АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-3624/2020

г. Нижний Новгород                                                                                    23 октября 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена                                                    12 октября 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области 

в составе судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-49), 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская логистическая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.11.2019 №427 о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - МП "Единый центр муниципального заказа", ООО "Гранд-НН", ООО "Линдовское", ООО "Атлантик-НН", ООО "Нижегородская бакалейная компания", ИП ФИО2, ООО "Бутурлинское молоко", ООО "Тортила", ООО "Молочная река", Администрации города Нижнего Новгорода,

при участии представителей:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от Нижегородского УФАС: ФИО3 (по доверенности от 05.03.2020),

от МП "ЕЦМЗ": ФИО4 (по доверенности от 08.09.2020 №б/н),

от Администрации г.Нижнего Новгорода: ФИО5 (по доверенности от 20.12.2019 №01-375/Д)

от иных лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская логистическая компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Нижегородский УФАС) от 05.11.2019 №427 о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению заявителя оспариваемый приказ не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 №339, и нарушает его права и законные интересы. 

Представитель УФАС считает заявленное требование необоснованным и подлежащим отклонению.

Представитель Нижегородского УФАС в ходе судебного заседания пояснил, что в настоящий момент антимонопольный орган продолжает анализировать все обстоятельства дела и представленные материалы. Поскольку данные материалы являются конфиденциальными, в целях избежания разглашения данных уголовного дела, а также соблюдения Уголовно-процессуального кодекса РФ информация о возможности ознакомления ответчиков с такими материалами невозможна без соответствующего разрешения СУ СК России по Нижегородской области. При этом в ответ на письмо Управления от 12.12.2019 №СК-9657/19 о возможности ознакомления участников дела с представленной в Нижегородский УФАС информацией,  СУ СК России по Нижегородской области письмом от 09.01.2020 (вх.№101/20) возражал относительно ознакомления участников уголовного дела с материалами, представленными в антимонопольный орган, так как расследование по данному уголовному делу продолжается, сведения, содержащиеся в материалах, являются тайной следствия.

Представитель антимонопольного органа указывает на то, что антимонопольные органы вправе получать материалы уголовных дел, в том числе содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности, и использовать их в целях возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства до вынесения приговора.

Подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

МП "ЕЦМЗ" и Администрация г.Нижнего Новгорода поддержали доводы заявителя.

Заявитель и ООО "Гранд-НН", ООО "Линдовское", ООО "Атлантик-НН", ООО "Нижегородская бакалейная компания", ИП ФИО2, ООО "Бутурлинское молоко", ООО "Тортила", ООО "Молочная река", надлежащим образом извещенные о месте и времени проведения судебного разбирательства по делу, явку представителей в суд не обеспечили.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участников процесса, суд пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленного требования в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в Нижегородский ЦФАС из ФАС России поступило поручение (от 11.10.2019 исх. №АЦ/88915-ДСП/19, от 21.10.2019 вх. №131-ДПС) по рассмотрению представленных материалов и возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ряда хозяйствующих субъектов.

Нижегородским УФАС на основании поступившей информации издан приказ от 05.11.2019 №427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства" (далее - Приказ) в отношении заявителя и еще девяти хозяйствующих субъектов по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении между участниками сделок соглашений, направленных на ограничение конкуренции.

Комиссия Нижегородского УФАС усмотрев в действиях хозяйствующих субъектов нарушение запретов, предусмотренных пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вынесла определение от 14.11.2019 №52/01/11-2644/2019 о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.

Не согласившись с приказом Нижегородского УФАС  от 05.11.2019  №427 о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО "Нижегородская логистическая компания" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

В силу пункта 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

-возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

-выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как видно из представленных документов, в рассматриваемом случае, основанием для вынесения оспариваемого акта явилось обнаружение УФАС по Нижегородской области признаков нарушения антимонопольного законодательства в результате анализа материалов, поступивших из ФАС России.

Согласно статье 44 Закона о защите конкуренции, при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

Также статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемый приказ №427 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела №052/01/11-2644/2019 о нарушении антимонопольного законодательства издан в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.64 и 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 №339.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.

Как усматривается из материалов дела, основанием для принятия антимонопольным органом приказа о возбуждении дела №052/01/11-2644/2019, создания комиссии по его рассмотрению послужило письмо ФАС России 11.10.2019 №АЦ/88915-ДСП/19, наличие в действиях организаций признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В связи с этим при возбуждении дела по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, на стадии возбуждения дела исследуются само заявление (обращение) на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

При этом по делам об ограничении конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в статье 17 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 17 статьи 4 Закона.

Так, в силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела установлению не подлежат.

Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 закона о защите конкуренции.

С учетом этого представленные в антимонопольный орган вместе с обращением ФАС Москвы о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются им на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 N 1570-О-О "По запросу Ачинского городского суда Красноярского края о проверке конституционности положений частей 1 и 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с Законом о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа возбуждает по предусмотренным этим Федеральным законом основаниям и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам их рассмотрения принимает решения (статьи 39 и 41).

Возбуждение комиссией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено. При возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков ограничения конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные статьей 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом.

При проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Возможность проверки в судебном порядке законности приказа антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Таким образом, оспариваемый акт содержат сведения об обстоятельствах дела, достаточным образом мотивированы антимонопольным органом, в нем приводится правовое обоснование, что соответствуют нормам Закона о защите конкуренции, иное заявителями не доказано.

В данном случае нарушений процедуры принятия и несоответствия оспариваемого акта Закону о защите конкуренции судом не установлено, доказательств нарушения прав заявителей суду не представлено. Оснований для выводов о том, что при вынесении оспариваемого акта антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, суд не усматривает.

В связи с чем, и в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемого акта антимонопольного органа недействительным, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья                                                                                                      И.С.Волчанская