Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 263131/19-148-1433

22 июня 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен  22 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО «Инвест Гарант» (123290, МОСКВА ГОРОД, ШОССЕ ШЕЛЕПИХИНСКОЕ, ДОМ 11, КОРПУС 2, ЭТ/ПОМ/КОМ ЦОКОЛЬ/I/19, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2005, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

к УФАС по Республике Тыва (667007, 

<

...>)

о признании незаконным постановления от 09.09.2019 г. 

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 24.10.2019 г.

от ответчика – ФИО3, дов. от 08.05.2020 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инвест Гарант»  (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФАС по Республике Тыва от 09.09.2019 г. по делу об административном нарушении № 017/04/14.3-135/2019 о наложении штрафа в размере 101 000 рублей.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден. 

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет  постановление в полном объеме. 

Как следует из материалов дела, ООО «Инвест Гарант» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 08.10.2010 № 18, выданной ФНС России. 

В своей деятельности Общество использует коммерческое обозначение на основании ст. 1538 ГК РФ - Букмекерская контора «Зенит».

В  ходе  проведенного  УФАС России по Республике Тыва мониторинга рекламы, распространяемой в г. Кызыл, на предмет соответствия требованиям Закона о рекламе, выявлено распространение рекламы азартных игр, размещенной на фасаде здания по адресу: 

<

...> следующего содержания: «Букмекерская  контора;  ZENIT;   ставки   на  все  виды  спорта;   самые  высокие коэффициенты; прямые трансляции», с изображением различных символов вида спорта». 

По результатам проведенного мониторинга составлен акт об осмотре наружной рекламы от 04.04.2019 г.

По данному факту приказом УФАС России по республике Тыва от 09.04.2019 № 84 вынесено определение о возбуждении дела № 04-04-02/07-19 в отношении ООО «Инвест Гарант» по признакам нарушения части 12 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам рассмотрения данного дела УФАС России по Республике  Тыва вынесло решение от 28.06.2019 по делу № 04-04-02/07-19, на основании которого УФАС России по Республике Тыва составлен протокол от 25.07.2019 по делу № 017/14.3-135/2019.

Постановлением УФАС России по Республике Тыва от 09.09.2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 017/04/14.3-135/2019 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Считая постановление Управления ФАС России по Республике Тыва от 09.09.2019 г. необоснованным,   Общество обратилось с заявлением в суд.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Конкретные обстоятельства, связанные с распространением рекламы, а также круг лиц, подлежащих привлечению к ответственности, выясняются непосредственно при рассмотрении антимонопольным органом дела, возбужденного по факту нарушения законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и указанными выше правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств, дела.

Ссылка заявителя, что антимонопольный орган не предпринял достаточных мер для извещения ФИО4, и привлечения его к делу в качестве заинтересованного лица, является необоснованной и несоответствующей материалам дела № 04-04-02/07-19.

Вместе с тем, определение от 07.05.2019 года, направленное гр. Гребу А.В. посредством почтовой связи, возвращено в адрес Тывинского УФАС России по причине: отсутствие адресата по указанному адресу.

Кроме того, Тывинским УФАС России при рассмотрении дела № 04-04-02/07-19, возбужденного по признакам нарушения требований Закона о рекламе, для установления места нахождения гр. ФИО4 направлялся запрос в отделение адресно-справочной работы ОВМ МВД по Республике Тыва, в ответ на который, была предоставлена адресная справка о том, что по сведениям отделения адресно-справочной работы ОВМ МВД по Республике Тыва гр. Греб А.В. зарегистрированным на подведомственной территории не значится (вх. № 1786 от 07.05.2019 года).

Таким образом, антимонопольный орган предпринял достаточные и необходимые меры для истребования от гр. ФИО4 пояснений по существу настоящего разбирательства.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения понятиям, согласно которым реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п.1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); ненадлежащая реклама -реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4).

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе -реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Частью 3 статьи 5 Закона о рекламе определены обстоятельства, при которых реклама признается недостоверной, к которым отнесены случаи, когда реклама содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Антимонопольным органом решением от 28.06.2019 по делу N 04-04-02/07-19 реклама следующего содержания: "Букмекерская контора; ZENIT; ставки на все виды спорта; самые высокие коэффициенты; прямые трансляции", распространявшаяся на фасаде здания по адресу: 

<

...>, признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед  находящимися  в  обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации регламентирует Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Реклама основанных на риске игр, пари регулируется статьей 27 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 27 Закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов).

В пункте 1.13 Правил азартных игр, приема ставок, интерактивных ставок и выплаты выигрышей букмекерской конторы ООО "Инвест Гарант", утвержденных генеральным директором общества ФИО5, в редакции от 25.03.2019, коэффициент выигрыша - предлагаемые Букмекерской конторой котировки различных исходов событий. Событие - любое спортивное соревнование (матч, турнир, забег, гонка и т.д.) или любое событие с заранее неизвестным результатом, на исходы которого заключаются пари.

Так, слова "самые высокие коэффициенты" в названной рекламе образуют высшую степень количества коэффициентов, в соответствии с которыми определяется размер возможного выигрыша от исходов событий.

Названная реклама размещена на фасаде здания, находящегося по адресу: 

<

...>,

В материалы дела представлен договор субаренды нежилых помещений от 01.01.2019 № СА-1304 между индивидуальным предпринимателем ФИО4 (Арендатор) и Обществом с ограниченной ответственностью "Инвест Гарант" (Субарендатор), по условиям которого Арендатор предоставляет Субарендатору во временное пользование обособленную часть нежилого помещения № 3, нежилое помещение № 2, общей площадью 40,0 кв.м., далее - Помещения на 1 этаже нежилого здания Кафе-Бара, расположенного по адресу: 

<

...>.

Таким образом, с учетом установленного непосредственного содержания спорной рекламы и размещения данной рекламы на фасаде задания, расположенного по адресу: 

<

...>, где осуществляет деятельность пункт приема ставок букмекерской конторы общества, суд приходит к выводу, что спорная реклама предполагает ее адресность и направленность, в первую очередь, на потребителей рекламы - посетителей пункта приема ставок привлекательной информацией и сообщает потенциальным клиентам о самых высоких коэффициентах выигрышей на спортивные события.

Следовательно, рассматриваемая реклама направлена на формирование у потребителей желания получить выигрыш с самыми высокими коэффициентами.

Доказательств наличия информации, которая подтвердила бы, что у общества более высокие коэффициенты по сравнению с конкурентами, в материалы дела не представлено, судом не установлено.

Как следует из материалов дела, приказом ООО "Инвест Гарант" от 26.11.2012 №УЛ00000300 ФИО4 принят на работу в качестве директора обособленного подразделения общества, расположенного по адресу: 

<

...>.

Для размещения спорной рекламы на фасаде здания 04.02.2019 между ООО Рекламное агентство "Корона" (Исполнитель) и ФИО4 (Заказчик) заключен договор № 1638, по условиям которого Исполнитель предоставляет Заказчику следующие услуги и (или) продукцию: Печать на баннерной ткани, люверс, а Заказчик оплачивает стоимость заказа.

По смыслу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации. При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

То есть, ключевым критерием для признания какого-либо лица рекламодателем является факт того, что указанное лицо определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы, а не формальное указание в гражданско-правовом договоре какого-либо лица в качестве рекламодателя.

Отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы.

Применительно к спорной рекламе, то в ней указано лицо (Букмекерская контора ZENIT), которое заинтересовано в реализации объекта рекламирования.

Названная реклама размещена на фасаде здания, находящегося по адресу: 

<

...>, где осуществляет деятельность пункт приема ставок букмекерской конторы общества, указанный в приложении к лицензии № 18 от 08.10.2010 (пункт 61 приложения к лицензии).

На вывеске возле входной двери в здание по адресу: 

<

...>, указано, что организацией, осуществляющей букмекерскую деятельность в здании, является ООО "Инвест Гарант".

Договор с ООО Рекламное агентство "Корона" (Исполнитель) от 04.02.2019 № 1638 был заключен ФИО4 в период, когда он был директором обособленного подразделения общества (трудовой договор с ФИО4 расторгнут приказом ООО "Инвест Гарант" от 01.04.2019 № УЛ 00000110).

Довод заявителя жалобы о том, что директор обособленного подразделения ООО «Инвест Гарант» Греб А.В. действовал по своему усмотрению, без поручения Общества и в рассматриваемой ситуации его представителем не являлся, отклоняется как основанный на неверном толковании норм права и, следовательно, не свидетельствующий об отсутствии вины общества в совершении административного правонарушения, поскольку юридическое лицо несет ответственность за действия (бездействия) своих работников.

Актом осмотра наружной рекламы от 04.04.2019 года было установлено, что данная реклама была размещена не в интересах данного физического лица, а в интересах Общества - букмекерской конторы «Зенит», в котором оказываются соответствующие услуги. 

Факт заключения договора с рекламным агентством «Корона» лишь является подтверждением того, что Греб А.В., как сотрудник Общества, заказал печать с рекламой, где объектом выступают услуги, предоставляемые ООО «Инвест Гарант», в целях привлечения внимания.

Общество представило копии приказа о приеме на работу гр. ФИО4, должностной инструкции гр. Греб А.В., из которых следует, что гр. Греб А.В. является директором обособленного подразделения ООО «Инвест Гарант» и относится к администрации Общества (пункт 1.1 должностной инструкции), действует по доверенности в интересах Общества, отстаивая их во всех учреждениях и организациях, в которых Директор ОП уполномочен представлять интересы в соответствии с выданной доверенностью (пункт 2.1.22 должностной инструкции). 

Таким образом, Греб А.В. действовал в интересах Общества.

В процессе своей деятельности юридическое лицо обязано проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства. 

Предприятие должно осуществлять надлежащий контроль за действиями своих работников. Следовательно, именно ООО «Инвест Гарант» несет ответственность за действия своего сотрудника.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Наличие вины в действиях ООО «Инвест Гарант» рассматривается в рамках административного производства.

Таким образом, Тывинское УФАС России правомерно пришло к выводу, что ООО «Инвест Гарант» является надлежащим субъектом по делу № 04-04-02/07-19 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Данные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20.12.2019г. по делу № А69-2573/2019 и не подлежат доказыванию согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

            Проведение работником азартных игр в букмекерской конторе, принадлежащем юридическому лицу, не свидетельствует об отсутствии вины общества, а, напротив, подтверждает ее, поскольку работодатель несет ответственность за вред, причиненный его работником (ст. 1068 ГК РФ), а в случае совершения правонарушения, вина выражается в ненадлежащем контроле за действиями работника.

Общество не представило и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что им приняты все зависящие от него меры по контролю за соблюдением его должностным лицом законодательства о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения  выдает  лицу  (лицам),   обязанному  (обязанным)  устранить  выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольным органом в целях установления дальнейшего распространения рассматриваемой рекламы 24.06.2019 был осуществлен повторный мониторинг букмекерской конторы "Зенит" и было выявлено, что баннеры с рассматриваемой рекламой изменены, слова "самые высокие коэффициенты" удалены из текста.

Доводы общества о том, что обособленное подразделение - пункт приема ставок, находившийся по адресу: 

<

...> прекратило свою деятельность 02.04.2019 года, не отменяет того факта, что ООО «Инвест Гарант» осуществляло предпринимательскую деятельность в период распространения недостоверной, соответственно ненадлежащей рекламы.

В связи с изложенным, учитывая добровольное устранение нарушения законодательства о рекламе, антимонопольным органом правомерно принято решение предписание обществу не выдавать.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности. 

В данном случае Обществом не принято всех мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при наличии возможности принятия этих мер. 

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, требования заявителя удовлетворению не подлежат. 

Согласно ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 1 ст. 14.3, ст. ст. 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 69, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211 АПК РФ, суд

                                                                  РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  ООО «Инвест Гарант» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе