168/2018-8623(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1326/2018

27 апреля 2018 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2018 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.  

Судей: Головниной Е.Н., Никитина Е.О. при участии: 

от ООО «Стройновация»: Скрипка В.Е., представитель по доверенности от  12.01.2018 № 05-ОП/18; Цивунин В.В., представитель по доверенности от  12.02.2018 № 24-ОП/18  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого  акционерного общества «Большекаменское управление механизации  строительства»  

на определение от 27.12.2017, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 05.03.2018  

по делу № А51-11237/2017 Арбитражного суда Приморского края  

обособленный спор рассматривали: в суде первой инстанции судья  О.Н.Голубкина; в суде апелляционной инстанции судьи: Н.А.Скрипка,  Л.А.Мокроусова, Е.Н.Шалаганова  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройновация»   о включении требований в размере 710 978 357 руб. в реестр требований  кредиторов должника  

в рамках дела о признании открытого акционерного общества  «Большекаменское управление механизации строительства»  

несостоятельным (банкротом) 

третье лицо: Федеральное казенное учреждение «Дирекция  государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы  «Модернизация транспортной системы России»  

(ФКУ «Ространсмодернизация») 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2017 в  отношении общества с ограниченной ответственностью «Строительный  альянс управление механизации № 1» в отношении ОАО «Большекаменское  управление механизации строительства» (ОГРН 1022500575591, ИНН  2503001597, место нахождения: 692801, Приморский край, г.Большой  Камень, ул.Рабочая, 3; далее – ОАО «БУМС», должник) введена процедура  банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Павловский  Валентин Дмитриевич. Рассмотрение отчета временного управляющего о  результатах проведения процедуры наблюдения в отношении должника  назначено в судебное заседание на 18.01.2018. Сведения о введении в  отношении должника процедуры наблюдения размещено на сайте ЕФРСБ  26.07.2017.  

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО  «БУМС» в арбитражный суд 07.09.2017 обратилось общество с ограниченной  ответственностью «Стройновация» (ОГРН 1037739934396, ИНН 7710512373,  место нахождения: 188910, Ленинградская область, Выборгский р-н,  г.Приморск; далее – ООО «Стройновация») с заявлением о включении в  реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 710 978  357 руб. из которых: 285 754 568 руб. 34 коп. неосновательное обогащение,  415 822 901 руб. 03 коп. неустойка, 9 400 886 руб. 76 коп. штраф на  основании договора субподряда № РТМ-99/14/СМР-02 от 03.08.2015.  

К участию в настоящем обособленном споре в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  судом привлечено Федеральное казенное учреждение «Дирекция  государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы  «Модернизация транспортной системы России» (ОГРН 1027739457745, ИНН  7702331944, место нахождения: 109012, г.Москва, ул.Рождественка, 1, стр.1;  далее – ФКУ «Ространсмодернизация»),.  

Определением суда от 27.12.2017 (с учетом определения об  исправлении опечатки от 27.12.2017) признано обоснованным и подлежащим  включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника  требование ООО «Стройновация» в размере 276 242 656 руб. 43 коп.  основного долга, 9 400 886 руб. 76 коп. санкций,. В установлении требования  в остальной сумме отказано.  

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  05.03.2018 определение суда от 27.12.2017 оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе ОАО «БУМС» просит определение от  27.12.2017, постановление апелляционного суда от 05.03.2018 отменить,  принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель  приводит доводы о том, что судами необоснованно отказано в  

удовлетворении ходатайства должника о проведении судебной строительно- технической экспертизы по определению стоимости фактически  выполненных работ, поскольку без ее проведения не представляется  возможным определить стоимость выполненных работ, а, следовательно,  определение той суммы неотработанного аванса, которая должна быть  включена в реестр требований кредиторов. Кроме того, по мнению заявителя  жалобы, судом первой инстанции сделаны неверные и ошибочные  следующие выводы: об отсутствии исполнительной документации на  проведенные работы по сохранению объекта общей стоимостью 16 140 893  руб. 88 коп., а также о недоказанности сдачи результата работ  генподрядчику; об отсутствии оснований для уменьшения суммы  неотработанного аванса на стоимость расходов на временные зданий и  сооружений в размере 15 319 912 руб. 64 коп.; а также о том, что указанные  расходы являются не титульными и относятся к накладным расходам  подрядчика; об отсутствии виновных действий на стороне кредитора и  наличия оснований для привлечения должника к ответственности за  просрочку исполнения обязательства. Также, заявитель указывает на то, что  судом первой инстанции не дана правовая оценка доводам и представленным  должником доказательствам того, что фактически стоимость выполненных  работ составила 161 194 168 руб. 34 коп. без учета работ по сохранению  объекта.  

В отзывах на кассационную жалобу ООО «Стройновация» и  конкурсный управляющий ОАО «БУМС», Тарасов Ю.С., утвержденный  решением от 15.03.2018, выразив несогласие относительно доводов,  изложенных в ней, просили определение от 27.12.2017 и постановление  апелляционного суда от 05.03.2018 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители ООО «Стройновация» изложили  свою правовую позицию относительно доводов, изложенных в кассационной  жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о  месте и времени судебного разбирательства, явку своих представителей в  судебное заседание кассационной инстанции не обеспечили.  

Проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом доводов  кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не  усматривает оснований для их отмены, предусмотренных в  

статье 288 АПК РФ. 

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее –  Закон о банкротстве) предусмотрено, что дела о несостоятельности  

(банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности  (банкротстве).  

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 26  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах,  связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление  Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35) разъяснил, что в силу пунктов 3 - 5  статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка  обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом  независимо от наличия разногласий относительно этих требований между  должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие  возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с  другой стороны. При проверке обоснованности требования кредитора  арбитражный суд оценивает доказательства возникновения задолженности в  соответствии с материально-правовыми нормами, регулирующими  неисполненные должником обязательства, по правилам, установленным  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Рассматривая настоящее заявление, суды первой и апелляционной  инстанций установили, что 03.08.2015 между ООО «Стройновация»  (генподрядчик) и ОАО «БУМС» (подрядчик) заключен договор субподряда   № РТМ- 99/14/СМР-02 на выполнение строительно-монтажных работ на  объекте «Развитие транспортного узла «Восточный-Находка (Приморский  край)». Этап II – Объекты морского транспорта». Стоимость работ,  выполняемых по настоящему контракту, составляет 1 832 000 082 руб. с  учетом НДС. Государственным заказчиком/застройщиком данного объекта  является ФКУ «Ространсмодернизация», а ООО «Стройновация» является  генеральным подрядчиком строительства объекта (Государственный  контракт от 30.12.2014 № РТМ-99/14).  

По условиям указанного договора подрядчик обязался собственными  либо привлеченными силами и средствами, на основании утвержденной  проектной документации, выполнить работы, включая возможные работы,  определенно не упомянутые в контракте, но необходимые для завершения  работ на объекте и нормальной его эксплуатации, а генподрядчик обязался  принять их и оплатить.  

Указанным договором предусмотрено следующее: в случае  обнаружения в ходе исполнения контракта не учтенных в проектной и/или  рабочей документации работ и в связи с этим выявления необходимости  проведения дополнительных работ, подрядчик производит эти работы с  разработкой дополнительной сметы, согласованной с генподрядчиком и  

заказчиком и оплачивается дополнительно с подписанием дополнительного  соглашения; о необходимости производства дополнительных работ  подрядчик уведомляет генподрядчика в письменной форме с указанием их  назначения, характеристики, сроков выполнения и в разумный срок  согласовывает проведение дополнительных работ с генподрядчиком; оплата  по контракту осуществляется генподрядчиком за фактически выполненные и  принятые генподрядчиком работы; генподрядчик вправе перечислить аванс в  размере до 30% от стоимости работ по контракту; работы (в том числе аванс)  могут оплачиваться по распорядительным письмам подрядчика на счета  третьих лиц; оплата надлежаще выполненных работ и прочих затрат  осуществляется на основании актов сдачи-приемки выполненных работ,  составленных по унифицированной форме КС-2, с приложением справки о  стоимости выполненных работ и затрат, составленной по унифицированной  форме КС-3, счетов-фактур и счетов в следующем порядке: подрядчик не  позднее 15-го числа отчетного месяца, представляет генподрядчику  документы (в пяти экземплярах): акт приемки выполненных работ,  составленный по унифицированной форме КС-2; справку о стоимости  выполненных робот и затрат, составленную по унифицированной форме КС- 3; соответствующие счета и счета-фактуры; журнал учета выполненных  работ (унифицированная форма КС-6а); ведомость переработки давальческих  материалов поставки генподрядчика по установленной форме (приложение   № 5); иные документы по требованию генподрядчика; исполнительную  документацию на выполненные за отчетной период работы; в течение 15  рабочих дней с даты получения указанных документов генподрядчик обязан  их рассмотреть и подписать либо направить подрядчику свои возражения в  письменном виде; подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты  получения возражений генподрядчика произвести корректировку  возвращенных документов и повторно направить их генподрядчику; оплата  принятых генподрядчиком у подрядчика работ в пределах, установленных в  графике платежей на соответствующий финансовый год осуществляется  генподрядчиком в течение 20 рабочих дней с даты подписания  генподрядчиком документов.  

Во исполнение условий договора субподряда от 03.08.2015  

 № РТМ-99/14/СМР-02 генподрядчиком перечислены подрядчику денежные  средства в общем размере 365 565 557 руб. 89 коп., из которых: в качестве  аванса – 222 700 000 руб. (платежные поручения от 05.08.2015 № 5392,  

от 02.10.2015 № 6847, от 01.12.2015 № 8393, от 22.12.2015 № 9012; за  выполненные строительно-монтажные работы – 84 221 077 руб. 80 коп.  (платежные поручения от 22.12.2015 № 9011, от 29.12.2015 №№ 9339, 9340,  от 22.03.2016 №№ 1677, 1681, от 03.03.2016 №№ 1235, 1236, от 22.11.2016 №  7964, от 10.06.2016 № 375 – оплата обществом «МК-137» по письму  

ООО «Стройновация»), от 15.01.2017 № 95; произведены перечисления  третьим лицам по письмам ОАО «БУМС» на 58 644 480 руб. (платежные  поручения от 22.03.2016 № 1678, от 30.12.2015 №№ 9519, 9520, 9521, 9522).  

ОАО «БУМС» выполнены, а ООО «Стройновация» приняты без  разногласий работы по актам КС-2, КС-3 на сумму 88 685 125 руб. 85 коп.  

Поскольку обязательства по договору субподряда от 03.08.2015  

 № РТМ-99/14/СМР-02 подрядчиком выполнены с существенными  нарушениями, ООО «Стройновация» уведомлением от 31.05.2017 за  

исх. № 24/1332 сообщило ОАО «БУМС» о принятии решения об отказе от  исполнения договора и его расторжении, а также обратилось с требованием в  10-тидневный срок с момента получения уведомления, перечислить  генеральному подрядчику неустойку (пени) и штраф в общем размере 425  223 787 руб. 79 коп. и предоставить акт сверки расчетов по договору,  освободить строительную площадку, провести демонтаж возведенных в ходе  строительства временных сооружений.  

В связи с нарушением ОАО «БУМС» сроков выполнения работ, иных  условий договора субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02  

ООО «Стройновация» 04.07.2017 расторгнуло данный договор в  одностороннем порядке  

Полагая, что после расторжения договора ОАО «БУМС» утратило  правовые основания для удержания неотработанного аванса в сумме  

285 754 568 руб. 34 коп., ООО «Стройновация» обратилось в арбитражный  суд с заявлением о включении в указанном размере требования в реестр  требований кредиторов должника.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

По смыслу положений статьи 711 ГК РФ основанием для  возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных  работ является сдача результатов работ заказчику.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ, в случае  одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично,  когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор  считается соответственно расторгнутым или измененным.  

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке  предусмотрено частью 2 статьи 715 ГК РФ (если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу  настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно  

невозможным), а также статьей 717 настоящего Кодекса (в любое время до  сдачи ему результата работы без указания оснований).  

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее  исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1102  ГК РФ).  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с  применением норм о неосновательном обогащении» полученные стороной до  расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне,  если встречное удовлетворение получившей их стороной не было  предоставлено и обязанность его предоставить отпала.  

Исследовав материалы дела, установив отсутствие доказательств,  подтверждающих выполнение работ по договору субподряда в  установленном объеме, их сдачи в согласованном порядке, либо возврата  неотработанного аванса после прекращения действия договора,  руководствуясь вышеназванными нормами гражданского законодательства,  суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о возникновении  у должника обязанности по возврату неосновательного обогащения в размере  276 242 656 руб. 43 коп., исходя из следующего.  

Так, установив, что документация по перевозке рабочих подрядчика  свыше 3 км в 2015 году на сумму 175 575 руб. 88 коп. и в 2016 году на сумму  462 199 руб. 73 коп. проверена генподрядчиком и передана на проверку в  строительный контроль ЗАО «ПСК Групп», суды первой и апелляционной  инстанций, признав обоснованными затраты ОАО «БУМС» по перевозке  рабочих в сумме 637 775 руб. 61 коп., принимая во внимание правила пункта  9.3 приложения № 8 Методики определения стоимости строительной  продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004,  утвержденной постановлением Госстроя России от 5 марта 2004 № 15/1,  правомерно уменьшили сумму неосновательного обогащения в указанном  размере. В данной части судебные акты заявителем кассационной жалобы не  обжалуются.  

Кроме того, на основании анализа условий пунктов 20.3 и 20.4  договора субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 по правилам статьи  431 ГК РФ судами обеих инстанций сделан обоснованный вывод о том, что  данным договором определено право на начисление санкций в виде штрафа и  в виде пени по существу за несвоевременное выполнение подрядных работ,  что является возложением на должника двойной ответственности за  нарушение одного и того же обязательства.  

Применение двойной меры ответственности за одно и тоже нарушение,  что имеет место в данном случае, противоречит положениям  

главы 25 ГК РФ, в связи с чем суды первой и апелляционной инстанции  признали правомерным начисление санкции по пункту 20.4 договора  субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 в размере 9 400 886 руб. 76  коп., отказав во включении неустойки (пени) в сумме 415 822 901 руб. 03  коп.  

При этом, установив нарушение ОАО «БУМС» сроков выполнения  работ, недоказанность наличия вины со стороны ООО «Стройновация» в  допущенной подрядчиком просрочке, суды пришли к правильному выводу  об отсутствии оснований для освобождения должника от ответственности за  нарушение договорных обязательств.  

В связи с чем доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии  вины должника как исполнителя в просрочке выполнения работ по спорному  договору и, как следствие, об отсутствии оснований для применения в  рассматриваемом случае гражданско-правовой санкции в виде взыскания  неустойки, судом округа отклоняется.  

Также, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств,  подтверждающих факт консервации объекта по согласованию с кредитором,  исходя из того, что охрана объекта строительства является обязанностью  подрядчика, суды первой и апелляционной инстанций, принимая во  внимание положения статьи 741 ГК РФ, не усмотрели оснований для  уменьшения размера неосновательного обогащения на сумму 16 140 893 руб.  88 коп. по обеспечению сохранности и недопущения разрушения объекта  строительства после приостановки проведения работ.  

Кроме того, установив, что условиями договора субподряда от  03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 в стоимости подрядных работ не учтены  затраты на возведение временных зданий и сооружений, удорожание работ в  зимнее время, непредвиденные и прочие расходы, и указанные затраты как и  непредвиденные затраты учитываются в стоимости работ по согласованным  сметам, оплата средств на непредвиденные работы и затраты осуществляется  на основании утвержденных генподрядчиком локальных смет и актов с  понижающими коэффициентами, учитывая, что заявленные ОАО «БУМС»  расходы на временные здания и сооружения (аренда части земельного  участка расположенного за пределами строительной площадки; аренда  строительного городка расположенного за пределами строительной  площадки; затраты по освещению территории строительной площадки;  аренда офисных помещений расположенных за пределами строительной  площадки; проживание и питание работников, работающих не вахтовым  методом), относятся к накладным расходам подрядчика, принимая во  внимание факт уведомления должника кредитором об отказе в возмещении  

указанных расходов ввиду их предъявления в нарушение проекта  организации строительства (ПОС) РТМ-74/12-1584, разработанного ЗАО  «Востсибпроект» и ЗАО «ГТ Морстрой» (письма от 15.02.2016 исх. № 24- 01/294, от 05.04.2016 исх. № 24- 01/729, 30.01.2017 исх. № 24-01/68), суды  обеих инстанций правомерно отказали в уменьшении суммы  неосновательного обогащения в части расходов на возведение  (строительство) временных зданий и сооружений на общую сумму 15 957 688  руб. 15 коп.  

Кроме того, принимая во внимание, что пунктом 8.5 договора  субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 цена является твердой,  изменение которой возможно по соглашению сторон, учитывая отсутствие  соглашения сторон на увеличение стоимости выполненных работ на спорную  сумму, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отклонили  доводы ОАО «БУМС» том, что фактически стоимость выполненных работ  составила 161 194 168 руб. 34 коп.  

При изложенных обстоятельствах доводы кассационной жалобы об  обратном подлежат отклонению ввиду их противоречия приведенному  обоснованию.  

Также подлежит отклонению довод заявителя жалобы о  необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении  судебной строительно-технической экспертизы по определению стоимости  фактически выполненных работ, поскольку рассмотрев заявленное  ходатайство по правилам статьи 82 АПК РФ, арбитражный суд, с учетом  совокупности всех имеющихся в деле доказательств, не усмотрел  необходимости в проведении соответствующей экспертизы, не допустив при  этом нарушений норм процессуального права.  

Выводы судов сделаны с правильным применением норм  материального права, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, на основе  полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.  

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне  исследовали материалы дела, установили фактические обстоятельства,  представленным сторонами доказательствам дали правовую оценку.  Переоценка доказательств и установленных по делу фактических  обстоятельств не отнесена к компетенции суда округа в силу установленных  статьями 286 и 287 АПК РФ пределов рассмотрения дела в кассационной  инстанции.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебных актов (часть 4 статьи 288 АПК РФ), не установлено.  

На основании изложенного кассационная жалоба удовлетворению не  подлежит. Обжалуемые судебные акты следует оставить в силе.  

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 27.12.2017, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 05.03.2018 по делу № А51-11237/2017 Арбитражного  суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Я.В. Кондратьева 

Судьи Е.Н. Головнина 

 Е.О. Никитин