/2021

Резолютивная  часть решения оглашена «25» июля 2022 года.

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Лазаренко С.В., с использованием средств аудиозаписи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никуличевым Е.В., путем использования систем веб-конференции (онлайн-заседания), рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Банку развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество) (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании суммы, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Стройотделсервис» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

при участии в предварительном судебном заседании: 

от истца – представитель ФИО1, доверенность от 30.12.2021г., представитель ФИО2, доверенность от 15.01.2021 г., представитель ФИО3, доверенность № 9/22 от 29.03.2022г. (посредством участия с использованием систем веб-конференции (онлайн-заседания), 

от ответчика – представитель ФИО4, доверенность № 40 от 11.10.2021г., 

от третьего лица – представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее  - Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области, истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в ходе рассмотрения дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Банку развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество) (далее – Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО), ответчик) о взыскании денежных средств по банковской гарантии в размере 269 700 000 руб., неустойки за неисполнение обязательств, предусмотренных банковской гарантией, в размере 36 679 200 руб. за период с 30.12.2020 по 14.05.2021 включительно, а также с 15.05.2021 по день фактического погашения суммы долга, исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства. 

Истец Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просит взыскать денежные средства по банковской гарантии в размере 269 700 000 руб., неустойку за неисполнение обязательств, предусмотренных банковской гарантией, в размере 145 638 000 руб. за период с 30.12.2020 по 22.06.2022 включительно, а также с 23.06.2022 по день фактического погашения суммы долга, исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Истец Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в  судебном заседании в лице представителей поддержал заявленные исковые требования в полном объёме, с учётом поданного заявления  об уточнении размера  требований и дополнительных объяснений по существу заявленных требований.

Ответчик Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) в  судебном заседании в  лице представителя возражал против удовлетворения требований, по доводам, указанным в  отзыве и дополнительных объяснениях.

Третье лицо ООО «Стройотделсервис» в  судебное заседание не явился, о времени и месте  рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом. Отзыв не  представлен.

Исследовав материалы дела, суд считает, исковые требования Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов дела, 27.06.2019 в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44) между Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (Государственный заказчик) и ООО «Стройотделсервис» (застройщик) заключен государственный контракт № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5».

В соответствии с п. 2.1 Контракта его цена составляет 930000000 (девятьсот тридцать) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20 % - 186000000 рублей 00 копеек.

Пунктом 4.1 Контракта предусмотрена выплата Государственным заказчиком однократно аванса застройщику (ООО «Стройотделсервис») в размере 29 % (двадцати процентов) от цены Контракта и выделенных лимитов бюджетных средств на плановый финансовый год, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта, гарантии уполномоченного банка на возврат аванса и оригинала счета и счет-фактуры на аванс. Авансовый платеж перечисляется государственным заказчиком на соответствующий специальный счет застройщика. В порядке погашения авансового платежа Государственный заказчик удерживает из суммы каждого акта о приемке выполненных работ сумму, пропорционально начисленному авансу, до даты его полного погашения. В последнем платеже Государственный заказчик удерживает полный остаток авансового платежа. 

Согласно п.4.1.1 контракта, государственный заказчик вправе потребовать от застройщика вернуть аванс или непогашенную часть аванса в случае нарушения застройщиком условий выполнения контракта по обстоятельствам, не зависящим от Государственного заказчика. Обязательство по возврату аванса или непогашенной части аванса должно быть исполнено застройщиком в течение 5 рабочих дней с момента получения от Государственного заказчика соответствующего требования. 

Во исполнение условий контракта государственным заказчиком платежными поручениями № 231574 от 23.07.2019 г., № 433468 от 08.10.2019 г., № 590705 от 22.11.2019 г., № 729451 от 26.12.2019 г., № 743504 от 28.12.2019 г. произведена выплата аванса на общую сумму 269660000 руб. 

25.06.2019 АО НОКССБанк (Гарант) по заявлению (Принципал) выдана банковская гарантия № 089-Г/2019-001 в пользу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (Бенефициар), по условиям которой гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, обязательств по уплате неустоек (штрафов, пеней),  предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисления по государственному контракту № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5», заключенного по итогам проведения электронного аукциона от 30.04.2019 г. № 0347200001019000034 на основании Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.06.2019 г. 

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что общий срок выполнения работ с момента заключения контракта по 20 декабря 2020 года. 

Согласно п.3.2 контракта, сроки завершения отдельных этапов работ определяются Планом графиком выполнения работ по объекту, являющимся приложением № 2 к контракту и его неотъемлемой частью. Конкретные сроки завершения этапов работ по строительству и вводу объекта в эксплуатацию определяются сторонами путем заключения дополнительного соглашения, после получения застройщиком разрешения на строительство объекта.

 Пунктом 12.1 Контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта. 

По мнению истца, третье лицо  ООО «Стройотделсервис» не освоило перечисленный аванс и не передало результат работ заказчику в установленный срок, в связи с чем Министерством принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. 

Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области было направлено АО НОКССБанк требование Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии от 21.12.2020 г., по которому бенефициар потребовал от гаранта перечислить сумму в 269 700 000 руб.  Основание: неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств перед бенефициаром по контракту в части возврата выплаченного аванса в сумме 249392560 руб. Требование получено истцом 22.12.2020 г. 

29.12.2020 г. Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) направил адрес Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области уведомление о приостановке платежа на основании п.2 ст.376 ГК РФ. 

18.01.2021 г. Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области направило Банку развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) требование – претензию № 141/25-6, на которое 22.01.2021 г. Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) направил уведомление об отказе в удовлетворении требования по банковской гарантии, основываясь на положениях п.1 ст.373 и п.1 ст.376 ГК РФ, указав, что требование Министерства и приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии и требованиям закона.

29.01.2021 г. Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО)  повторно направил истцу уведомление об отказе в удовлетворении требования по банковской гарантии.

Истец Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области не согласившись с отказом ответчика, обратился в суд с вышеназванными исковыми требованиями.

Давая  оценку, заявленным исковым требованиям, суд исходит из следующего.

В системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

По требования п. 1 ч.1  ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно ч.1  ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Между Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области и ООО «Стройотделсервис» был заключен государственный контракт № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. на  выполнение работ.

Во исполнение условий контракта государственным заказчиком платежными поручениями № 231574 от 23.07.2019 г., № 433468 от 08.10.2019 г., № 590705 от 22.11.2019 г., № 729451 от 26.12.2019 г., № 743504 от 28.12.2019 г. перечислена сумма аванса в размере 269 660 000 руб. 

ООО ««Стройотделсервис» не освоило перечисленный аванс и не передало результат работ заказчику в установленный срок, в связи с чем Министерством принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г.

Указанные обстоятельства не оспаривались сторонами в ходе судебного разбирательства.

При этом, 25.06.2019 АО НОКССБанк (Гарант) по заявлению (Принципал) выдана банковская гарантия № 089-Г/2019- 001 в пользу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (Бенефициар), по условиям которой гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, обязательств по уплате неустоек (штрафов, пеней),  предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисления по государственному контракту № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5», заключенного по итогам проведения электронного аукциона от 30.04.2019 г. № 0347200001019000034 на основании Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.06.2019 г. 

В соответствии с ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. 

Частью 1 статьи 374 ГК РФ предусмотрено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (пункт 2 статьи 375 ГК РФ). 

В силу статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. 

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 № 6040/12, основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии. 

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона № 44 банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

Согласно статье 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства. 

Проанализировав условия пункта 1 банковской гарантии, суды пришли к выводу о том, что условия для выплаты банковской гарантии сформулированы предельно корректно и не допускают неоднозначности в понимании их смысла и толковании. 

Исходя из буквального толкования содержания данного пункта банковской гарантии следует, что обстоятельствами, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, являются неисполнение принципалом основных обязательств по контракту, срок исполнения которых наступил в период действия гарантии, а также обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.06.2021, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021, в удовлетворении исковых требований отказано. 

Судами было указано на то, что банковской гарантией не обеспечено исполнение принципалом обязательств по возврату авансовых платежей; заключив с ООО «Стройотделсервис» государственный контракт, содержащий условия по перечислению авансовых платежей, при предоставлении банковской гарантии с указанной выше формулировкой ее предмета Министерство приняло риски неполучения денежных средств посредством банковской гарантии в случае неисполнения застройщиком обязательств, не указанных в ней. 

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 07.04.2022 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07.06.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 по делу № А12-4609/2021 отменены.  Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области. Направляя на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость установления действительной воли сторон и цель выдачи независимой гарантии (одной из таких целей являлась возможность возвратить сумму авансового платежа в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств по контракту), а также  на необходимость проверки доводов ответчика Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) об отсутствии статуса бенефициара, которое бы исключало обращение Министерства с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии, а также предъявление им иска. 

При рассмотрении спора с учётом указаний арбитражного суда Поволжского округа, отраженной в  постановлении от 07.04.2022 судом  проверены  вышеуказанные доводы  истца  и ответчика, исходя из чего, суд  приходит к следующему.

Федеральный  закон № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ допускает принятие заказчиками банковских гарантий, соответствующих требованиям, установленным действующим законодательством и Правительством Российской Федерации, в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств. 

В соответствии с положениями статьи 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией. 

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

Таким образом, учитывая указанные выше положения законодательства и разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, выдача банковской гарантии при заключении контракта в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ преследует следующие цели: обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта и обеспечение исполнения гарантийных обязательств. 

Кроме того, в соответствии с правовой позицией и разъяснениями, содержащимися в пункте 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019), недостатки текста гарантии не могут быть истолкованы в пользу составителя, позволяя ему освободиться от исполнения гарантийного обязательства при наличии у бенефициара разумных ожиданий относительно существования данного обязательства. 

Вместе с этим судом установлено, что 24.03.2020 Министерство, Магаданское областное государственное казённое учреждение «Дирекция единого заказчика Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области» (далее - «Дирекция») и Принципал заключили Дополнительное соглашение № 4 к Контракту, согласно которого была произведена перемена государственного заказчика по Контракту с Министерства на Дирекцию. Соответствующие изменения были внесены в преамбулу и текст Контракта. Это Дополнительное соглашение было подписано всеми сторонами - Министерством, Дирекцией, Принципалом.

Пунктом 6 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.

Вместе с тем, данным Федеральным законом не предусмотрено отдельных норм, регулирующих порядок перемены лица на стороне государственного заказчика, так же, как и положений об изменении способа обеспечения исполнения контракта, в том числе об изменении банковской гарантии при перемене лиц на стороне заказчика.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 44-ФЗ, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос» вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 44-ФЗ. (далее - нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

В целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений Федеральным законом № 44-ФЗ установлены особенности заключения, изменения, расторжения государственных (муниципальных) контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение, но не содержится исчерпывающего регулирования гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с государственным (муниципальным) контрактом.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 года, разъяснено, что поскольку в силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Федерального закона № 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

Таким образом, требования нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок являются специальными по отношению к общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и учитывая, что Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрено особых норм и правил, регулирующих порядок перемены лица на стороне государственного заказчика, следует прийти к выводу о том, что отношения сторон в связи с переменой заказчика регулируются нормами ГК РФ.

Судом установлено, что перемена заказчика по Контракту совершена заключением Дополнительного соглашения № 4 от 24.03.2020 года между всеми его сторонами.

Передача прав по независимой гарантии регулируется ст. 372 ГК РФ, согласно которой бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.

Пунктом 13 Гарантии предусмотрено, что Гарантия выдана в пользу Бенефициара, права требования по ней не могут быть уступлены третьему лицу без согласия Гаранта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, при условии предварительного уведомления Бенефициаром Гаранта.

Общие требования к содержанию банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, определены ч. 2 и 3 ст. 45 Федерального закона № 44- ФЗ. Согласно ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 года № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», банковская гарантия должна соответствовать требованиям гражданского законодательства Российской Федерации, ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, а также содержать обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта (п. п. «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона № 44-ФЗ).

Следовательно, по Контракту была произведена замена заказчика с Министерства на Дирекцию, оформленная Дополнительным соглашением № 4 от 24.03.2020 года, на основании пункта 6 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. В силу этого и в соответствии с вышеуказанными нормами действующего законодательства, права требования по Гарантии также перешли от Министерства к Дирекции, несмотря на то, что Гарант не был об этом извещён. Информация о перемене заказчика стала известна Гаранту при публикации этих сведений в карточке Контракта на сайте https://zakupki.gov.ru.

На том же сайте Гарантом получена информация об обратной перемене заказчика. Согласно размещённого Дополнительного соглашения № 6 от 05.12.2020 года к Контракту была произведена перемена государственного заказчика по Контракту с Дирекции на Министерство. Соответствующие изменения внесены в преамбулу и текст Контракта. Это Дополнительное соглашение было подписано Дирекцией и Министерством, в то время как другая сторона по Контракту - Принципал не участвовал в нём и не подписывал его. О подписании этого документа Гарант также не уведомлялся.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.

Из статьи 452 ГК РФ следует, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно пункту 1 статьи 453 ГК РФ, при изменении договора обязательства сторон сохраняются в изменённом виде.

Таким образом, Дополнительное соглашение № 6 от 05.12.2020 года к Контракту не имеет юридической силы, поскольку для его заключения не имелось соглашения между всеми сторонами Контракта, а также соответствующего оформления с участием трёх его сторон, чем не были выполнены указанные требования ст. ст. 450, 452 ГК РФ. Следовательно, Контракт действовал в редакции Дополнительного соглашения № 4 от 24.03.2020 года, то есть государственным заказчиком являлась Дирекция, а не Министерство. Поскольку обратная перемена заказчика не имеет юридической силы, к Министерству также не перешли права Бенефициара по Гарантии.

Отсутствие у Министерства статуса Бенефициара не давало ему права на предъявление Требования от 22.12.2021 года об осуществлении уплаты денежной суммы по Гарантии, а также на предъявление иска, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Министерством представлено в материалы дела дополнение к исковому заявлению от 13.05.2022 года, из которых следует, что, по мнению Министерства, дополнительное соглашение № 6 от 05.12.2020 года к Контракту признано законным решением Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 года и постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 года по делу № А37-2978/2020. Министерство ссылается на данные судебные акты, как имеющие преюдициальное значение по данному спору.

Однако, суд считает данные доводы необоснованными в силу следующего.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из решения Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 года по делу № А37-2978/2020 видно, что судом рассмотрены исковые требования ООО «Стройотделсервис» к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта. При этом, АО НОКССБАНК не являлось участником данного спора.

Следовательно, в силу несоответствия требованиям части 2 статьи 69 АПК РФ решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 года по делу № А37- 2978/2020 не имеет преюдициального значения для рассматриваемого Арбитражным судом Волгоградской области спора.

Помимо этого, из решения Арбитражного суда Магаданской области от 13.12.2021 года по делу № А37-2978/2020 также видно, что предметом рассмотрения являлся спор о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, а не требования действительности/недействительности самого Контракта и дополнительных соглашений к нему. В вышеуказанном судебном акте изложена позиция суда о том, что дополнительное соглашение № 6 от 05.12.2020 года к Контракту, по которому произведена обратная перемена заказчика, заключено только между Министерством и Дирекцией, то есть те же обстоятельства, что и по настоящему делу. При этом, цитируемое решение Арбитражного суда Магаданской области не содержит ссылок на то, что судом исследовалась юридическая сила этого дополнительного соглашения либо его действительность, так же, как и законность обратной перемены заказчика, выводы о законности дополнительного соглашения № 6 от 05.12.2020 года к Контракту отсутствуют.

Кроме того, судом установлено, что после заключения дополнительного  соглашения № 6 от 05.12.2020 сведения о перемене заказчика в реестровую запись контракта не  вносились, что подтверждается определением Магаданского УФАС России от 03.12.2020 по делу №РНП-49-73-2020, согласно которому  было установлено, что при заключении контракта № 0347200001019000034 от 27.06.2019 г. в  реестровой  записи имеется информация о заключенном государственном контракте, дополнительном соглашении № 1 от 22.07.2019, дополнительном соглашении № 2 от 20.08.2019, дополнительном соглашении № 3 от 29.12.2020;  статус  контракта «исполнение заверено» присвоен 24.03.2020. Так, после заключения дополнительного соглашения № 4 от 24.03.2020 о перемене заказчика в  реестр были внесены изменения.

После заключения  дополнительного соглашения № 6 от 05.12.2020 было принято решение об одностороннем  отказе заказчика  от исполнения контракта от 06.12.2020.

Таким образом, ООО «Стройотделсервис» и Банк развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО)  на  дату  отказа  от исполнения контракта 06.12.2020 не был надлежащим образом уведомлен о замене заказчика с Магаданское областное государственное казенное учреждение «Дирекция единого заказчика Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области» на Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области.

Из позиции истца Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области также следует, что целью замены заказчика в государственном контракте являлось дальнейшее  взыскание с Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) с банковской  гарантии пени и штрафов  за  неисполнение застройщиком условий  контракта.

С учётом изложенного, суд признаёт позицию Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (АО) о том, что истец не имел права предъявлять гаранту требование, поскольку не является бенефициаром по гарантии в виду того что замена  заказчика  по контракту произведена  в  нарушение требований ст. 450, 452, 453 ГК РФ, требований Федерального  закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Также судом учитывается, что из определения Магаданского УФАС России от 03.12.2020 по делу №РНП-49-73-2020 следует, что на заседании Комиссии, представитель заказчика пояснил, что перемена заказчика, предусмотренная дополнительным соглашением №4, была обусловлена созданием нового юридического лица - МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области», на которое была возложена функций по проведению государственных закупок, в том числе в области проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объектов на территории Магаданской области. Обратная перемена заказчика, реализованная в дополнительном соглашении №6, была произведена в целях реализации государственным заказчиком права производить удержания с банковской гарантии пени и штрафов за неисполнение Застройщиком условий контракта.

После заключения дополнительного соглашения № 6 от 05.12.2020 года, согласно которому была произведена обратная перемена заказчика, с МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области» на Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области, заказчиком принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 06.12.2020 года.

Следовательно, пояснения представителя заказчика, изложенные в определении, о цели обратной перемены заказчика - для реализации им права производить удержания с банковской гарантии пени и штрафов за неисполнение Застройщиком условий контракта, являются злоупотреблением правом со стороны истца, запрещённым ст. 10 ГК РФ. 

Иного обоснования повторной смены заказчика на первоначального стороной истца не представлено и материалы дела не содержат. Доказательств того, что функции по проведению государственных закупок, в том числе в области проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объектов на территории Магаданской области, которые были возложены на МОГКУ «Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области», переданы от Дирекции Министерству, в материалах дела также  отсутствуют. 

 Как указано в определении от 30.12.2020 года, Министерство оформило с Дирекцией Дополнительное соглашение № 6 к Контракту только для того, чтобы на следующий день - 06.12.2020 года отказаться от исполнения Контракта и требовать выплаты по Банковской гарантии, а не для исполнения условий Контракта, как Заказчиком по нему, с целью строительства соответствующего объекта, реализации целей и задач, предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

С учётом  вышеизложенного исковые требования Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 49, 150, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в установленные законом сроки. 

Судья С.В. Лазаренко