ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Москва

17.05.2019                                                                               Дело № А40-177252/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2019

Постановление в полном объеме изготовлено 17.05.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего – судьи Холодковой Ю.Е. 

судей Голобородько В.Я. и Каменецкого Д.В.

при участии в заседании:

от ФИО1  – представитель ФИО2, доверенность от 24.09.2018

от АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» – представитель ФИО3, доверенность от 21.12.2018 ;

рассмотрев в судебном заседании  15.05.2019 кассационную жалобу  ФИО1

на определение от 19 декабря 2018 года

 Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей П.Н. Коршуновым,

и постановление от 19 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Д.Г. Вигдорчиком, А.А. Комаровым, С.А. Назаровой,

по заявлению кредитора АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» о привлечении бывшего руководителя должника и учредителя ФИО1, учредителя ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «НИВЕНТА»

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «НИВЕНТА»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2017 общество с ограниченной ответственностью «НИВЕНТА» (далее – ООО «НИВЕНТА», должник) было признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника был открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО5

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства было опубликовано конкурсным управляющим в газете «Коммерсантъ» №157 от 26.08.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 ФИО5 был освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим ООО «НИВЕНТА» была утверждена ФИО6

20.06.2018 акционерное общество «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» (далее – АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ», кредитор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о привлечении бывшего руководителя должника и учредителя ФИО1, учредителя ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, которые были объединены в одно производства определением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018.

В обоснование заявлений о привлечении к ответственности кредитор указывал, что им были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника и учредителя ФИО1, учредителя ФИО4 к субсидиарной ответственности, предусмотренные статьей 61.11 Закона о банкротстве - за невозможность полного погашения требований кредиторов) и статьей 61.12 Закона о банкротстве – за неподачу заявления о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2019, было удовлетворено заявление кредитора АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ», привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО1, ФИО4, а а также было приостановлено производство по заявлению кредитора АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» о привлечении ФИО1, ФИО4 к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами

При рассмотрении настоящего обособленного спора судами первой и апелляционной инстанций было установлено, что ФИО1 являлась руководителем ООО «НИВЕНТА», а также учредителем должника со стоимостью доли 5 000 руб., что составляет 5 % уставного капитала, в связи с чем, имела все полномочия генерального директора, который несет все предусмотренные законом обязанности.

Установив указанное обстоятельство, суды пришли к выводу, что ФИО1 является надлежащим субъектом субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поскольку именно на нее возлагалась обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Судами также было установлено, что ООО «НИВЕНТА» (ответчик) перед ООО «ГК Монолит Строй» (истец) возникла в связи с неисполнением обязательств по договору поставки № 2015-75М.

Во исполнение указанного договора истец передал в адрес ответчика товар на общую сумму 1 188 660 руб., что подтверждается УПД №5480 от 29.10.2015, №5487 от 29.10.2015, №5503 от 29.10.2015, №5521 от 30.10.2015, №5555 от 02.11.2015, №5605 от 03.11.2015, №5646 от 03.11.2015, №5651 от 03.11.2015, на которых имеется печать и подпись представителя ответчика.

Согласно пункту 4.1 договора, покупатель оплачивает товар в течение 30 календарных дней с даты поставки, вместе с тем, ответчик в нарушение принятых на себя обязательств полученный товар в полном объеме не оплатил, в связи с чем, у ответчика перед истцом образовался долг в сумме 400 347 руб., который истец взыскал с ответчика в судебном порядке.

Суды установили, что обязанность по выплате задолженности перед ООО «ГК Монолит Строй» образовалась у должника 13.11.2015, задолженность была подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2016 по делу № А40-8764/2016.

Прекращение исполнения обязательств перед ООО «ГК Монолит Строй» с 13.11.2015 было связано с недостаточностью денежных средств должника на их погашение, поскольку собственный активов в виде основных средств у должника на тот момент не имелось, следовательно, по состоянию на 13.11.2015г. общая сумма выявленной кредиторской задолженности ООО «НИВЕНТА» составляла 400 347 руб.

Суды, установив указанное обстоятельство, пришли к выводу, что но состоянию на указанную дату (13.11.2015) должник уже находился в условиях, которые объективно не позволили ему погасить в полном объеме накопившуюся к этому моменту задолженность, следовательно,  в срок, не позднее одного месяца с даты возникновения признаков неплатежеспособности (до 13.12.2015) руководитель ООО «НИВЕНТА» ФИО1 обязана была обратиться в суд с заявлением о банкротстве ООО «НИВЕНТА».

Судами было установлено, что 12.10.2015 должником в лице генерального директора был заключен договор на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под «ключ»: БНК к школе № 1716 по адресу: 

<

...>, в соответствии с которым должник должен был выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под ключ. Цена договора составляла 317 221 690,98 руб. Пунктами 3.1.1., 3.1.2. договора были определены даты начала и окончания строительно-монтажных работ на Объекте: начало - не позднее 16.10.2015, окончание - не позднее 17.08.2016. Также был утвержден график производства работ, отражающий сроки выполнения отдельных этапов работ в рамках общего срока строительства. 

В соответствии с пунктами 4.3.3, 4.3.4. договора ОАО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» перечислило на расчетный счет ООО «НИВЕНТА» аванс в общем размере 67 000 000,00 руб. в счет выполнения работ по договору, что подтверждается платежными поручениями №914 от 12.11.2015, №889 от 06.11.2015, №976 от 01.12.2015, №1052 от 18.12.2015, № 10145 от 30.12.2015.

Вместе с тем, должник денежные средства по назначению не использовал, работы выполнены не были, в связи с чем, кредитор обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием к должнику о возврате аванса, которое было удовлетворено решением Арбитражного суда от 18.04.2017 и выдан исполнительный лист на сумму 67 325 078,73 руб. 

Установив указанное обстоятельство, суды пришли к выводу, что генеральный директор, который подписывал данный договор, действовал не в интересах кредитора и должника, поскольку заключил договор, который изначально не собирался исполнять в полном объеме, кроме того, выплаченный аванс использовал по своему усмотрению, а не на выполнение договора в полном объеме, чем причинил кредитору существенный вред.

В отношении заявления кредитора АО «ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, как учредителя ООО «НИВЕНТА», судами были установлены следующие обстоятельства.

Суды установили, что ФИО4 12.10.2015 было согласовано заключение договора на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под «ключ»: БНК к школе № 1716 по адресу: 

<

...>, в соответствии с которым должник должен был выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под ключ, вместе с тем, было установлено, что должник денежные средства но назначению не использовал, работы выполнены не были. 

Суды, установив указанное обстоятельство, пришли к выводу, что учредитель, который имеет право и обязанность определять основные направления деятельности общества - должника, контролировать назначенного генерального директора как единоличный исполнительный орган, принимать решение о дальнейшей судьбе общества, действовал не в интересах кредитора и не в интересах общества, поскольку был заключен договор, который изначально общество не было в состоянии исполнить в полном объеме, кроме того, выплаченный аванс использовал по своему усмотрению, а не на выполнение договора в полном объеме, чем причинил кредитору существенный вред.

Установив несформированность конкурсной массы, не проведение расчетов с кредиторами и факт не завершения управляющим всех мероприятий по формированию конкурсной массы, суды пришли к выводу о преждевременности определения суммы, на которую предъявляется требование о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1, ФИО4 и приостановлении производства по заявлению в части в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами и до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, применив нормы статей 2, 9, 10, 61.10-61.12 и 61.16 Закона о банкротстве, статей 53, 65.1 и 65.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, стать 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, а также разъяснения, содержащиеся в актах высших судебных инстанций, пришли к выводу о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника и учредителя ФИО1, учредителя ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «НИВЕНТА». 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам и указывает, что суды вышли за пределы заявленных требований и разрешили вопрос по предмету и основаниям, которые истцом не заявлялись: в частности по мнению заявителя жалобы кредитором не заявлялось в качестве основания ст. 61.12 Закона –ответственность за неподачу заявления о признании банкротом.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 16.04.2019 кассационная жалоба была принята к производству судьи Петровой Е.А. и судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы было назначено на 15.05.2019.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2019 была произведена замена судьи Петровой Е.А. на судью Холодкову Е.Ю. в соответствии со ст. 18 АПК РФ в связи с отпуском судьи Петровой Е.А.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети «Интернет».

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ФИО1 поддержал доводы кассационной жалобы, просил определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Представитель кредитора возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва на кассационную жалобу, полагал обжалуемое определение и постановление законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФИО1 и кредитора, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции по заявленным в кассационной жалобе доводам, поскольку считает, что судами при рассмотрении настоящего обособленного спора были применены подлежащие применению нормы материального права, установлены все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства, не допущено таких нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением о признании должника банкротом, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

По смыслу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия руководителя, при чем, пока не доказано иного.

Установив ранее указанные фактические обстоятельства и применив вышеуказанные нормы закона о банкротстве, суды пришли к обоснованному и правомерному выводу о том, что бывшим генеральным директором ООО «НИВЕНТА» ФИО1 не была исполнена обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом в установленные Законом о банкротстве сроки, а именно 13.12.2015, по истечении месяца с даты возникновения признаков неплатежеспособности.

В силу пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица).

В соответствии со статьей 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено законом, в целях закона, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих: акций акционерного общества» или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью. 

Суды, установив, что контролирующим лицом должника является учредитель ФИО4, обладающий 95 % доли в обществе и что он одобрил заключение договора, который изначально общество не было в состоянии исполнить в полном объеме, кроме того, выплаченный аванс использовал по своему усмотрению, а не на выполнение договора в полном объеме, пришли к обоснованному и правомерному выводу о том, что ответчик данными действиями причинил кредитору существенный вред.

Действуя в пределах своих полномочий, из которых исключены установление обстоятельств, самостоятельное исследование доказательств, переоценка тех доказательств, которые были исследованы и оценены судами первой и апелляционной инстанции, решение вопросов преимущества одних доказательств перед другими, судебная коллегия суда кассационной инстанции отмечает, что судами были установлены все имеющие значение для разрешения спора обстоятельства, исследованы все доказательства, которым дана оценка в совокупности, в судебных актах приведены подробные мотивы, по которым суды пришли к выводам о наличии оснований и достаточных доказательств для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, подтверждающих обоснованность требований заявителя. 

Доводы кассационной жалобы о том, что суды вышли за пределы заявленных требований и разрешили вопрос по предмету и основаниям, которые истцом не заявлялись, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку заявитель  05.12.2018 года представил возражения на отзыв, в котором приводил доводы  и основания по ст. 61.12 Закона о несостоятельности (банкротстве), следовательно, суды не вышли за пределы заявленных требований. Присутствующий в судебном заседании представитель ФИО1 каких-либо ходатайств (в том числе об отложении судебного разбирательства) не заявлял.

Несоблюдение в настоящем споре судом порядка рассмотрения ходатайства заявителя об уточнении требований при условии его фактического рассмотрения и при отсутствии процессуальных возражений иных участников, не может являться безусловным основанием для отмены судебных актов в порядке части 4 статьи 288 АПК РФ. Не может суд кассационной инстанции признать данные нарушения порядка рассмотрения ходатайства процессуальным нарушением в соответствии с частью 3 статьи 288 АПК РФ.

Выводы судов о наличии оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по ст .61.11 Закона о банкротстве являются обоснованными и подтверждаются совокупностью установленных обстоятельств и доказательств.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов, не соответствуют материалам дела, по существу направлены на переоценку доказательств, которые первая и апелляционная инстанции оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в целом повторяют доводы, которые были предметом исследования в суде первой и  апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка с указанием в судебных актах мотивов их отклонения, с которой судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается.

Учитывая вышеизложенное и поскольку судами первой и апелляционной инстанций не было допущено таких нарушений норм материального и процессуального права  при рассмотрении обособленного спора, которые могут быть положены в основание отмены судебного акта при проверке их законности в порядке кассационного производства, то судебная коллегия суда кассационной инстанции, действующая строго в пределах своих полномочий, считает, что определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение  Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 года по делу № А40-177252/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий – судья                                                Ю.Е. Холодкова  

Судьи:     В.Я. Голобородько

                Д.В. Каменецкий