Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-5007/2021 

21 сентября 2021 года

 Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 21 сентября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью   «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ»: представителя ФИО2 по доверенности от 09.09.2021 (сроком на 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя ФИО3  по доверенности от 16.04.2021 (сроком по 15.04.2024);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью   «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ»

на решение от  23.07.2021

по делу № А73-7273/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 27.04.2021  № 12 по делу № 027/04/19.5-231/2021 о назначении административного наказания по части  2.4 статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -  КоАП РФ). 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» (далее  -  ООО «МУ «Медгрупп ДВ»; общество; заявитель)  обратилось в Арбитражный суд  Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Управление, УФАС России по Хабаровскому краю, административный орган, антимонопольный орган, антимонопольная служба) от 27.04.2021  № 12 по делу                                                 № 027/04/19.5-231/2021 о назначении административного наказания по ч. 2.4                 ст. 19.5  КоАП РФ.

Решением суда от 23.07.2021  в удовлетворении заявления общества  отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель жалобы утверждает следующее:  обществом были приняты все зависящие от него меры по исполнению предписания от 17.02.2021 № 4/1402; 

согласно уведомлению о вручении, вышеуказанное предписание было получено представителем ООО «МУ «Медгрупп ДВ» Юн О.Б. 22.03.2021, следовательно срок исполнения истекал 24.04.2021;  на момент проверки  УФАС России по Хабаровскому краю исполнения предписания (18.03.2021) срок исполнения еще не наступил, обществом предписание исполнено, о чем исходящим от 09.04.2021 направлен отчет;  в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществом не исполнено в срок предписание от 17.02.2021;  при вынесении протокола № 12 от 27.04.2021  в материалах административного дела отсутствовал протокол Экспертного совета от 21.04.2021, данный документ был приобщен в дело с отзывом УФАС России  по Хабаровскому краю от 10.06.2021 № 4/6192.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, Управление выразило несогласие с доводами такой жалобы.

В судебном заседании представитель ООО «МУ «Медгрупп ДВ» поддержала доводы апелляционной жалобы, в обоснование которых огласила жалобу, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела,  ООО «МУ «Медгрупп ДВ» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем ему присвоен ОГРН-1132722001774, ИНН-2722119930, адрес: 680021,  Хабаровск, Амурский 

<

...>.

18.01.2021  и 19.01.2021  в УФАС России по Хабаровскому краю поступили заявления (вх. № 4/476 от 18.01.2021 , № 4/ 538 и № 4/539 от 19.01.2021) о нарушении требований рекламного законодательства при распространении наружной рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей недопустимое изображение медицинского персонала.

Как усматривается из данных заявлений и выявлено антимонопольным органом в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства, в январе - феврале 2021 на средствах наружной рекламы, размещена реклама «Центра медицинских комиссий»: содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в  Хабаровске (реклама № 1); содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в  Хабаровске (реклама № 2); содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в  Хабаровске (реклама № 3).

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации УФАС России по Хабаровскому краю организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

23.12.2020  по аналогичному изображению девушки, содержащемуся в рекламе № 1, УФАС России по Хабаровскому краю проведено заседание Экспертного совета в рамках рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО МУ «МедАльянс», входящего в группу компаний «Центр медицинских комиссий», осуществляющему деятельность по ул. Краснореченская, 62 в  Хабаровске.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ ? Содержит ли реклама оскорбительный образ ?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 23.12.2020) решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» № 1 содержит непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный (14 из 19 голосов) образ, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, 16.12.2020  исх. № 4/14787, реклама, содержащая образ девушки в открытом купальнике с медицинской маской на лице, УФАС России по Хабаровскому краю направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в  Санкт-Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/19150 от 30.12.2020 ), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом: Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. В сочетании с такой серьезной проблемой, с которой ныне столкнулся весь мир - пандемией, предложение медицинских услуг, сопровождаемое образом девушки легкомысленного поведения или пониженной социальной ответственности, может интерпретироваться весьма двусмысленно, смотрится неэтично и попадает под вышеуказанное нарушение. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да еще медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией.

Для экспертизы и оценки рекламы № 2 и № 3 также организовано проведение заочного заседания Экспертного совета.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 22.01.2021) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»:

с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;

с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

15.01.2021 исх. № 4/235 реклама № 2 и № 3 УФАС России по Хабаровскому краю также направлена в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021 ), экспертами принято решение взять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю (как с экспертизой рекламы № 1), так как к данной рекламе относятся выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее.

Эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию тем же образом, что и при оценке рекламы № 1.

25.01.2021  УФАС России по Хабаровскому краю в отношении ООО «МУ «Медгрупп ДВ» возбуждено производство по делу № 027/05/-43/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о чем вынесено соответствующее определение.

По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС России по Хабаровскому краю принято решение от 17.02.2021  № 4/1424, в соответствии с пунктом 1 которого, наружная реклама «Центра медицинских комиссией», содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в  Хабаровске; содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в  Хабаровске; содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в  Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения ООО «МУ «Медгрупп ДВ» выдано предписание от 17.02.2021  № 4/1402, с требованием в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий» с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы: содержащей изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в  Хабаровске; содержащей изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в  Хабаровске; содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в  Хабаровске.

ООО «МУ «Медгрупп ДВ», не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, считая их незаконными, обратилось в Арбитражный суд с заявлением, в котором сослалось на отсутствие нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

ООО «МУ «Медгрупп ДВ» в обоснование заявленных требований указывало, что рассматриваемая реклама не содержит ни непристойного, ни оскорбительного образа, а вывод об обратном основан на субъективном мнении членов экспертного совета, в состав которого не входит ни единого медицинского работника. Общество также считает, что антимонопольному органу следовало провести опрос на официальном сайте относительно содержания данной рекламы, и настаивает, что требование, изложенное в предписании, предполагает пресечение распространения любой рекламы «Центра медицинских комиссий», а не исключительно той, относительно которой имеется спор.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2021  по делу № А73-4122/2021 в удовлетворении заявленных ООО «МУ «Медгрупп ДВ» требований отказано, обжалуемое решение антимонопольного органа от 17.02.2021  № 4/1424, а также предписание от 17.02.2021  № 4/1402 признаны законными и обоснованными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-3487/2021 от 21.07.2021  (резолютивная часть объявлена 14.07.2021 ), решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2021  по делу № А73-4122/2021 оставлено без изменения.

Из материалов дела следует, что предписание от 17.02.2021  № 4/1402 (с десятидневным сроком его исполнения со дня получения)  получено ООО «МУ «Медгрупп ДВ» по юридическому адресу: 680021,  Хабаровск, Амурский 

<

...> - 24.02.2021 , что подтверждается почтовым реестром, а также сведениями, размещенными на официальном сайте АО «Почта России» о вручении почтового отправления - 80091057250278.

ООО «МУ «Медгрупп ДВ» ходатайств о продлении срока исполнения предписания в УФАС России по Хабаровскому краю не представило.

До 09.03.2021  каких-либо документов, материалов, свидетельствующих об исполнении предписания ООО «МУ «Медгрупп ДВ» в УФАС России по Хабаровскому краю не представило.

18.03.2021  в ходе проверки исполнения ООО «МУ «Медгрупп ДВ» предписания от 17.02.2021  № 4/1402 сотрудниками УФАС России по Хабаровскому краю зафиксирован факт его неисполнения, что подтверждается актом осмотра места размещения рекламы и фотоотчетом (акт № 4, фотоотчет).

В соответствии актом осмотра места размещения рекламы № 4 в ходе обследования текстовой и визуальной информации рекламы установлено наличие на рекламных конструкциях, установленных на пересечении Амурского бульвара с ул. Дикопольцева и ул. Некрасова, принадлежащих ООО «Стрит-Лайн», ООО «Аскона», рекламы - «Центр медицинских комиссий 242-242 Амурский бульвар, 51. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей: изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, на рекламных конструкциях, принадлежащих ООО «Стрит-Лайн» и ООО «Аскона»; изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, на рекламной конструкции, принадлежащей ООО «Аскона».

На рекламной конструкции, принадлежащей ООО «АРТ», реклама изменена. На момент осмотра реклама содержит информацию: «Центр медицинских комиссий». Санкнижки. Профосмотры. Справки.242-242 Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста». Изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, на данной конструкции отсутствует.

То есть, рекламная информация на рекламных конструкциях, принадлежащих ООО «Стрит-Лайн», ООО «Аскона», осталась в неизменном виде, в таком же, как и до даты выдачи предписания, что свидетельствует о неисполнении ООО «МУ «Медгрупп ДВ» предписания УФАС России по Хабаровскому краю от 17.02.2021  № 4/1402.

Определением от 09.03.2021  № 4/2103 ООО «МУ «Медгрупп ДВ» было извещено о составлении протокола об административном правонарушении на 21.04.2021  в 09 ч. 00 минут, а также о рассмотрении дела об административном правонарушении на 27.04.2021  в 10 ч. 00 минут, которое получено Обществом по юридическому адресу 15.03.2021, что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

15.04.2021  ООО «МУ «Медгрупп ДВ» представило письмо от 09.04.2021  (вх. № 4/5072 от 15.04.2021) об исполнении предписания с приложением фотографий рекламных конструкций.

21.04.2021  начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Хабаровского УФАС России ФИО4 в отношении ООО «МУ «Медгрупп ДВ», в отсутствие законного представителя общества, при его надлежащем извещении, составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ.

24.04.2021  протокол об административном правонарушении направлен в адрес ОО «МУ «Медгрупп ДВ» сопроводительным письмом от 21.04.2021                        № 4/4182.

21.04.2021  по представленным 15.04.2021  ООО «МУ «Медгрупп ДВ» документам об исполнении предписания, по итогам заседания Экспертного совета (протокол от 21.04.2021) большинством голосов решено, что в  рекламе «Центра Медицинских Комиссий» (реклама № 1 маске) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (16 из 27 голосов) и оскорбительный образ (16 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

Решили большинством голосов, что в рекламе «Центра медицинских комиссий» (реклама № 2 - на таблетке) используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

Решили большинством голосов, что в рекламе «Центра медицинских комиссий» (реклама № 3 - на градуснике) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (18 из 27 голосов) и оскорбительный образ (18 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

26.04.2021  ООО «МУ «Медгрупп ДВ» представлены письменные пояснения, согласно которым Общество просит учесть, что является субъектом малого предпринимательства, ранее к ответственности за однородное правонарушение не привлекалось, правонарушением не причинен вред и угроза обществу, штраф для общества будет серьезным и непосильным наказанием, вредные последствия отсутствуют, в связи с чем, просит применить положения о малозначительности правонарушения, предусмотренные статьей 2.9 КоАП РФ, и о снижении размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

27.04.2021 Вр.и.о. руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю было вынесено постановление от 27.04.2021 № 12 по делу № 027/04/19.5-231/2021 о назначении ООО «МУ «Медгрупп ДВ» административного наказания по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300000 руб.

Административное наказание назначено ООО «МУ «Медгрупп ДВ» в размере 300000 руб., поскольку должностным лицом Управления не были установлены обстоятельства, указанные в ст. 4.1 КоАП РФ для назначения обществу административного наказания ниже низшего предела, документы о трудном материальном положении общества представлено не было.

При вынесении постановления присутствовал представитель ООО «МУ «Медгрупп ДВ» ФИО5 по доверенности от 20.04.2021 .

Не согласившись с указанным постановлением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ  невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления  влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 22.01.2021) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»: с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе; с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

15.01.2021 исх. № 4/235 реклама № 2 и № 3 УФАС России по Хабаровскому краю также направлена в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021 ), экспертами принято решение взять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю (как с экспертизой рекламы № 1), так как к данной рекламе относятся выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее.

Эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию тем же образом, что и при оценке рекламы № 1.

По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС России по Хабаровскому краю принято решение от 17.02.2021  № 4/1424, в соответствии с пунктом 1 которого, наружная реклама «Центра медицинских комиссией», содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и                        ул. Некрасова (с обеих сторон) в  Хабаровске; содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в  Хабаровске; содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в  Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения ООО «МУ «Медгрупп ДВ» выдано предписание от 17.02.2021  № 4/1402, с требованием в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий» с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы: содержащей изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в  Хабаровске; содержащей изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в  Хабаровске; содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в  Хабаровске.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2021  по делу № А73-4122/2021 в удовлетворении заявленных ООО «МУ «Медгрупп ДВ» требований отказано, обжалуемое решение антимонопольного органа от 17.02.2021  № 4/1424, а также предписание от 17.02.2021  № 4/1402 признаны законными и обоснованными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-3487/2021 от 21.07.2021  (резолютивная часть объявлена 14.07.2021 ), решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2021  по делу № А73-4122/2021 оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 АПК  РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, предписание УФАС России по Хабаровскому краю от 17.02.2021  № 4/1402 является законным и подлежало исполнению в десятидневный срок с его получения.

Из материалов дела следует, что предписание от 17.02.2021  № 4/1402 подучено ООО «МУ «Медгрупп ДВ» по юридическому адресу: 680021,  Хабаровск, Амурский 

<

...> - 24.02.2021 , что подтверждается почтовым реестром, а также сведениями, размещенными на официальном сайте АО «Почта России» о вручении почтового отправления - 80091057250278.

Довод заявителя жалобы о дате   получения им такого предписания 22.03.2021 был исследован арбитражным судом первой инстанции и получил надлежащую оценку, не согласиться с которой,  у арбитражного суда правовых оснований нет.   

18.03.2021  в ходе проверки исполнения ООО «МУ «Медгрупп ДВ» предписания от 17.02.2021  № 4/1402 сотрудниками УФАС России по Хабаровскому краю зафиксирован факт его неисполнения, что подтверждается актом осмотра места размещения рекламы и фотоотчетом (акт № 4, фотоотчет).

Рекламная информация на рекламных конструкциях, принадлежащих ООО «Стрит-Лайн», ООО «Аскона», осталась в неизменном виде, в таком же, как и до даты выдачи предписания, что свидетельствует о неисполнении ООО «МУ «Медгрупп ДВ» предписания УФАС России по Хабаровскому краю от 17.02.2021  № 4/1402.

Как указано ранее, после истечения срока исполнения предписания (05.04.2021) ООО «МУ «Медгрупп ДВ» 15.04.2021  представило письмо от 09.04.2021  (вх. № 4/5072 от 15.04.2021) об исполнении предписания с приложением фотографий рекламных конструкций.

21.04.2021  начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Хабаровского УФАС России ФИО4 в отношении ООО «МУ «Медгрупп ДВ», в отсутствие законного представителя общества, при его надлежащем извещении, составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ.

21.04.2021  по представленным 15.04.2021  ООО «МУ «Медгрупп ДВ» документам об исполнении предписания, по итогам заседания Экспертного совета (протокол от 21.04.2021 ) большинством голосов решено, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» (реклама № 1 маске) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (16 из 27 голосов) и оскорбительный образ (16 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

Решили большинством голосов, что в рекламе «Центра медицинских комиссий» (реклама № 2 - на таблетке) используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

Решили большинством голосов, что в рекламе «Центра медицинских комиссий» (реклама № 3 - на градуснике) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (18 из 27 голосов) и оскорбительный образ (18 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Постановлением от 27.04.2021  № 12 по делу № 027/04/19.5-231/2021 ООО «МУ «Медгрупп ДВ» привлечено к административной ответственности по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ.

Указанное свидетельствует, что ООО «МУ «Медгрупп ДВ» не исполнило предписание от 17.02.2021  № 4/1402 в установленный десятидневный срок до 05.04.2021 , так на момент рассмотрения дела об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, в действиях (бездействиях) ООО «МУ «Медгрупп ДВ» имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2.4. статьи 19.5 КоАП РФ.

Обстоятельства административного правонарушения, совершенного обществом, подтверждаются материалами дела.

Таким образом, суд пришел к верному выводу  о том, что  административным органом доказана также и вина общества в совершении административного правонарушения.

В части 1 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004  № 10 в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

При рассмотрении дела обществом  не представлено доказательств, что последнее  не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства и исполнить предписание в установленный срок.

Вина общества заключается в бездействии и выражается в невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность юридического лица, судом не установлено.

Оснований для признания выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, не установлено.

Оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение, также не имеется, поскольку часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ исключает возможность замены административного штрафа предупреждением при привлечении к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ. 

Административное наказание назначено ООО «МУ «Медгрупп ДВ» в размере 300000 руб., поскольку должностным лицом Управления небыли установлены обстоятельства, указанные в ст. 4.1 КоАП РФ для назначения обществу административного наказания ниже низшего предела, документы о трудном материальном положении общества представлены не были.

Порядок и сроки привлечения общества к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  23 июля 2021 года по делу № А73-7273/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

   И.А. Мильчина

    А.П. Тищенко