АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело  № А76-2432/2019

02 июля 2019 года

г. Челябинск

Решение в полном объеме изготовлено 02 июля 2019 года.

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2019 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области В.В. Худякова, при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, рассматривает в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области по адресу: 

<

...>, кабинет№ 424, дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг»,ОГРН 

<

***>, г, Москва, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, ОГРН 

<

***>, г. Челябинск,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО2, г. Челябинск,

о признании решения незаконным,

в судебном заседании приняла участие: 

Представитель ответчика: ФИО3 (личность установлена по служебному удостоверению, копия доверенности в материалах дела).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – ответчик УФАС  по  Челябинской области ) о признании незаконным не  соответствующей  требованиям части  1  ст. 18 Федерального  закона «О  рекламе»  решения №65-08/2018 от 01.10.2018,  которым   признана ненадлежащей  реклама «Летняя  выгода твоя. Скидка 50%   на  ВСЕ  ЗОЛОТО». Сэкономь  50%  до 25.06.,  распространенная  15  июня  2018года  с  использованием телефонной связи  без  предварительного  согласия  абонента +7-908 067-77-52  на  получение рекламы 

Заявитель ссылается  на  то,  что  материалы  проверки не подтверждают  совершение  абонентом  необходимых и достаточных  действий   по отписке   от рассылки,  предусмотренных  Правилами участия  в  клубе и возможностей,  предоставленных на  официальном сайте   компании. Считает,  что   отписка   происходит в  автоматическом  режиме,  при выполнении лицом   всех необходимых действий  на  сайте. Утверждает,  что  после  ввода  на  сайте  кода  должно появиться   окно определенного  содержания,  поскольку  оно  не  появилось, имеются  основания  полагать,  что абонентом не  были выполнены  все  необходимые действия  по отписке

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч. 9 ст. 36 Закона о рекламе).

Пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (п. 4 Правил N 508).

В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п. 5 Правил N 508).

Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (п. 6 Правил N 508).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент), в соответствии с пунктом 3.34 которого дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями Правил N 508 и Административного регламента, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту распространения такой рекламы, и лишь в случаях, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орга Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

В  соответствии  с  пунктом 4 Правил Челябинским УФАС извещен  территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в отношении которого возбуждено дело, что рассмотрение дела будет рассмотрено Челябинским УФАС России ввиду нарушения рекламного законодательства на территории Челябинской области (по месту поступления рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента).

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что в целях настоящего Федерального закона используются в числе прочих, следующие основные понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342). Согласно пункту Правил N 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» устанавливает, что ' распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из  материалов дела  следует,  что   в  Челябинское УФАС России обратилось физическое лицо с заявлением по факту поступления 15 июня 2018 года в 10:08 на телефонный номер +7-908-067-77-52 смс-сообщения: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» от отправителя под буквенным обозначением «SUNLIGHT» без предварительного согласия абонента.

В качестве доказательств  был  представлен скрин-шот смс-сообщения: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» от отправителя под буквенным обозначением «SUNLIGHT»

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-908-067-77-52 входит в ресурс нумерации оператора связи ПАО «МобильныеТелеСистемы».

ПАО «МобильныеТелеСистемы» представлены  письменные пояснения, согласно которым указанное в запросе смс-сообщение было отправлено заказчиком  рассылки ООО «ОНИКС трейдинг» на основании договора № ДТ-К/026463 от 01.12.2017 года (далее - Договор), заключенного между ним и ПАО «МТС», как оператором связи, в соответствии с положениями ст. 44.1 федерального закона «О связи».

Согласно пунктов 1.2 и 2.1 Договора оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «ОНИКС Трейдинг» услугу по передаче коротких текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.

Согласно п.3.3.2 Договора Заказчик рассылки обязуется осуществлятьоказание своих информационно-справочных услуг только абонентам МТС,являющимися Пользователями Заказчика рассылки.

Согласно п.3.3.3 Договора заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями смс-сообщений путем регистрации пользователя информационных системах заказчика рассылки.

Согласно п. 3.3.16 Договора Заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Судом  установлено,  что  физическим  лицом   заявлением   от 22.11.2015 было дано согласие на получение от «ОНИКС Трейдинг» рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая текстовое сообщение на указанные в анкете номер мобильного телефона 

<

***>.,  однако  с января 2018 года, осуществляет вход на сайт отказа от смс https://sunlight.net/unsubscribe/. но спустя время рассылка смс-сообщений возобновляется.

Как  видно,  из копии  анкеты заявителя от 22.12.2015, из которой следует, что Заявитель, подписав данную анкету, дал свое согласие ООО «Оникс Трейдинг» на получение от ООО «Оникс Трейдинг» рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая рассылку текстовых смс-сообщения на указанный Заявителем номер телефона 

<

***>.

В анкете указано, что срок действия согласия на обработку и передачу персональных данных начинается с даты подписания настоящего согласия, а именно с 22 декабря 2015 года и длится весь срок действия полученной карты клуба «SUNLIGHT», а также в течение 3-х лет после окончания срока действия карты клуба «SUNLIGHT».

В анкете также указано, что Клиент карты клуба «SUNLIGHT», подтверждает, что ознакомлен с возможностью в любой момент  направить письменное Уведомление в адрес ООО «Оникс Трейдинг» с просьбой прекратить обработку его  персональных данных, после получения которого ООО  «Оникс  Трейдинг» обязан выполнить его просьбу в течение 3 рабочих дней с момента - получения Уведомления.

Судом установлено, что 03 мая 2018 года заявитель обратился к консультанту сайта https://sunlight.net/unsubscribe/ с письменной просьбой отменить смс-рассылку на телефонный номер +7-908-067-77-52, что подтверждается представленным скриншотом. 

Согласно пп. 1.12.3 п. 1.12 Правил участия в программе «Клуба SUNLIGHT», участник сохраняет за собой право отказаться от рекламных рассылок путем ввода номера телефона участника в форму отписки от смс-рассылок на сайте https://sunlight.net/unsubscribe/.

В подтверждение заявителем представлен скрин-шот от 3 мая 2018 года с сайта https://sunlight.net/unsubscribe/, в котором выражен отказ от получения смс.

Между  тем,  смс-сообщение с рекламой было направлено физическому лицу, который отказался от смс-рассылки 3 мая 2018 года в 15:08, оставив письменное Уведомление на Интернет-сайте https://sunlight.net, следовательно смс-рассылка абоненту +7-908-067-77-52 по условиям анкеты клуба «SUNLIGHT» должна была прекратиться в течение 3 рабочих дней с момента получения Уведомления, то есть 6 мая 2018 года.

Однако, 5 июня 2018 года Заявителю на телефонный номер поступило смс-сообщение с рекламой: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» от отправителя под буквенным обозначением «SUNLIGHT», что нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Отправителем рекламного CMC-сообщения на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Оникс Трейдинг», что подтверждается письменными пояснениями ООО «Оникс Трейдинг» (вх. № 13253 от 25.09.2018), сведений опровергающих данный факт материалы дела не содержат.

Таким образом, направление рекламы, содержащей сведения: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06», осуществлено ООО «Оникс Трейдинг», являющимся рекламораспространителем указанной рассылки.

Условие о предварительном согласии абонента на распространение рекламы по сетям электросвязи следует из части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем является ООО «Оникс Трейдинг» как лицо, осуществившее распространение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, антимонопольным органом доказан факт совершения обществом действий по распространению рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано противоречащим требованиям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах у суда  отсутствуют  правовые основания для удовлетворения требований, заявленных обществом.

Руководствуясь ст. 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через Арбитражный суд Челябинской области. 

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

Судья                                                                                               В.В. Худякова