АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7955/16 

Екатеринбург

23 мая 2019 г.

 

Дело № А60-909/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Шавейниковой О. Э.,

судей Кудиновой Ю. В., Соловцова С. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Усенко Игоря Анатольевича, конкурсного управляющего закрытым акционерным обществом «Урал-Бетон» (далее – общество «Урал-Бетон») Исакова Евгения Юрьевича, Уткина Дениса Михайловича, общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеллект» (далее – общество «Стройинтеллект») на определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018  по делу № А60-909/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 по тому же делу.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 15.05.2019 в соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Оденцовой Ю.А. на судью Соловцова С.Н. Рассмотрение кассационной жалобы начато с самого начала.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «Стройинтеллект» - Безруков А.М. (доверенность от 29.05.2018);

Усенко И.А. – Звонарев А.С. (доверенность от  27.06.2017);

Уткина Д.М. – Чибук М.С. (доверенность от 23.12.2017);

конкурсного управляющего обществом «Урал-Бетон»  Исакова Е.Ю. – Михалев К.А. (доверенность от 01.12.2018);

Федеральной налоговой службы (далее – уполномоченный орган) – Киреева В.В. (доверенность от 02.10.2018);

общества «Олипс» - Давыдов В.А. (доверенность от  23.05.2016), Подольский Ю.Д. (доверенность от 10.07.2017);

Живова М.Е. – Сафронов А.П. (доверенность от 10.06.2016) и                         Живов М.Е. лично (паспорт).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.01.2016 принято к производству заявление о признании общества «Промстройсити» несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 09.03.2016 в отношении должника введена процедура банкротства – наблюдение; временным управляющим должником утвержден Сивков Сергей Юрьевич. 

Решением суда от 26.08.2016 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; исполняющим обязанности конкурсного управляющего должником утвержден Сивков С. Ю. 

Определением суда от 21.02.2017 конкурсным управляющим обществом «Промстройсити» утвержден Кочетов Алексей Валентинович. 

Общество «Стройинтеллект» 18.08.2017 обратилось с заявлением о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Усенко И. А., Живова М. Е., Лаврова Е. М., Баланюк Е. В. и взыскании с указанных лиц солидарно денежных средств.

Конкурсным управляющим должником Кочетовым А.В. 04.10.2017, а также 10.10.2017 конкурсным управляющим обществом «Урал-Бетон» Исаковым Е.Ю. заявлены ходатайства о привлечении в качестве соответчиков по настоящему обособленному спору Уткина Д. М., общества «Олипс». 

Усенко И. А. 17.10.2017 также обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Нейковского О.Э.

Определением суда от 29.11.2017 в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве соответчика привлечен Уткин Д. М.; заявление общества «Стройинтеллект» о привлечении к субсидиарной ответственности Усенко И. А., Живова М. Е., Баланюк Е. В., Лаврова Е. М., поступившее в суд 18.08.2017 и заявление Усенко И. А. о привлечении к субсидиарной ответственности Нейковского О. Э., поступившее в суд 17.10.2017 объединены для совместного рассмотрения. 

Определением суда от 09.01.2018 производство по рассмотрению настоящего обособленного спора приостановлено до окончания расчетов с кредиторами. 

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 определение суда первой инстанции  от 09.01.2018 отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение. 

Конкурсным управляющим должником 06.06.2018 заявлено ходатайство о привлечении к участию в обособленном споре в качестве заинтересованного лица общества «Олипс»; признании установленными наличие оснований для привлечения Усенко И.А., Нейковского О.Э., общества «Олипс», Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; приостановлении производства по заявлениям конкурсного управляющего, Усенко И.А., общества «Стройинтеллект» о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами за счет имущества должника. 

Определением суда от 29.06.2018 к рассмотрению обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в качестве соответчика привлечено общество «Олипс». 

Обществом «Стройинтеллект» 09.07.2018 подано заявление о привлечении в качестве соответчиков Карташова В.Б. и  Карташова В.В.; определением суда от 31.07.2018 Карташов В.Б. и Карташов В.В. привлечены к участию в споре в качестве соответчиков. 

Кроме того  с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности (о привлечении соответчиком) Яковлевой Е.А обратился 12.10.2018                        Живов М.Е., которое определением суда от 19.10.2018 принято к рассмотрению и объединено для совместного рассмотрения с ранее поступившими заявлениями.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018 (судья Пенькин Д.Е.) признано доказанным наличие оснований для привлечения Живова М.Е., Усенко И.А., Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Промстройсити», в остальной части в удовлетворении заявлений отказано; производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е., Усенко И.А., Уткина Д.М. приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 (судьи Васева Е.Е., Мартемьянов В.И., Чепурченко О.Н.) определение суда первой инстанции от 16.11.2018 изменено в части, резолютивная часть определения изложена в следующей редакции: «Признать доказанным наличие оснований для привлечения Усенко И.А., Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Промстройсити». В остальной части в удовлетворении требований отказать. Приостановить производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Усенко И.А., Уткина Д.М. до окончания расчетов с кредиторами». В остальной части определение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Уткин Д.М. просит определение суда первой инстанции в части признания доказанным наличия оснований для привлечения Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и  постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е. отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции необоснованно исключил Живова М.Е. из состава лиц, подлежащих ответственности, который являлся участником общества, советником генерального директора, председателем совета директоров, отметив, что с приходом Живова М.Е. изменилась система управления обществом, появилась система дистанционного контроля предприятия, существенно и неразумно увеличились расходы, увеличился штат сотрудников. Заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции фактически переложил ответственность с Живова М.Е. на Уткина Д.М. – наемного работника, который реально не имел возможности определять политику предприятия. Кроме того, заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в применении срока исковой давности в отношении требований к Уткину Д.М., поскольку срок давности начал течь со дня введения конкурсного производства 19.08.2016 и истек 19.08.2017.

В своей кассационной жалобе конкурсный управляющий должником Исаков Е.Ю. просит определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности общества «Олипс» и Нейковского О.Э. отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает, что общество «Олипс» и предприниматель Нейковский О.Э. являлись контролирующими должника лицами в период участия общества «Олипс» в уставном капитале общества «Промстройсити». Заявитель полагает, что в своих объяснениях общество «Олипс» и                   Нейковский О.Э. указывали на то, что они не имеют соглашения между                Усенко И.А. и обществом «Олипс» от 2012 года о распределении долей и предлагают представить оригинал, в своих дальнейших объяснениях указанные лица анализируют условия соглашения, чем допускают  принципиальную возможность существовали, в связи с чем, по мнению заявителя, существование названного соглашения должно считаться доказанным. Заявитель полагает, что неплатежеспособность должника связана с действиями общества «Олипс» и Нейковского О.Э., отмечает, что в октябре 2013 года должник, получив кредитные средства акционерного общества «Райффайзенбанк» (далее – общество «Райффайзенбанк», Банк) направил 52 000 000 руб. не на текущие нужды, а в общество «Олипс» (транзитом через общество «Урал-Бетон»), денежные средства вернулись в общество «Промстройсити» из общества «Урал-Бетон» спустя полтора года, при этом в указанный период должник не мог использовать 52 000 000 руб. и был вынужден платить банку проценты за пользование кредитными средствами. Заявитель полагает, что именно в период участия общества «Олипс» в уставном капитале общества «Промстройсити» были сформированы убытки, отразившиеся в учете должника значительно позже; отмечает, что с учетом факта списания в декабре 2015 года большей части активов предприятия в состав убытков прошлых лет, выявленных в отчетном году, и минимального размера уставного капитала предприятия, финансирование  фактической убыточной деятельности общества «Промстройсити» на протяжении его деятельности, начиная, как минимум, с 2012 года, обеспечивалось исключительно за счет привлечения заемных средств, общество постоянно нуждалось в оборотных средствах. Заявитель не согласен с выводами суда апелляционной инстанции об истечении сроков исковой давности по требования к обществу «Олипс» и Нейковскому О.Э., поскольку правила действия норм об исковой давности во времени отличаются от правил действия во времени норм о составе деликта, заявитель утверждает, что поскольку срок исковой давности обращения с рассматриваемыми требованиями истек до 28.06.2017, то к данным требованиям применяются сроки исковой давности и правила их исчисления, предусмотренные ранее действовавшим законодательством в  редакции Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

В кассационной жалобе общество «Стройинтеллект» просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, определение суда первой инстанции оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Заявитель отмечает, что Живов М.Е. является контролирующим должника лицом, которому с 10.07.2014 по настоящее время принадлежит 30% доли уставного капитала должника, в период с 16.03.2015 он входил в состав членов совета директоров общества «Промстройсити», а в период с 03.07.2014 по 01.06.2015 занимал должность советника генерального директора общества «Промстройсити», кроме того, в держателе активов Живов М.Е. с 25.06.2014 имеет 50% акций общества «Урал-Бетон», а с 27.05.2015 по дату открытия конкурсного производства в отношении данного общества занимал должность генерального директора; Усенко И.А. владеет акциями должника (50%)  с момент его создания. Заявитель считает, что Живов М.Е. является конечным бенефициаром бизнеса общества «Промстройсити»; тот факт, что Живову М.Е. принадлежит лишь 30 % доли в уставном капитале должника, сам по себе не свидетельствует, об отсутствии у него возможности оказывать влияние на решения должника, Живов М.Е. осуществлял контроль над должником через подконтрольную ему компанию – общество «Урал-Бетон», поскольку именно в данной компании были сосредоточены все активы группы компаний Промстройсити – Урал-Бетон и именно в ней ему принадлежало 50 % акций. Заявитель поясняет, что статус Живова М.Е. подтверждается его замещением руководящих должностей на предприятии, он имел фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания и иным образом определять его действия. Также заявитель отмечает, что допрошенные в судебном заседании свидетели подтвердили, что реальное управление предприятием осуществляли Усенко И.А., Живов М.Е. и Терентьев Б.В. По мнению заявителя, при непосредственном совместном участии контролирующих должника лиц, в том числе и Живова М.Е. произведены действия, приведшие к объективному банкротстве должника, а именно: неисполнение должником обязательств по договорам строительного подряда с акционерным обществом «Промэлектромонтаж-СТН» (далее – общество «Промэлектромонтаж-СТН») и Федеральным государственным предприятием «Комбинат «Электрохимприбор»; необоснованное увеличение управленческих и иных административных расходов. Заявитель акцентирует внимание суда округа на то, что судами обеих инстанций установлено наличие необоснованных перечислений в адрес заинтересованных лиц – общества «Урал-Бетон» и общества с ограниченной ответственностью «Урал-Форт» (далее – общество «Урал-Форт») денежных средств в суммах сопоставимых с размером денежных средств, которых не хватало для успешного выполнения обязательств по договорам подряда с обществом «Промэлектромонтаж-СТН»; использование денежных средств на аренду ненужных помещений по завышенной цене у должника: необоснованные денежные перечисления аффилированной должнику организации – обществу «Урал-Форт»; необоснованные увеличения расходов на организацию системы управления должником. Таким образом, заявитель полагает, что все виновные действия контролирующих должника лиц должны быть вменены Живову М.Е. ввиду его контролирующего статуса.

В своей кассационной жалобе Усенко И.А. просит определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения требований к Усенко И.А., дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. С позиции заявителя, установление единственного факта убытков и увеличение неисполнения обязательств не является основанием считать установленным обстоятельства неисполнения руководителем подачи заявления о банкротстве. Заявитель отмечает, что полного прекращения исполнения должником обязательств перед контрагентами не происходило, поскольку указанные судом требования погашались, на указанный момент действовали договоры строительного подряда на сумму более 350 000 000 руб.;  авансы хотя и с задержкой, но поступали, что позволяло рассчитываться с кредиторами, в связи с чем руководитель полагался на преодоление финансового кризиса и по итогам             1 квартала 2015 года объективного банкротства не было. По мнению  заявителя, суды не проверили доводы Усенко И.А. и иных заинтересованных лиц об отсутствии действий, которые явились бы причиной несостоятельности должника и не дали им оценки в совокупности со всеми обязательствами вменяемых и совершенных действий. Заявитель акцентирует внимание на то, что заключение договоров подряда имело разумный экономический смысл для должника; 20.12.2014 между должником и обществом  «Промэлектромонтаж-СТН» заключены два крупных договора субподряда на общую сумму 350 000 000 руб., которые содержали условие о том, что авансирование и оплата фактически выполненных работ производится только после получения денежных средств от заказчика, и ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств стало причиной дальнейшего разрыва контрактов и судебного спора. Заявитель полагает вывод о заведомой неисполнимости договоров ничем не подтвержденным, основанным только на единственной связи с окончанием лимита по кредитной линии без раскрытия причинно-следственной связи. Заявитель указывает на наличие у должника необходимых ресурсов для выполнения работ, договоры заключены по результатам конкурса; неоднократно возникала потребность об изменении проектной документации, которая дорабатывалась и согласовывалась сторонами, что влияло на сроки выполнения работ, а также на сроки выполнения работ влияло выявление необходимости выполнения дополнительных работ. Заявитель утверждает, что указанные обстоятельства объективно не позволяли должнику выполнять работы в срок, предусмотренный контрактами, при этом должник предпринимал действия по выполнению своих обязательств, производя работы по представленной документации, пытался согласовывать новые сроки выполнения работ. Заявитель обращает внимание на то, что в целях выполнения работ расходы должника авансировались третьими лицами, поскольку отсутствовало надлежащее финансирование со стороны заказчиков по договорам подряда, и при поступлении авансов уже от заказчиков по договорам подряда полученные ранее суммы от третьих лиц возвращались. Заявитель ссылается на то, что судами не дана оценка пояснениям Карташова В.Б. и документам, подтверждающим фактические отношения между обществом с ограниченной ответственностью «УралЭлектроСпецМонтаж» (далее – общество «УралЭлектроСпецМонтаж») и должником, в том числе представленной как кадровой, так и первичной документации по хозяйственным операциям общества «УралЭлектроСпецМонтаж». Заявитель не согласен с выводами суда апелляционной инстанции о том, что в отношении Живова М.Е. отсутствуют основания для привлечения его к субсидиарной ответственности, поскольку начиная с 2014 года именно Живовым М.Е. была создана система управления должником и обществом «Урал-Бетон», при которой какие-либо значимые управленческие решения в отношении должника принимались совместно с Живовым М.Е., следовательно, последний имел реальную фактическую возможность в силу своего положения давать должнику обязательные для исполнения указания и определял его действия.

В отзыве от 22.04.2019 и дополнениях к отзыву от 07.05.2019, от 13.05.2019 на кассационные жалобы Живов М.Е. просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

В отзыве от 14.05.2019 и дополнении к отзыву от 15.05.2019 на отзыв Живова М.Е. общество «Стройинтеллект», поддержав доводы своей кассационной жалобы, просит постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой части отменить, кассационную жалобу – удовлетворить.

В отзыве от 15.05.2019 на дополнение к отзыву Живова М.Е. от 07.0.5.2019 Уткин Д.М., поддержав доводы своей кассационной жалобы, просит определение суда первой инстанции в части признания доказанным наличия оснований для привлечения Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и  постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е. отменить.

В отзыве от 17.04.2019 и дополнении к отзыву от 15.05.2019 на кассационные жалобы Усенко И.А., общество «Урал-Бетон» общество «Олипс» и Нейковский О.Э. просят в удовлетворении указанных кассационных жалобы отказать.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции устанавливает правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, а также проверяет соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку заявителями кассационных жалоб определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции обжалуется только в части удовлетворения требований о привлечении Усенко И.А., Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности и в части отказа в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е., общества «Олипс», Нейковского О.Э., законность судебного акта в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Баланюк Е.В., Яковлевой Е.А., Лаврова Е.М., Карташова В.Б., Карташова В.В.  судом кассационной инстанции не проверяется (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами и следует из материалов дела, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц общество «Промстройсити» с уставным капиталом в размере 10 000 руб. зарегистрировано в качестве юридического лица 26.12.2005. 

Учредителями должника являются: Живов М.Е. (30% доли в уставном капитале), Усенко И.А. – 68% доли в уставном капитале, Усенко С.А. – 2% доли в уставном капитале. 

Усенко И.А. с 13.01.2010 по настоящее время принадлежит 68% доли в уставном капитале должника; в период с 01.03.2007 по 07.07.2014 и с 17.03.2015 по дату введения конкурсного производства являлся генеральным директором общества «Промстройсити», в период с 08.07.2014 по 02.03.2015 занимал должность советника генерального директора общества «Промстройсити».

Живовым М.Е. на основании договора от 25.06.2014 с обществом «Олипс» (продавец) приобретена и с 10.07.2014 по настоящее время принадлежит доля в размере 30% уставного капитала должника. 

В период с 16.03.2015 по 19.08.2016 Живов М.Е. входил в состав членов совета директоров общества «Промстройсити»; в период с 03.07.2014 по 01.06.2015 занимал должность советника генерального директора общества «Промстройсити». 

В период с 08.07.2014 по 16.03.2015 Уткин Д.М. занимал в должность генерального директора общества «Промстройсити».

Протоколом внеочередного общего собрания участников общества «Промстройсити» от 16.03.2015 № 02/15 принято решение прекратить досрочно с 16.03.2015 полномочия единоличного исполнительного органа – генерального директора Уткина Д.М., с возложением соответствующих полномочий на Усенко И.А. 

Обществу «Олипс» в период с 22.11.2011 по 10.07.2014 принадлежало 30% доли в уставном капитале общества «Промстройсити», при этом в период с 2011 года по 09.06.2014 - 90 % акций общества «Олипс», а с 09.06.2014 по настоящее время - 95% принадлежат Нейковскому О.Э.; Баланюк Е. В. являлась главным бухгалтером общества «Промстройсити» в период с 01.01.2011 по 02.04.2014; Яковлева Е.А. занимала должность главного бухгалтера общества «Промстройсити» в период с 02.04.2014 по 29.04.2015; Лавров Е. М. - должность заместителя генерального директора; Карташов В. Б. - генеральный директор общества «УралЭлектроСпецмонтаж», Карташов В. В. - генеральный директор общества «Промстройсити» с 03.07.2006 по 12.03.2007, доверенное лицо Усенко И. А. по доверенности от 13.12.2016. 

Конкурсный управляющий должником Кочетов А.В., общество «Урал-Бетон», Усенко И.А., общество «Стройинтеллект», ссылаясь как на совершение контролирующими должника лицами действий, направленных на вывод активов, путем заключения ряда сделок, так и неисполнение обязанности, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ                 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), по обращению в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), обратились с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично,  признал доказанным наличие оснований для удовлетворения требований о привлечении Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности, и, приняв во внимание, что действующее законодательство о банкротстве связывает размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц с размером непогашенных в результате конкурсного производства требований конкурсных кредиторов, а установить размер субсидиарной ответственности в настоящее время не представляется возможным, приостановил производство по заявлениям конкурсного управляющего должника и кредитора о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. до окончания расчетов с кредиторами. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в остальной части, суд исходил из отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности остальных лиц. Кроме того, суд указал на пропуск срока исковой давности в отношении требований к обществу «Олипс» и Нейковскому О. Э. 

Суд апелляционной инстанции, пересмотрев дело, и не усмотрев оснований для привлечения Живова М.Е. к субсидиарной ответственности, изменил определение суда первой инстанции в указанной части. В остальной части суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федеральным законом от 29.07.2017 №               266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный закон № 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 266-ФЗ. 

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 №73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. При этом, как указано в абзаце третьем названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. 

Кроме того, исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) основания для привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании закона, действовавшего в момент совершения противоправного действия (бездействия) привлекаемого к ответственности лица. В то время как процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом. 

Установив, что обстоятельства, в связи с которыми конкурсным управляющим и кредитором заявлены требования о привлечении указанных выше лиц к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона № 266-ФЗ, а заявления о привлечении к субсидиарной ответственности поступили в суд после вступления в силу Федерального закона № 266-ФЗ, апелляционный суд правомерно заключил, что к настоящему спору подлежат применению нормы материального права, предусмотренные статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции без учета Федерального закона № 266-ФЗ), и процессуальные нормы, применительно к заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности, поданного после 01.07.2017, предусмотренные Федеральным законом № 266-ФЗ. Кроме того, приняв во внимание, что соответствующие действия (бездействие), в связи с которыми заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности, имели место в 2013-2015 годах, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что в рассматриваемом случае применению подлежат соответствующие нормы материального права, действовавшие в тот период. 

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства были предусмотрены в спорный период нормами статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых указанным Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного Федерального закона. 

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; названным Федеральным законом предусмотрены иные случаи. Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве). 

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них. В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве. 

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.  Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности. 

В силу статьи 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. 

Пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, в редакции, действовавшей в спорный период, предусмотрено, что заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, проанализировав  финансовый анализ хозяйственной деятельности должника за период с 14.01.2013 по 01.01.2016, а также по состоянию на 08.08.2016, проведенный временным управляющим, суды консатировали, что деятельность должника приобрела убыточный характер в первом квартале 2015 года.

Учитывая изложенное, установив, что должник уже в 1-2 кварталах 2015 года перестал исполнять обязательства перед кредиторами, требования которых остались непогашенными и впоследствии включены в реестр требований кредиторов должника, суды признали, что из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью активов должника по итогам работы в 1 квартале 2015 года должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, что свидетельствует о наступлении объективного банкротства общества «Промстройсити».

Исходя из совокупной оценки доказательств и установленных обстоятельств, в том числе в рамках обособленных споров,  апелляционный суд правомерно признал, что выводы о наступлении объективного банкротства должника стало возможным сделать лишь по результатам первого квартала 2015 года, а не по состоянию на 01.01.2015, как ошибочно определил суд первой инстанции.

Учитывая изложенное,  принимая во внимание,  что добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики мог сделать выводы о наступлении объективного банкротства должника лишь по результатам 1 квартала 2015 года, установив, что в указанный период (начиная с 17.03.2015) полномочия генерального директора общества «Промстройсити»  были возложены на Усенко И.А., суд апелляционной инстанции правомерно признал Усенко И.А. лицом, ответственным за подачу соответствующего заявления о банкротстве должника в суд в установленные пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве сроки.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для привлечения Усенко И. А. к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве, и об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве Уткина Д.М., не имевшего на момент наступления объективного банкротства соответствующих полномочий.

Доводы Усенко И.А., в том числе о том, что по итогам 1 квартала 2015 года признаки объективного банкротства отсутствовали, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем отклонены судом округа.

В части требований о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е., Усенко И.А., Уткина Д.М., а также общества «Олипс» и Нейковского О.Э. за совершение указанными лицами действий, вследствие которых должник признан несостоятельным (банкротом), суды первой и апелляционной инстанций пришли к следующим выводам.

В силу пункта 4 статьи 10 Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. 

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе следующего обстоятельства: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Федерального закона (абзац 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве). 

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. 

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица. 

Согласно со статьей 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. 

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Рассмотрев доводы о привлечении к субсидиарной ответственности общества «Олипс» и Нейковского О.Э. и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, установив, что общество «Олипс» являлось участником должника в период с 22.11.2011 по 10.07.2014 с размером доли в 30%, принимая во внимание, что исходя из распределения долей в обществе «Промстройсити», весь период его деятельности 68% доли в уставном капитале принадлежали контролирующему лицу Усенко И.А., который в период участия общества «Олипс» в капитале должника был генеральным директором должника, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно, в отсутствие достоверных доказательств, свидетельствующих об ином, заключили что общество «Олипс» и Нейковский О.Э. не занимали в обществе «Промстройсити» какие-либо должности, позволяющие руководить должником, его единоличными или коллегиальными органами.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исследовав сделку по купле-продаже акций Строительно-промышленного открытого акционерного общества «Североуральское управление строительства» (далее - СП ОАО «СУС») (29% акций которых принадлежало Нейковскому О.Э.) на основании договора от 01.02.2013, учитывая, что указанный договор оспаривается в рамках дела № А60-60923/2015 о банкротстве общества «Урал-Бетон», отмечая при этом устойчивое положение должника в период участия общества «Олипс» и опосредованно через общество «Олипс» Нейковского О.Э., приносящее прибыль, установив, что кредитные договоры должника с обществом «Райффайзенбанком» от 24.07.2013 и от 18.10.2013 заключены по прошествии восьми месяцев после указанного договора купли-продажи акций для целей пополнения оборотных средств должника, при этом по обоим кредитным договорам должника общество «Олипс» выступало в качестве поручителя, а по договору от 18.10.2013 залогодателем, предоставив основное по стоимости и ликвидности обеспечение в пользу общества «Райффайзенбанк», принимая во внимание, что основаниями для перечисления денежных средств от должника обществу «Урал-Бетон» были отношения по аренде имущества общества «Урал-Бетон», признанные в указанный период представляющими собой обычную хозяйственную деятельность двух субъектов, входящих в одну группу и объединенных общим экономическим интересом, суды заключили, что совершение сделки по купле-продаже акций  при наличии безубыточной деятельности должника в период участия общества «Олипс» в уставном капитале должника не свидетельствует о направленности действий по ее совершению на причинение вреда кредиторам должника.

Принимая во внимание результаты анализа данных бухгалтерской  отчетности должника за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, суд обеих инстанций признали, что выявленное обществом «Урал-Бетон» списание в декабре 2015 года большей части запасов предприятия на убыток с формулировкой «прочие расходы прошлых лет, выявленные в отчетном периоде», о необходимости возложения субсидиарной ответственности на общество «Олипс» и Нейковского О.Э. не свидетельствует.

С учетом вышеизложенного, суды  пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на общество «Олипс» и Нейковского О.Э. субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Оснований для иных выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, учитывая, что право на подачу заявления о привлечении общества «Олипс» и Нейковского О.Э. к субсидиарной ответственности возникло с даты введения конкурсного производства в отношении должника, первоначального утверждения исполняющим обязанности конкурсного управляющего должником Сивкова С.Ю. – 19.08.2016 (дата объявления резолютивной части решения суда о признании должника несостоятельным (банкротом)), принимая во внимание, что  уже по состоянию на 19.08.2016 общество «Урал-Бетон» и Усенко И.А. знали об обстоятельствах, на которые они ссылаются в обоснование заявления о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности, поскольку сами являлись участниками соответствующих правоотношений (заключение договоров об открытии кредитных линий, перечисление денежных средств), руководствуясь положениями пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент, когда заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии реальной возможности предъявления соответствующего иска, учитывая, что Усенко И.А. обратился в арбитражный суд с заявлением в отношении Нейковского О.Э. 17.10.2017, а общество «Урал-Бетон» в отношении общества «Олипс» - 10.10.2017, суды пришли к выводу о  пропуске обществом «Урал-Бетон» и Усенко И.А. годичного срока давности, исчисляемого с даты введения конкурсного производства решением суда о признании должника банкротом от 26.08.2016 (резолютивная часть объявлена 19.08.2016), о применении которого было заявлено сторонами спора. 

Указания общества с ограниченной ответственностью «Урал-Бетон» на ошибочность вывода об истечении срока исковой давности судом округа не принимаются, поскольку выводов судов первой и апелляционной инстанции о недоказанности совокупности условий, необходимых для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,  не опровергают.

Рассмотрев требования о привлечении к субсидиарной ответственности Усенко И.А., Живова  М.Е. и Уткина Д. М., суд первой инстанций, руководствуясь положениями статьи 2 Закона о банкротстве, признал их контролирующими должника лицами,  в связи с чем заключил, что указанные лица являются субъектами ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в указанных выше редакциях, при непосредственном участии которых произведены действия, повлекшие банкротство должника  и невозможность расчетов с кредиторами. 

Оценив действия по неисполнению должником обязательств по договорам строительного подряда от 20.12.2014 № 14/725-з-14, от 20.12.2014 № 14/616-з-14 перед предприятием «Промэлектромонтаж-СТН», за счет которых предполагалось получение прибыли, принимая во внимание обстоятельства заключения и исполнения указанных договоров, установленные судебными актами по делу № А40-131688/2015, суд первой инстанции признал, что указанные действия совершены в период резкого ухудшения финансового состояния должника при непосредственном участии контролирующих должника лиц Усенко И.А., Живова М.Е.

Отметив, что Уткин Д.М. в силу статуса генерального директора общества имел фактическую возможность давать должнику обязательные указания или иным образом определять его действия, в частности в рамках принятых на себя обязательств, учитывая, что Уткин Д.М. также руководил строительным проектом в рамках названных договорных правоотношений по строительному подряду в его непосредственной компетенции было принятие надлежащих мер по выполнению строительных работ, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что он также является ответственными в ненадлежащем исполнении должником своих обязанностей по указанным договорам подряда с обществом «Промэлектромонтаж-СТН». 

Доводы Усенко И.А. о том, что выполнению должником обязательств по указанным договорам подряда воспрепятствовал переход части работников должника в общество «Промэлектромонтаж-СТН», а также недобросовестность последнего, судом апелляционной инстанции отклонены, как документально не подтвержденные и противоречащие обстоятельствам, установленным в рамках дела № А40-131688/2015.

Оценив действия должника по неисполнению обязательств по договорам подряда от 03.03.2015 №072-10/12, от 13.03.2015 № 072-10/206 перед предприятием «Комбинат «Электрохимприбор», учитывая обстоятельства заключения и исполнения указанных договоров, проанализированные в заключении о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства должника от 08.08.2016, установив, что 02.03.2015 между должником и публичным акционерным общество «Банк ВТБ24» заключены соглашения о предоставлении банковских гарантий, которые выданы при условии заключения ряда договоров поручительства с Живовым М.Е., Усенко И.А, обществом «ПП «Урал-Бетон», обществом «Урал-Бетон», обществом «Промстройсити», принимая во внимание, что должником допущены значительные просрочки выполнения работ, к выполнению работ по договору от 03.03.2015 должник не приступал, на дату подписания договоров у должника закончился период доступности кредитных линий по соглашениям от 24.07.2013 № 14018/ММ/ЕКВ, от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 обществом «Райффайзенбанк», а уже в июле 2015 наступал срок возврата данных кредитов, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что неисполнение должником обязательств по договорам привело к требованиям о возврате авансов, вследствие чего предприятие «Комбинат «Электрохимприбор» обратилось за выплатой денежных средств по банковским гарантиям в банк, что в последствии повлекло для должника негативные последствия.

При этом апелляционный суд отметил отсутствие надлежащего обоснования объективных причин, по которым должник не мог приступить к выполнению работ по контрактам с предприятием «Комбинат «Элеуктрохимприбор», а также доказательств, свидетельствующих бы о  совершении должником действий для минимизации негативных последствий, учитывая, что попытки по урегулированию спорной ситуации, сохранению в силе договоров и уменьшению штрафных санкций контролирующими должника лицами предприняты не были. 

Судами обеих инстанций также установлено значительное увеличение расходов на организацию системы управления должником и иных расходов, заключение договоров аренды между должником и обществом «Урал-Бетон» (доли участия Живова М.Е. и Усенко И.А. по 50 %) в условиях наличия у общества «Промстройсити» признаков существенного ухудшения финансово-экономического состояния.

Оценив условия договоров аренды, заключенных между должником и обществом «Урал-Бетон» в редакции дополнительных соглашений: от 01.11.2014 № 14-63/1, от 01.12.2014 № 14-65/1, от 01.12.2014 № 14-64/1, от 01.12.2014 № 14-66/1, установив, что указанные договоры аренды в редакции дополнительных соглашений заключены в 4 квартале 2014 года,               1 квартале 2015 года, то есть в момент начала ухудшения финансового положения должника, учитывая, что при рассмотрении в рамках настоящего дела заявления конкурсного управляющего о признании  сделок должника, оформленных указанными дополнительными соглашениями к договорам аренды судом был установлен факт превышения в дополнительных соглашениях ставки арендной платы рыночной стоимости почти в два раза, принимая во внимание обстоятельства, установленные определением суда по настоящему делу от 07.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.10.2018, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что аффилированность лиц, совершивших названные сделки, свидетельствует об их направленности на вывод активов должника.

Кроме того, проанализировав движение полученных должником от общества «Райффайзенбанк» кредитных средств по кредитным соглашениями от 18.10.2013 и от 24.07.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 в пользу общества             «Урал-Бетон», а также оценив перечисления в адрес заинтересованных лиц – общества «Урал-Бетон» и общества «Урал-Форт» денежных средств в суммах, сопоставимых с размером денежных средств, которых не хватало для успешного выполнения обязательств по вышеуказанным договора подряда с обществом «Промэлектромонтаж-СТН», суды пришли к выводу что указанные действия имели своей целью вывод активов должника.

Также судами принято во внимание, что в рамках настоящего дела установлены обстоятельства совершения между аффилированными лицами сделок зачета взаимных требований от 30.04.2014 по соглашению № 30\04 между обществом «УралФорт» (в лице генерального директора Усенко С.А.), обществом «Промстройсити» (в лице генерального директора Усенко И.А.) и обществом «ПромРегион» (в лице руководителя организации Маркелова А.В.), которым произведен зачет взаимных требований, при этом определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.06.2017 по настоящему делу установлено, что в действительности существует только одна группа правоотношений между обществом «Промстройсити» и обществом «Урал-Форт» на основании договора займа от 21.02.2011 (акт от 30.04.2014 № 30/04) и на основании актов выполненных работ и счетов-фактур (акт от 24.03.2014               № 24/030; оформление документов от имени должника, не имеющего соответствующих ресурсов для осуществления реальной хозяйственной деятельности и их подписания неустановленным лицом, признано формальным; акты взаимозачета составлены формально, с целью ликвидировать задолженность общества «Урал-Форт» перед обществом «Промстройсити» в общем размере  9 223 463 руб. 39 коп., следовательно, в результате совершения сделок был причинен вред имущественным правам кредиторов, поскольку стоимость имущества должника уменьшилась на 9 223 463 руб. 39 коп., в связи с чем акты взаимозачета от 24.03.2014 и от 30.04.2014 признаны недействительными сделками на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Судами также учтены обстоятельства, установленные постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018, которым признано недействительным соглашение о зачете взаимных требований от 09.06.2014, и определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2017 по настоящему делу, которым по признакам формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций признаны недействительными сделки по перечислению должником денежных средств в общей сумме 16 365 600 руб. в пользу общества «УЭС», осуществленные в период с 24.01.2013 по 09.12.2014.

Учитывая изложенное, исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что  Усенко И. А., Живов М.Е. и Уткин Д. М., будучи лицами, контролирующими должника, в период, предшествующий банкротству общества «Промстройсити», совершали либо допускали совершение действий (бездействия), не отвечающих требованиям разумности и добросовестности; объективное банкротство должника явилось следствием действий указанных лиц, в связи с чем усмотрел наличие оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

 Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции относительно наличия оснований для привлечения Усенко И.А. и Уткина Д.М. к ответственности.

Отклоняя доводы Уткина Д.М. об истечении срока исковой давности привлечения его к субсидиарной ответственности (заявление о котором было сделано в объяснениях от 19.10.2018 суду первой инстанции) за неподачу заявления о банкротстве, а также в связи с совершенными должником сделками, одобрением которых причинен вред имущественным правам кредиторов: по осуществлению платежей в пользу общества «УЭС» (определение суда по настоящему делу от 28.09.2017), заключением дополнительных соглашений об увеличении арендной платы (определение суда от 07.08.2018 по настоящему делу), суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что право на подачу заявления о привлечении Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности возникло с даты введения конкурсного производства в отношении должника, первоначального утверждения исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника                       Сивкова С. Ю. – 19.08.2016 (дата объявления резолютивной части решения суда о признании должника несостоятельным (банкротом)), при этом конкурсный управляющий должником Кочетов А. В. обратился в суд с заявлением в отношении необходимости привлечения Уткина Д. М. в качестве соответчика по спору 04.10.2017, 10.10.2017 соответствующее ходатайство также заявлено конкурсным управляющим кредитора обществом «УралБетон» Исаковым Е.Ю. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что начало течения срока исковой давности и его продолжительность  определяются тем законом, который действовал на момент, когда заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии реальной возможности предъявления соответствующего иска, в связи с чем, руководствуясь положениями абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент, когда заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии реальной возможности предъявления соответствующего иска, установив, что ранее, чем судами сделаны выводы о недействительности спорных сделок, заявители не могли узнать о наличии оснований для привлечения Уткина Д.М. к субсидиарной ответственности по основанию совершения действий (бездействия), следствием которых явилось доведение должника до банкротства, учитывая, что правопреемник конкурсного управляющего должником Кочетова А.В. с заявлением об оспаривании вышеназванных сделок по перечислению денежных средств обществу «УЭС», а также оформленных дополнительными соглашениями по договорам аренды, обратился 12.01.2017, пришел к обоснованному выводу, что обращение конкурсного управляющего должником Кочетова А. В. с рассматриваемым заявлением по требованию к Уткину Д. М. - 04.10.2017 с учетом установленных обстоятельств совершено с соблюдением давностного срока. 

Оценивая обоснованность требований о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Живова М.Е. наряду с                     Усенко И.А. и Уткиным Д.М., исходя из того, что Живов М.Е. с 10.07.2014 является участником должника с долей участия 30%, в период с 16.03.2015 по 19.08.2016 входил в состав членов Совета директоров должника, в период с 03.07.2014 по 01.06.2015 занимал должность советника генерального директора должника, приняв во внимание формирование Совета директоров после ухудшения имущественного положения должника, а также отсутствие доказательств проведения заседаний Совета директоров, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции о том, что              Живов М. Е., будучи миноритарным участником должника, являлся контролирующим должника лицом, отметив, что само по себе активное участие Живова М. Е. в деятельности должника не свидетельствует о его контроле над деятельностью общества «Промстройсити» и возможности дачи указаний, подлежащих безусловному исполнению.

Кроме того, принимая во внимание обстоятельства, установленные судебными актами о включении требования Живова М.Е, в реестр требований кредитором должника, установив погашение Живовым М.Е. обязательств должника перед банками, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для вывода о наличии  какие-либо виновных действий Живова М.Е., повлекших банкротство должника, что позволило бы сделать выводы о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в связи с чем изменил определение суда первой инстанции в указанной части.

Между тем, изменяя определение суда первой инстанции в части привлечения к субсидиарной ответственности Живова М.Е., судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

Приведенный перечень примеров не является исчерпывающим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, со стороны должника имели место необоснованные перечисления денежных средств в пользу ряда аффилированных лиц (в том числе общества «Урал-Бетон») в суммах, сопоставимых с размером денежных средств, которых не хватало для успешного выполнения обязательств по вышеуказанным договорам; при этом акционерами общества «Урал-Бетон» являются                   Живов М.Е. и Усенко И.А. (каждому принадлежит по 50 % акций общества); генеральным директором общества «Урал-Бетон» до 07.05.2015 являлся  Усенко И.А., а после этой даты – Живов М.Е.

В частности, суд первой инстанции установил, что полученные от общества «Райффайзенбанк» кредитные средства перечисляются должником в пользу общества «Урал-Бетон», одновременного  контролируемого                Живовым М.Е. и Усенко И.А.

Так должник, получив 25.02.2015 на основании кредитного соглашения от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 от общества «Райффайзенбанк» 8 500 000 руб., в этот же день оплачивает обществу «Урал-Бетон» 8 500 000 руб. по счету от 10.12.2014 № 28 за аренду транспорта; полученными от общества «Райффайзенбанк» 26.02.2015 на основании кредитных соглашений от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 и 24.07.2013 средствами 9 100 000 руб. должник оплатил задолженность перед обществом «Урал-Бетон» по счету №29 от 26.12.2014 за аренду транспорта в размере 9 100 000 руб. 

Кроме того должник 27.02.2015 от общества «Райффайзенбанк» на основании кредитных соглашений от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 и 24.07.2013 (в предпоследний день действия периода доступности кредитов по указанным соглашениям) получил 9 100 000 руб.,  и частично направил указанные денежные средства на оплату счета общества «Урал-Бетон» от 29.12.2014 № 30 за аренду помещений офиса в размере 6 491 231 руб., при этом, внесение арендной платы в таком размере сформировало переплату должника в сумме 4 867 885 руб. 24 коп., поскольку по состоянию на 27.02.2015 сумма задолженности составляла лишь 1 623 346 руб. 11 коп.

Офисные помещения, за аренду которых должник перечислял значительные суммы в адрес общества «Урал-Бетон», были приняты в пользование должником по договору аренды от 01.11.2014, при этом ответчиками не предоставлено разумных объяснений, для чего должнику были необходимы данные помещения в указанный период. Более того, с 01.01.2015 размер арендной платы по договору аренды от 01.11.2014 № 01/14-А увеличился более чем в 4 раза с 245 520 руб. в месяц до 1 104 840 руб. в месяц. Разумных объяснений подобного увеличения в отношениях между двумя аффилированными предприятиями, контролируемых одними и теми же лицами (Живовым М.Е. и Усенко И.А.) не представлено.

Суд апелляционной инстанции, делая вывод о том, что Живов М.Е. не является контролирующим должника лицом, ограничился констатацией  того, что Живов М.Е. с 10.07.2014 являлся участником должника с долей участия 30%, а в период с 16.03.2015 по 19.08.2016 входил в состав членов Совета директоров должника, в период с 03.07.2014 по 01.06.2015 занимал должность советника генерального директора должника, отметив при этом, что само по себе активное участие Живова М. Е. в деятельности должника не свидетельствует о том, что им контролировалась деятельность общества «Промстройсити» и он мог давать указания, подлежащие безусловному исполнению.

Однако, как следует из материалов дела и установлено судами, в том числе в рамках банкротства иных лиц, входящих наряду с должником в группу компаний Промстройсити – Урал-Бетон, компаний, что Живов М.Е. и                    Усенко И.А. являлись участниками/акционерами всех входящих в указанную группу лиц, объединенных общими экономическими интересами и ведущих совместный бизнес; Живов М.Е. приобрел долю участия в размере 30% уставного капитала должника 10.07.2014; после приобретения им доли, несмотря на резкий спад хозяйственной деятельности должника, происходит значительное увеличение управленческих расходов изменяется система управления, вводятся новые должности, появляется система дистанционного управления, расширяется офис в Екатеринбурге, значительно увеличивается заработная плата (в том числе руководящему составу); при этом с июля 2014 года Живов М.Е. занимал должность советника генерального директора, фактически переключив проведение финансовых потоков должника через себя; в данный период происходит необоснованное перечисление со счетов должника денежных средств, поступивших от общества «Райффайзенбанк» во исполнение кредитных обязательств, в пользу аффилированных лиц, что установлено вступившими в законную силу судебными актами, вынесенными по результатам рассмотрения заявлений о признании сделок недействительными,  в том числе в общество «Урал-Бетон», в котором доля участия Живова М.Е. составляет  50 %; при этом в рассматриваемой ситуации Живов М.Е. наряду с Усенко И.А. являлся конечным выгодоприобретателем, который получил существенный актив должника, выбывший из владения последнего по вышеуказанным сделкам, совершенных должником, контролируемым самим же Живовым М.Е., в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов.

Принимая во внимание в качестве возмездного приобретения актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки, погашение Живовым М.Е. обязательств должника перед банками, и отказывая в привлечении Живовы М.Е. к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции не учел, что исходя из схемы корпоративного управления внутри группы, последовательности действий по вложению денежных средств в группу компаний Промстройсити - Урал-Бетон, по приобретению долей должника, последующему назначению на должность финансового директора и  распоряжению всеми финансовыми средствами должника, оказанию влияния на его внутреннюю хозяйственную деятельность и принятие корпоративных решений, Живов М.Е. является конечным бенефициаром должника, что является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в силу пункта 7 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53. В рассматриваемом случае внесение Живовым М.Е. денежных средств в погашение обязательств должника перед банками не может служить основанием для освобождения его от субсидиарной ответственности об обязательств должника. Вместе с тем данные обстоятельства, равно как и доводы Усенко И.А. о наличии внешних факторов, повлиявших не невозможность выполнения договоров подряда, могут быть учтены судом при определении размера субсидиарной ответственности применительно к каждому из лиц.

При таких обстоятельствах, с учетом сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции по рассматриваемому вопросу, суд первой инстанции привлекая к субсидиарной ответственности Живова М.Е. правомерно исходил из того, что последний наряду  с Усенко И.А. являются контролирующими должника лицами, в результате совместных действий которых, должник лишился активов, необходимых для удовлетворения требований кредиторов, что причинило вред должнику и его кредиторам..

В связи с этим, итоговый вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для привлечения Живова М.Е. к субсидиарной ответственности, противоречит вышеизложенным нормам права и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции по рассматриваемому вопросу.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении настоящего обособленного спора судом первой инстанции в полном объеме установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции в нарушении пункта 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Живова М.Е. сделаны судом апелляционной инстанции без учета всех обстоятельств настоящего дела и имеющихся в деле доказательств. Обстоятельства, установленные судом первой инстанции о наличии оснований для признания обоснованным требований о привлечении Живова М.Е. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, и не опровергнутые судом апелляционной инстанции, позволяют сделать вывод о том, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для изменения определения суда первой инстанции в указанной части. Из принципа правовой определенности следует, что судебный акт первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляции по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данных судом первой инстанции, без установления и оценки всем представленным доказательствам, доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, по результатам которой суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Живова М.Е., у апелляционного суда отсутствовали основания для отмены определения суда первой инстанции в данной части, соответствующего нормам материального и процессуального права.

Пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду кассационной инстанции предоставлено право по результатам рассмотрения кассационной жалобы оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. 

С учетом изложенного, на основании части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Живова М.Е. по обязательствам общества «Промстройсити» подлежит отмене ввиду неправильного применения судом апелляционной инстанции норм материального права, определение суда первой инстанции в указанной части следует оставить в силе (пункт 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) В остальной части обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

Руководствуясь статьями 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 по делу № А60-909/2016 Арбитражного суда Свердловской области отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Живова Михаила Евгеньевича по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Промстройсити».

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018  по делу № А60-909/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 по этому же делу в его оставшейся части оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       О.Э. Шавейникова 

 

Судьи                                                                                    Ю.В. Кудинова 

 

                                                                                              С.Н. Соловцов