2213/2023-57078(2) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-17435/2022

город Ростов-на-Дону

14 июня 2023 года

15АП-309/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.  

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2023 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Барановой Ю.И., судей Величко М.Г., Шапкина П.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии: от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 21.10.2022, паспорт; 

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2023,  паспорт;  

от третьего лица - представитель не явился, извещен, 

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для  

рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дело № А53-17435/2022  по иску ООО "Строительная Нерудная Компания"  

к ООО "Барсуковское рудоуправление" при участии третьего лица ООО "Лидия" о взыскании задолженности, пени, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная нерудная  компания" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) обратилось в суд с  требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Барсуковское  рудоуправление (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании  задолженности в размере 1 132 505,16 рублей, пени за период с 31.03.2021 по  31.03.2022 в размере 414 496,89 рублей, пени по день вынесения решения.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Лидия".  

Решением от 16.12.2022 суд отказал в удовлетворении исковых требований. 

Не согласившись с указанным судебным актом, истец ООО "Строительная  Нерудная Компания" обжаловал его в порядке, определенном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной  

жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда  первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что судом первой  инстанции не была обеспечена возможность подключения истца к онлайн- заседанию, проводимого после перерыва в судебном заседании. Спорный акт  маркшейдерского замера за период с 01.02.2021 по 25.02.2021г. был подписан  уполномоченными лицами на подписание, маркшейдером ФИО4 и  инженером ФИО5, более того, был направлен на электронную почту  ООО «СНК». Представленные ответчиком документы, а именно: копии лицензий   № ПМ-11-008410 от 17.06.2020г., копии свидетельств о проверке аппаратуры  геодезической спутниковой № АПМ0037654 от 09.10.20202г., № АПМ 0037655 от  09.10.2020г., № АПМ 0309331 от 15.10.2019г., № АПМ 0309330 от 15.10.2019г.,  копия договора на производство маркшейдерских работ № 141 от 19.06.2020г,  копия акта об оказании услуг № 8 от 01.03.2021г. являются недопустимыми  доказательствами по делу. Объем работ указанный в спорном двухстороннем акте  маркшейдерского замера производства вскрышных работ ООО «БРУ»,  направленном в адрес ООО «СНК» уполномоченным лицом, в период с  01.02.2021г. по 28.02.2021гн. идентичен (зеркален) объему работ  (28 212 м.куб.), указанному первичной документации ООО «Лидия». Приобщенные  ООО «СНК» УПД № 25 и УПД № 15, от подписания которых ответчик уклоняется,  подтверждает объем выполненных работ 28 212 м.куб., на основании  вышеуказанного ООО «СНК» была выставлена корректировочная УПД ответчику,  подлежащая оплате.  

Определением от 14.03.2023 апелляционный суд перешел к рассмотрению  дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.  

В судебное заседание третье лицо надлежащим образом уведомленное о  времени и месте рассмотрения дела, явку не обеспечило. В связи с изложенным,  дело рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о приобщении к  материалам дела дополнительных документов. От истца поступило ходатайство о  приобщении доказательств по делу и заявление о неотносимости и недопустимости  представленных ответчиком документов.  

Представитель ответчика представил суду документы по делу. 

В судебном заседании 23 мая 2023 года в порядке ст. 163 АПК РФ  объявлялся перерыв до 30 мая 2023 года, который затем был продлен до 06 июня  2023 года.  

Через канцелярию суда от ответчика поступили письменные пояснения по  делу с дополнительными документами. От истца поступило заявление о  недобросовестности стороны, а также письменная позиция по документам,  представленным ответчиком и возражения на отзыв ответчика. Представитель  истца пояснил, что назначение экспертизы по имеющимся документам  невозможно.  

В судебном заседании представитель истца поддержал ранее занимаемую  позицию.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в  удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, Между ООО "СНК" (исполнителем) и  ООО "Барсуковское рудоуправление" (заказчиком) заключен договор возмездного  оказания услуг N 25 от 19.06.2020.  

Согласно п. 1.1. договора исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги:  (далее - услуги), поименованные в п. 1.2. настоящего договора, а Заказчик  обязуется оплатить эти услуги.  

Согласно п. 1.2. договора исполнитель в течение срока действия настоящего  Договора оказывает Заказчику услуги: выемка вскрышных пород, (далее"Вскрышка", "Вскрышные работы"), экскавация, зачистка горизонта, зачистка  дорог на карьере, перевозка вскрышной породы в отвал, содержание дорог по  вскрыши, зачистка и планировка вскрышного отвала согласно паспорта,  транспортировка Вскрыши в отвал, планировка отвала, отсыпка и укрепление  дороги для транспортировки Вскрыши в отвал, зачистка бульдозером вскрытой  площадки под буровзрывные работы, на карьере ООО "БРУ", расположенном по  адресу: в 1,5 км к юго-востоку от д. Форино Ленинского р-на Тульской области.  

Согласно п. 1.4. договора ориентировочный объем вскрышных работ по  настоящему договору - 400 тыс. куб. м. Ежемесячный объем Вскрышных работ  уточняется Заказчиком в заявках, направленных Исполнителю в устной и/или  письменной форме до 25 числа текущего месяца на следующий месяц.  

Согласно п. 2.1. договора по факту оказания услуг Исполнитель  представляет Заказчику на подписание акт приемки-сдачи оказанных услуг в двух  экземплярах и счет-фактуру.  

В силу п. 2.4. договора услуги считаются оказанными с момента подписания  сторонами акта приемки-сдачи оказанных услуг.  

01.10.2020 стороны заключили дополнительное соглашение к  вышеуказанному договору об изменении условий в договоре.  

Согласно п. 2 спецификации цена услуг, указанных в п. 1.2. настоящего  договора составляет:  

- вскрышные работы по цене 109 рублей 25 копеек с экскавацией и 76 рублей  без учета экскавации, в т.ч. НДС 20% за 1 куб. м вскрышных пород в плотном теле,  объем которых определяется путем расчета на основании маркшейдерского замера  фигуры вскрышки в плотном теле по окончании отчетного месяца;  

- услуги бульдозера по цене 2500 рублей с учетом НДС 20% за 1 час работы  техники;  

- услуги экскаватора с объемом коша 1,8 м3 по цене 2600 рублей с учетом  НДС 20% за 1 час работы техники;  

- услуги экскаватора с объемом коша 2,2 м3 по цене 2800 рублей с учетом  НДС 20% за 1 час работы техники;  

- услуги автосамосвала по цене 1500 рублей с учетом НДС 20% за 1 час  работы техники;  

- перемещение горной массы 1 м3 плотного тела наподданная на дробление  насыпной плотностью 2,5 тн/м3 по цене 120 рублей за 1 м3 плотного тела с учетом  НДС.  

Как указывает истец, в 2020 году ООО "СНК" свои обязательства выполнило  в полном объеме, в указанные сроки, надлежащего качества, услуги приняты без  претензий по качеству, количеству ответчиком.  

В подтверждение выполнения работ в 2021 году истцом представлены: акт  маркшейдерского замера производства вскрышных работ период с 01.02.2021 по  28.02.2021; УПД N 3 от 15.01.2021, N 7 от 31.01.20221, N 15 от 15.02.2021, N 25 от  28.02.2021, N 32 от 15.03.2021, N 56 от 31.03.2021, акт сверки взаимных расчетов за  период 1 полугодие 2021 года.  

Вместе с тем, как указывает истец, со стороны ответчика обязательства  выполнены частично, что подтверждается платежными поручениями от 29.01.21,  09.04.21, 30.04.21, от 25.05.21.  

Согласно п. 3.2. договора заказчик оплачивает услуги в течение 30 дней  после подписания сторонами акта приемки-сдачи оказанных услуг.  

Согласно п. 4.1. договора за нарушение сроков оплаты (п. 3.2. договора)  исполнитель вправе требовать с заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1%  от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.  

На момент обращения в суд, по расчету истца, задолженность ООО "БРУ"  составила 1 132 505,16 рублей, в связи с чем, истец также на указанную сумму  задолженности произвел начисление пени в порядке п. 4.1 договора за период с  31.03.2021 по 31.03.2022, что составило 414 496,89 рублей, при этом истец также  просил производить начисление пени по день вынесения решения суда.  

В связи с тем, что требования, изложенные в претензии, оставлены  ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с заявленными  требованиями.  

Позиция ответчика сводится к тому, что фактически выполненные работы  заказчиком оплачены в полном объеме, задолженность в связи с перевыставлением  истцом ответчику счет-фактуры N 25 от 28.02.2021 отсутствует, выполнение  указанного объема работ не подтверждается надлежащим актом маркшейдерского  замера производства вскрышных работ, иными первичными документами, в связи с  чем исковые требования в полном объеме предъявлены необоснованно.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно  предмета спора, ООО "Лидия, пояснило, что выполненные ООО "Лидия" работы  подтверждались актом маркшейдера, для перевыставления выполненных объемов  вскрышных работ ООО "СНК" (заказчику) после составления акта, ООО "Лидия"  копировало данный акт у маркшейдера ООО "БРУ" и по данным, указанным в  данном акте, составляло УПД для ООО "СНК", подтверждающими документами  выполненных работ в спорный период являются УПДN 4 от 17.02.2021; -УПДN 5  от 28.02.2021; УПДN 6 от 28.02.2021. Взаимоотношения между ООО "Лидия" и  ООО "СНК" в полном объеме окончены, работы согласно условиям договора и  дополнительным соглашениям в полном объеме между сторонами выполнены,  оплачены, ООО "СНК" и ООО "БРУ" претензий по выполненным работам не  предъявляли.  

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются  положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда  (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  

заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной  сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок.  

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с  участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а  при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или  иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Из статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что  основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате  работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение  работ и передача их результата заказчику.  

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон  от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой  стороной.  

Судом установлено, что между сторонами отсутствует спор по  представленным истцом, подписанным в одностороннем порядке, и аналогичным  представленным ответчиком, подписанным в двустороннем порядке, счетам- фактурам, а именно: N 7 от 31.01.2021 на сумму 2 767 598 рублей (за период с  01.01.2021 по 31.01.2021), N 15 от 15.02.2021 на сумму 1 944 650 рублей (за период  с 01.02.2021 по 15.02.2021), N 32 от 15.03.2021 на сумму 1 094 300 рублей (за  период с 01.03.2021 по 15.03.2021), N 56 от 31.03.2021 на сумму 1 313 973,75  рублей (за период с 16.03.2021 по 31.03.2021).  

Указанные счета-фактуры оплачены в полном объеме ответчиком, что не  отрицается истцом и следует из платежных поручений, учтенных при составлении  акта сверки за первое полугодие 2021 года.  

Судом установлено, что спорной является счет-фактура N 25 от 28.02.2021. 

Так, истцом в материалы дела представлена спорная счет-фактура N 25 от  28.02.2021, подписанная истцом в одностороннем порядке, за период оказания  услуг с 16.02.2021 по 28.02.2021, на сумму 1 765 861 рублей.  

Ответчик, исполняя бремя доказывания, представил в материалы дела счет  фактуру N 25 от 28.02.2021, подписанную сторонами в двустороннем порядке, за  период оказания услуг с 16.02.2021 по 28.02.2021, с признанным объемом услуг на  сумму 633 355,84 рублей.  

Сопоставив представленные счета-фактуры N 25 от 28.02.2021 за один и тот  же период оказания услуг с 16.02.2021 по 28.02.2021, судом установлено, что  указанные счета-фактуры отличаются только первой позицией в части  предъявленного количества (объема) оказанных услуг.  

Так, представленная истцом счет-фактура содержит указание на выполнение  объема вскрышных работ 10 412 м3 (на 1 137 511 рублей), представленная  ответчиком - на выполнение объема вскрышных работ 45,820 м3.  

 Истец пояснил, что произвел перевыставление заказчику по истечении  календарного года счет-фактуру N 25 от 28.02.2021 на сумму, отличную от суммы,  

указанной в ранее подписанной сторонами и оплаченной ответчиком в  соответствии с условиями договора счет-фактурой N 25 от 28.02.2021.  

Как следует из материалов дела, счет-фактура N 25 от 28.02.2021 на сумму  1 765 861 рублей впервые направлена исполнителем заказчику 03.03.2022,  получена ответчиком 11.03.2022, что подтверждается сопроводительным письмом  исх. N 03.03.22-01 от 03.03.2022 с приложением документов.  

Исследовав доводы исполнителя о фактическом выполнении работ объемом  10 412 м3 за период с 16.02.2021 по 28.02.2021, суд апелляционной инстанции  установил следующее.  

В силу пункта 3.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от  01.10.2020 цена услуг по вскрышным работам определяется путем расчета на  основании маркшейдерского замера фигуры вскрыши в плотном теле по окончании  отчетного месяца.  

Как указывает истец, сторонами подписан акт маркшейдерского замера,  согласно которому исполнитель выполнил работы по перевозке и экскавации  вскрышных пород объемом 28 212 м3, а также работы по перевозке и экскавации  горной массы 415 м3.  

Исследовав представленный совместно с иском акт маркшейдерского замера  за период с 01.02.2021 по 28.02.2021, суд приходит к выводу, что указанный акт не  является подтверждением фактического объема выполненных работ в феврале 2021  года, поскольку акт не подтвержден первичной документацией и подписан  главным маркшейдером ответчика ФИО6, имеется только подпись  маркшейдера ФИО7  

 Как пояснено ответчиком, данный акт не подписан главным маркшейдером  ввиду того, что на момент составления акта не выполнены замеры объема выемки  вскрышных работ, при этом судом установлено, что за иные периоды, не  являющиеся спорными, а именно с 07.11.2020 по 07.12.2020, с 01.01.2021 по  30.01.2021, с 01.03.2021 по 31.03.2021 ответчиком представлены акты, замеров  которые подписаны главным маркшейдером ответчика ФИО6  

Факт подписания актов выполненных работ (услуг) не лишает сторону права  оспаривать в дальнейшем объем и стоимость выполненных работ, принятых по  двухстороннему акту, и согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 12, 13  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда».  

Из материалов дела следует, что истец, оказывая услуги посредством  привлечения исполнителя ООО «Лидия», самостоятельно договор на оказание  маркшейдерских услуг для определения объема оказанных вскрышных работ не  заключил.  

19.06.2020 между АО "Щебеночный завод "Турдейский" и ООО "БРУ"  заключен договор N 141 на производство маркшейдерских работ, согласно  которому АО "ЩЗТ" (владелец лицензии) обязалось по заданию ООО "БРУ"  выполнять маркшейдерские работы на карьере Заказчика - Западном участке  Форинского месторождения известняков для производства флюсов.  

Во исполнение данного договора АО "ЩЗТ" производило маркшейдерские  замеры работ, выполняемых на карьере - Западном участке Форинского  месторождения известняков для производства флюсов, в том числе работ,  

выполняемых по договору возмездного оказания услуг N 25 от 19.06.2020,  заключенному между ООО "СНК" и ООО "БРУ".  

Судом установлено, что ответчик, исполняя бремя доказывания, в  обоснование выполнения объема работ в соответствии со счет-фактурой N 25 от  28.02.2021 на сумму 633 355,84 рублей, представил выкопировку плана горных  работ Форинского месторождения известняка (Западный участок), подписанный  главным маркшейдером ФИО6  

Исследовав данную выкопировку, судом установлено, что объем  производства вскрышных пород с 01.02.2021 по 28.02.2021 на месторождении  составляет 17800 м3, при этом замер объема выемки вскрышных пород  производился заказчиком в феврале 2021 года спутниковой геодезической  аппаратурой Trimble R8s и вычислен в программном комплексе КРЕДО ОБЪЕМЫ.  

Указанный план замера горных работ является основанием для составления  акта маркшейдерского замера, а впоследствии составления счет-фактуры, что  также подтверждается позицией третьего лица ООО "Лидия".  

Согласно пункту 1.3 исполнитель вправе привлекать к оказанию услуг  третьих лиц без предварительного получения на то согласия заказчика.  

Судом установлено, что 19.06.2020 между ООО "Лидия" и ООО "СНК"  заключен договор возмездного оказания услуг N 19.06.20-01, что соответствует  пункту 1.3 договора между истцом и ответчиком.  

В этой связи суд учитывает позицию третьего лица ООО "Лидия", согласно  которой судом установлены фактические обстоятельства дела, которые  заключаются в том, что выполненные ООО "Лидия" работы подтверждались актом  маркшейдера, для перевыставления выполненных объемов вскрышных работ ООО  "СНК" (заказчику) после составления акта ООО "Лидия" копировало данный акт у  маркшейдера ООО "БРУ" и по данным, указанным в данном акте, составляло УПД  для ООО "СНК"  

Судом установлено, что в обоснование заявленных доводов третьим лицом  ООО "Лидия" представлены подписанные в двустороннем порядке между  ООО "СНК" и ООО "Лидия" доказательства выполнения вскрышных работ в  спорный период времени, в частности: УПД N 4 от 17.02.2021 (вскрышные работы)  объемом 15 264 м3 за период с 01.02.2021 по 15.02.2021 на сумму 1 389 024 рублей;  УПД N 6 от 28.02.2021 (вскрышные работы) объемом 12 948 м3 за период с  15.02.2021 по 28.02.2021 на сумму 1 178 268 рублей, а всего на 2 578 005,84 рублей,  что соотносится с выставленными счет-фактурами между ООО "СНК" и  ООО "БРУ": N 15 от 15.02.2021 на сумму 1 944 650 рублей и спорной N 25 от  28.02.2021 на сумму 633 355,84 рублей, а всего на 2 567 292 рублей.  

При этом судом учитывается, что ООО "СНК" не предъявляло претензии по  выполненным ООО "Лидия" работам по договору N 19.06.20-01 от 19.06.2020,  ООО "БРУ" также не предъявляло претензий по выполненным работам в рамках  исполнения функций заказчика.  

Выясняя основания подписания ФИО7 повторно УПД с большим  объемом работ, суд запросил пояснения указанного лица.  

ФИО7 направил письменные пояснения, согласно  которым работал в АО «Щебеночный завод Турдейский» в период времени с  28.07.2020г. по 04.04.2023г. в структурном подразделении: Горномаркшейдерская  служба в должности маркшейдера. В течение 2020-2021 годов ФИО7  вместе с главным маркшейдером ФИО6 выполняли маркшейдерские  

замеры на участке недр расположенном в 1,5 км к юго-востоку от Форино  Ленинского района Тульской области (Форинское месторождение известняка  (Западный участок)) для ООО «Барсуковское рудоуправление». В течение данного  периода времени указанные лица осуществляли маркшейдерский замер выемки  вскрышных пород в плотном теле. В феврале 2021 года маркшейдерский замер на  карьере выполнял только ФИО7, так как главный маркшейдер находился в  командировке. После завершения маркшейдерской съёмки, при обработке  полученных данных в программном комплексе ФИО7 была допущена  ошибка при определении места выполнения работ организацией ООО «СНК», а  именно часть выемочных участков, выполненная ООО «Донской Дизель», была  отнесена к объемам, выполненными ООО «СНК». Как стало известно позднее, с 17  февраля 2021г. на карьере перевозку и экскавацию вскрышных пород стали  выполнять две организации: ООО «Донской Дизель» и ООО «СНК». В результате  проверки результатов замера, главным маркшейдером было установлено, что в акт  ООО «СНК» за февраль 2021г. ошибочно были внесены объёмы, не  соответствующие фактически выполненным работам.  

При этом, на заявление истца о недопустимости доказательств в отношении  участка оказания услуг ООО «Донской Дизель», ответчик пояснил, что  ООО «Донской Дизель» оказывало услуги по выемки вскрыши на карьере  ООО «БРУ» в период с 17.02.2021г. на основании договора возмездного оказания  услуг № 24. В договоре возмездного оказания услуг место расположения карьера  указано: «Установлено относительно ориентира, расположенного за пределами  участка. Ориентир жилой дом. Участок находится примерно в 1600 м от ориентира  по направлению на юго-запад. Почтовый адрес ориентира: Тульская область,  Ленинский район, с/пос. Рождественское, 

<

...>». Адрес участка в  договоре № 24 от 17.02.2021г. возмездного оказания услуг указан в соответствии с  договором аренды земельного участка № 20Л1049 от 13.01.2020г., заключенным  между ООО «БРУ» и Министерством имущественных и земельных отношений  Тульской области. Земельный участок с кадастровым номером 71:14:010201:428  предоставлен ООО «БРУ» для проведения работ, связанных с пользованием  недрами (п.1.1. договора) и заключен на срок действия лицензии ТУЛ 57441ТЭ  (п.2.1.). При заключении договора возмездного оказания услуг № 25 от  19.06.2020г. с ООО «СНК» адрес карьера ООО «БРУ» указан в соответствии с  данными лицензии, выданной ООО «БРУ» на право пользования недрами: серия  ТУЛ номер 57441 вид лицензии ТЭ с целевым назначением и видами работ:  карьерная разработка Западного участка Форинского месторождения известняков  для производства флюсов. Участок недр расположен в 1,5 км к юго-востоку от  д. Форино Ленинского района Тульской области.  

Таким образом, в договорах возмездного оказания услуг, заключенных с  ООО «СНК» и ООО «Донской Дизель» указано одно и тоже место выполнения  работ, а именно: карьер ООО «БРУ». Место расположение карьера в договорах  указано по разному: в договоре с ООО «Донской Дизель» -в соответствии с  данными земельного участка согласно договора аренды, а в договоре ООО «СНК» -  в соответствии с данными лицензии.  

Обе организации выполняли работы на единственном карьере ООО «БРУ» -  Западный участок Форинского месторождения известняков для производства  флюсов. Участок расположен в 1,5 км к юго-востоку от д. Форино Ленинского  района Тульской области (согласно договора аренды земельного участка  

 № 20Л1049 от 13.01.2020г. Почтовый адрес ориентира: Тульская область,  Ленинский район, с/пос. Рождественское, 

<

...>».)  

 В связи с чем, утверждение истца о том, что ООО «Донской Дизель»  выполняло работы на карьере, но в ином месте согласно представленных  ориентиров» судом не принимается, при этом, фактическую работу на карьере  выполняло ООО «Лидия». Истец, представляя скриншот Яндекс карт, определяет  участок места выполнения работ, который не имеет отношение к карьеру  ООО «БРУ».  

Ответчиком представлены данные Публичной кадастровой карты, а также  договор аренды земельного участка с приложением кадастровой выписки с  границами зем. участка, копию лицензии на пользование недрами, а также схему  границ горного отвода с наложением границ участков, где видны четкие границы  карьера, а также удаленность от населенных пунктов д. Липки и д. Форино.  

Таким образом, в предоставленных в материалы дела копиях договоров  возмездного оказания услуг № 25 от 19.06.2020г. и № 24 от 17.02.2021г., несмотря  разное текстовое определение местонахождения карьера, речь идет об одном и том  же земельном участке (карьере ООО «БРУ»), что подтверждается прилагаемыми  копиями документов.  

Замер вскрышных пород в плотном теле является одним из видов  маркшейдерских работ и относится к лицензируемым видам деятельности. В  материалы дела предоставлена копия лицензии АО «ЩЗТ» на маркшейдерские  работы, а также документы, подтверждающие поверки приборов, которыми  выполнялись замеры и наличие лицензионного программного обеспечения  CREDO ОБЪЕМЫ, разрешенного к применению Федеральной службой по  экологическому, технологическому и атомному надзору.  

Поскольку ООО «СНК» самостоятельно замеры выполненных вскрышных  работ на карьере в течение срока действия договора возмездного оказания услуг не  производило, также самостоятельно не заключило договоры на оказание указанных  услуг, а расчеты как с ООО «БРУ», так и с ООО «Лидия» осуществлялись на  основании замеров, выполненных ООО «БРУ» по договору с АО «ЩЗТ», в виду  чего утверждение истца о заинтересованности ответчика и макшрейдеров при  выполнении замеров за февраль 2021 года, при принятии маркшейдерских замеров,  выполненных этими же лицами во все остальные месяцы выполнения работ, не  принимается судом, и не может рассматриваться как недостоверное и не относимое  доказательство по делу.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что истцом не представлено  в дело иных относимых и допустимых доказательств в обоснование заявленных  доводов, в том числе о выполнении вскрышных работ собственными силами за  период с 16.02.2021 по 28.02.2021 в объеме 10 412 м3, а именно первичной  исполнительной документации, напротив, позиция истца направлена на  недобросовестность ответчика ввиду не представления последним необходимых  истцу документов, что противоречит принципам состязательности,  добросовестности сторон, порядка распределения бремени доказывания, который в  данном случае лежит на истце, как на исполнителе.  

При этом, по ходатайству истца и определению суда апелляционной  инстанции представлена имеющаяся документация по каждому акту вскрышных  работ, копии плана развития горных работ по разработке Форинского  месторождения известняков на 2020г.-2021г., копии маркшейдерских выкопировок  

с координатами по ООО «СНК» с июня 20210г. по март 2021г., копии актов  маркшейдерских замеров за указанный период, копия съемки отвала вкрышных  пород Форинского месторождения известняка (Западный участок).  

Данная документация не подтверждает объем работ, на который ссылается  истец в отсутствие какой-либо первичной документации.  

Обосновывая позицию, ООО «СНК» предоставило нотариально заверенную  переписку, которая, по мнению истца, подтверждает факт направления в адрес  ответчика 11.03.2021г. документов на реализацию спорного УПД с приложением  подтверждающих документов: ведомостей работы техники на карьере с подписью  гл. инженера ООО «БРУ» (стр.11,13, 31-39 протокола осмотра).  

Однако, суд соглашается с позицией ответчика, что приложенные  документы, подтверждают неоспариваемую часть работы, выполненной  ООО «СНК» в феврале 2021г. на карьере ООО «БРУ».  

Как указано выше, согласно условиям договора № 25 возмездного оказания  услуг от 19.06.2020г. кроме вскрышных работ на карьере, исполнителем также  подлежали оказывались услуги по работе бульдозера - оплата за час работы  техники; услуги по работе экскаватора с объемом ковша 1,8 м3 – оплата за час  работы техники; услуги по работе экскаватора с объемом ковша 2,2 м3 за час  работы техники; услуги автосамосвала – оплата за час работы техники.  

 Ответчик пояснил, и исследует из материалов дела, спорное УПД № 25 от  28.02.2021г. за февраль 2021г. состояло из нескольких частей, в том числе: -  позиция 3: услуги спецтехники (автосамосвал) за период с 16.02.2021г. по  28.02.2021г. – 39 (час) (лист 33 протокола осмотра); позиция 4: услуги спецтехники  (бульдозер) за период с 16.02.2021г. по 28.02.2021г. – 30,500 (час) (лист 32  протокола осмотра), позиция 5: услуги спецтехники (экскаватор с объемом ковша  2.2 м3) за период с 16.02.2021г. по 28.02.2021г.- 158,500 (час) (листы 34,35,36  протокола осмотра).  

Также УПД № 25 от 28.02.2021г. содержит: - позицию 2: перевозка и  экскавация горной массы на карьере ООО «БРУ» объемом 415, куб.м. ( бесспорная  позиция); -позицию1: вскрышные работы на карьере ООО «БРУ», измеряемые в  куб.м.(спорная позиция).  

Таким образом, представленный истцом протокол осмотра не содержит  никаких иных первичных доказательств, подтверждающих предъявляемый им  объем именно вскрышных работ, указанные документы подтверждают иные  неспорные работы.  

 Представленная истцом переписка, показывает направление по электронной  почте Истцом на почту BRU-tula@mail.ru документов за февраль 2021г. для  оплаты, при этом Истцом приложен спорный акт маркшейдерского замера за  период с 01.02.2021г. по 28.02.2021г. Направление ООО «СНК» в адрес  бухгалтерии ООО «БРУ» документов 11.03.2021г., в том числе и УПД № 25 от  28.02.2021г. в первоначальной редакции, никак не влияет на результаты замеров.  

Данная переписка подтверждает факт того, что первоначально выполненный  ответчиком маркшейдерский замер работ выполненных на карьере по договору  возмездного оказания услуг № 25 от 19.06.2020г., заключенному между ООО  «СНК» и ООО «БРУ», был произведен ООО «БРУ» на 28.02.2021г. и данные  результаты после оформления акта замера были отражены истцом в УПД № 25 от  28.02.2021г.  

Ответчик пояснил, что поскольку, ошибка, допущенная в акте  маркшейдерского замера за февраль 2021г., была выявлена уже после того, как  был сформирован печатный вариант акта, который был подписан маркшейдером  ФИО7 и передан в оригинале для подписания представителю  ООО «СНК», данные о правильных результатах замера были сообщены  представителю ООО «СНК» в телефонном режиме. Данная информация была  принята истцом, что послужило основанием для исправления первой позиции в  УПД № 25. Ответчиком был получен от истца к оплате УПД № 25 от 28.02.2021г. с  измененной позицией (1) на верные данные, остальные позиции (2,3,4,5) не  изменились.  

Таким образом, за февраль 2021 года исполнителем были выставлены  заказчику к оплате: УПД № 15 от 15.02.2021г. на сумму 1 944 650 рублей и УПД   № 25 от 28.02.2021 на сумму 633 355,84 рубля, которые и были оплачены в полном  объеме. Работы по договору возмездного оказания услуг № 25 от 19.06.2020г. были  завершены ООО «СНК» 31.03.2021г. Кроме того, 15.04.2021г. между сторонами  подписан акт сверки взаимных расчетов по договору, в котором также  подтверждены результаты исполнения обязательств по договору только в их  денежном выражении без разногласий.  

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно  доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и  возражений.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с  другими доказательствами.  

На основании изложенного, с учетом наличия в деле доказательств,  подтверждающих фактическое выполнение исполнителем вскрышных работ по  спорной счет-фактуре N 25 от 28.02.2021 объемом 45,820 м3, подписанной в  двустороннем порядке, что соотносится с представленной выкопировкой плана  горных работ Форинского месторождения известняка (Западный участок),  подписанной главным маркшейдером ФИО6, не представления истцом  исполнительной первичной документации подтверждающей спорный объем работ,  суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании  задолженности в размере 1 132 505,16 рублей, являющейся разницей между  перевыставлением заказчику счет-фактуры N 25 от 28.02.2021 (1 765 861-633  355,84).  

Поскольку в удовлетворении требований о взыскании задолженности в  размере 1 132 505,16 рублей судом отказано, в удовлетворении  корреспондирующих требований о взыскании начисленных на указанную сумму  задолженности пени за период с 31.03.2021 по 31.03.2022 в размере 414 496,89  рублей, а также пени по день вынесения решения суд также отказывает.  

С учетом изложенного, с иске надлежит отказать в полном объеме. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в  деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со  стороны. В связи с отказом в иске, расходы по госпошлине по иску и жалобе  относятся на истца.  

В силу абзаца 2 пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции" по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной  инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым  отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств,  послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270  Кодекса), и принимает новый судебный акт.  

С учетом выявленных апелляционным судом процессуальных нарушений  при рассмотрении дела в суде первой инстанции, решение подлежит отмене с  принятием нового судебного акта.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2022 по делу   № А53-17435/2022 отменить по основанию, предусмотренному частью 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Принять новое решение. В удовлетворении исковых требований отказать. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня  вступления в законную силу постановления арбитражного суда.  

Председательствующий Ю.И. Баранова 

Судьи М.Г. Величко  

П.В. Шапкин