АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«28» октября 2022 г.Дело № А53-23665/22

Резолютивная часть решения объявлена   «26» октября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            «28» октября 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи  Паутовой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  открытого акционерного общества «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ» ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2022 №15844/05 о назначении административного наказания по делу №061/04/14.32-1157/2022

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «ГЕОМОНТАЖСТРОЙ»

при участии:

от заявителя: представители ФИО2 (доверенность от 18.12.2020 №СКАВ НЮ-330/Д), ФИО3 (доверенность от 01.09.2021), ФИО4 (доверенность от 01.09.2022)

от антимонопольного органа: представитель ФИО5 (доверенность от 18.01.2022)

от третьего лица: представитель не явился

установил:

открытое акционерное общество «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ» (далее – ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением в интересах Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2022 №15844/05 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №061/04/14.32-1157/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 8 092 159,95 руб.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ГЕОМОНТАЖСТРОЙ», поскольку указанное лицо являлось участником при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования о признании постановления УФАС по РО от 28.06.2022 №15844/05 по делу об административном правонарушении №061/04/14.32-1157/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконным и отмене, ссылаясь на отсутствие в действиях общества состава правонарушения; тем, что нарушение подпадает под действие специальных норм Закона № 223-ФЗ, а также соответствующих норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающих административную ответственность за нарушение требований данного закона. Следовательно, возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, в случае наличия нарушений законодательства о закупочной деятельности, ответственность за которые предусмотрена специальными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, учитывая специальный характер данных статей, нарушает требования статей 4.1 и 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Заявитель указывает, что ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности дважды за одно и то же административное правонарушение (постановление ФАС России от 27.10.2021 № 17/04/19.5-668/2021 по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 руб.), что недопустимо. Кроме того, размер административного штрафа, по мнению заявителя, определен антимонопольным органом неверно, необоснованно для расчета штрафа принята начальная стоимость предмета торгов с учетом НДС.

Представитель УФАС по РО отклонил доводы заявителя, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление; считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, а требования заявителя – не подлежащим удовлетворению.

Третье лицо ООО «ГЕОМОНТАЖСТРОЙ» явки представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица при наличии доказательств его надлежащего уведомления.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении  ОАО «РЖД» по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях явилось решение Ростовского УФАС России по делу №061/01/17, которым установлен факт нарушения ОАО «РЖД» и ООО «ГЕОМОНТАЖСТРОЙ» пункта 1 части 1 статьи 17  Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию, преимущественных условий для конкретного участника.

Протокол составлен в присутствии представителей ОАО «РЖД» - ФИО2 (по доверенности №СКАВ НЮ-80/Д от 19.05.2022), ФИО3 (по доверенности №СКАВ НЮ-84/Д от 27.05.2022) и ФИО4 (по доверенности №СКАВ НЮ-81/Д от 19.05.2022).

23.06.2022 заместитель руководителя УФАС России по РО, в присутствии представителя ОАО «РЖД» ФИО2, вынес постановление №15844/05, которым АО «РЖД, Северо-Кавказская дирекция по эксплуатации зданий и сооружений, привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 8 092 159,95 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО «РЖД» обратилось в суд с заявлением.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон № 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической

деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Заключение антиконкурентного соглашения предполагает сознательное и намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений. О важности охраняемых правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению с общеустановленным) срок давности привлечения к административной ответственности и размер штрафных санкций. Поэтому закон также содержит императивные нормы, не позволяющие заменить административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) Заказчика и участников торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

При этом положения статьи 17 указанного закона, запреты, предусмотренные частями 1, 3 статьи 17, являются безусловными. Следовательно, нарушение, выразившееся в несоблюдение данных запретов, носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Из материалов дела следует, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу №061/01/17- 301/2021 установлен факт нарушения ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-Ф3, Закон о защите конкуренции), в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

ОАО «РЖД» оспорило решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.09.2021 по делу№061/01/17-301/2021.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2022 по делу №А53-41509/21, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2022 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.09.2022  решение Ростовского УФАС России по делу №061/01/17 признано законным и обоснованным. В удовлетворении требований ОАО «РЖД» отказано.

Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства ОАО «РЖД», ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен.

Наличие объективной стороны вмененного обществу состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

Согласно части 1 статьи 1.5 данного Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности

только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований закона, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ОАО «РЖД» не представлено в материалы дела, что указывает о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

С учетом изложенного, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной, следовательно, в действиях ОАО «РЖД» имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процедура привлечения ОАО «РЖД»  к административной ответственности административным органом соблюдена, права, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечены.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Состав вмененного обществу правонарушения является формальным, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается в пренебрежительном отношении ОАО «РЖД» к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской

Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия реализована в нормах законодательстве о конкуренции, целями которого являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ).

При рассмотрении дела об административных правонарушениях установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не нарушен.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством

Российской Федерации ограничивающего конкуренцию соглашения, посягает на конкуренцию между хозяйствующими субъектами, являющуюся определяющим условием обеспечения свободы экономической деятельности в Российской Федерации, что гарантировано статьей 8 Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, основания для освобождения ОАО «РЖД» от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 -14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях или может выражаться в величине, кратной: сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй! начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно установленной санкции размер штрафа рассчитывается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, ко не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Штраф за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должен рассчитываться исходя из начальной стоимости предмета торгов, в отношении которые установлено наличие состава административного правонарушения, совершенного данным субъектом.

Начальная стоимость предмета Закупки (с учетом НДС) - 323 686 397,69 рублей, согласно размещенному извещению на сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Согласно пункту 6 Примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта, срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Дата заключения договора между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» 28.10.2020.

Дата окончания исполнения договора 30.06.2023.

Таким образом, сумма для расчета штрафа административным органом определена как 1/3 от общей суммы начальной стоимости предмета Закупки (323 686 397,69 руб.) - пропорционально сроку действия договора = 107 895 466 руб.

10 789 546,60 руб. (1/10 - минимальный размер административного штрафа) + 21 579 093,20 руб. (половина разности между максимальным и минимальным размерами штрафа: 53 947 733 - 10 789 546,6)/2= 32 368 639,8 руб. - базовый штраф.

Одно смягчающее обстоятельство = 1/8 разности между максимальным и минимальным размерами штрафа. 1/8*(53 947 733 - 10 789 546,6)) = 1/8 * 43 158 186,4 -     5 394 773,3 (одно смягчающее обстоятельство - СО).

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ОАО «РЖД», не установлено.

В ходе рассмотрения административного дела установлено следующее:

1) ОАО «РЖД» добровольно прекратило противоправное поведение, расторгло спорный договор в одностороннем порядке до вынесения решения по делу №061/01/17-301/2021 по существу;

2) Административное правонарушение по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного частника, ОАО «РЖД» совершило впервые;

3) ОАО «РЖД» оказывало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

С учетом наличия 3 смягчающих обстоятельств, штраф составляет: (min+(max-min) /2) - 3*СО = 32 368 639,8 - 3*5 394 773,3 = 32 368 639,8 -16 184 319,9 = 16 184 319,9 руб.

Сумма выручки ОАО «РЖД» за 2020 г. составляет 1 815 144 945 171,79 руб. 

1/25 от выручки - 72 605 797 806,8  руб.

Вместе с тем, в силу части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях пря назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовые положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При рассмотрении административного дела УФАС по РО установлены исключительные обстоятельства, связанные с совершением подобного правонарушения впервые и социальной значимостью ОАО «РЖД», которое является государственно образующей компанией гражданской инфраструктуры - (железнодорожная отрасль). А также, учитывая отсутствие достаточного финансирования, оказание благотворительной и спонсорской помощи юридическим и физическим лицам путем предоставления путевок для детей, проживающих на территории Луганской и Донецкой народных республик в оздоровительные объекты Дирекции социальной сферы Северо-Кавказской и Юго-Восточной железных дорог, необходимость поддержания бесперебойного функционирования отрасли стратегического значения в условиях специальной военной операции.

Базовый размер штрафа для юридического лица составляет 16 184 319,9 рублей, согласно примечанию 4 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, а также характер административного правонарушения, социальную значимость деятельности ОАО «РЖД», размер штрафа, заместитель руководителя Ростовского УФАС России применил часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом положений части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и определил размер штрафа в сумме 8 092 159,95 руб.

Однако, суд признает обоснованными доводы заявителя о том, что при расчете суммы штрафа должен был быть исключен НДС, учитывая следующее.

В статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов и классификация расходов.

Частью 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущества (включая ценные бумаги) и имущественные права.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), иное имущество либо имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Диспозиция части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетельствует то том, что прямого указания в данной норме на необходимость исчисления начальной стоимости предмета торгов с учетом НДС не имеется.

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права - исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений.

Учитывая вышеизложенное, в данном случае положения Приложения 1 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нужно применять по аналогии как при исчислении выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и при исчислении начальной стоимости предмета торгов - в обоих случаях без учета НДС

Учитывая вышеизложенное, размер административного штрафа должен быть исчислен следующим образом:

Сумма для расчета штрафа определяется как 1/3 от начальной стоимости предмета Закупки без учета НДС (269 738 634,74 руб.) - пропорционально сроку действия договора = 89 912 878,25 руб.

8 991 287,8 руб. (1/10 - минимальный размер административного штрафа) +         117 982 575,66 руб. (половина разности между максимальным и минимальным размерами штрафа: 44 956 439,13 руб. - 8 991 287,8 руб.) = 26 973 863,46 руб. - базовый штраф.

Одно смягчающее обстоятельство =1/8 разности между максимальным и минимальным размерами штрафа 1/8 * 44 956 439,13 руб. - 8 991 287,8 руб. = 1/8 *            |5 965 151,33 руб. = 4 495 643,92 руб. - одно смягчающее обстоятельство.

С учетом наличия 3 смягчающих обстоятельств штраф составляет 26,973 863,46 руб. (базовый штраф) - 4 495 643,92 руб. (одно смягчающее обстоятельство) * 3 =              13 486 931,71 руб.

Таким образом, с учетом применения пункта 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (ниже низшего) размер штрафа составил 6 743 465,86 руб. (1/2 * 13 486 931,71 руб.).

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемых решения и представления полностью или в части либо об изменении решения.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что  заявленное ОАО «РЖД» требование подлежит удовлетворению в части размера штрафа. 

Судом рассмотрены все доводы общества и отклонены как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права.

В  соответствии  с  частью  4  статьи  208  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о  привлечении     к  административной      ответственности    государственной     пошлиной     не  облагается,  в  связи  с  чем,  суд  не  рассматривает  вопрос  о  распределении  судебных  расходов.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд       

 

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.06.2022 №15844/05 о назначении административного наказания по делу №061/04/14.32-1157/2022 о привлечении открытого акционерного общества «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ» ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части штрафа, превышающего 6 743 465,86 руб.

В остальной части отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через суд,  вынесший решение.

Судья            Л.Н. Паутова